L'applicazione dei principi di tutela dell'affidamento e di correttezza dell'azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l'azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa d

L’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa d

di Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

Ritiene pertanto il Collegio che, una volta venuto meno i principi di segretezza ed integrità della documentazione di gara, la stazione appaltante non poteva disporre la riapertura delle operazioni di gara, al fine di consentire la valutazione dell’offerta pretermessa, ma avrebbe dovuto disporre l’annullamento dell’intera procedura
Che fosse stato redatto apposito processo verbale dell’incidente e che il plico stesso fosse stato riposto in una busta chiusa, siglata sui lembi di chiusura dallo stesso RUP, non vale a restituire la plico l’integrità necessaria per potere ammettere l’offerta alla gara. L’avvenuta immediata risigillatura della busta “grande”, erroneamente aperta e contenente i due plichi integri, può, invero, integrare la garanzia di sufficiente segretezza dell’offerta, ma non concreta il requisito di integrità del plico, richiesta dalla legge e dal disciplinare per la regolarità dell’intera procedura”
Con atto notificato l’11.5.2009, depositato il 14.5.2009, le ricorrentehanno impugnato dinanzi a questo T.A.R. il provvedimento in data 23.3.2009 di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente, in particolare al provvedimento di riapertura della procedura di gara, al bando ed al provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori in oggetto, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, articolati in due distinti motivi.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Con il primo motivo del ricorso sono dedotti la violazione della lex specialis di gara, della par condicio e del principio di affidamento, nonché il vizio di eccesso di potere per abuso di potere, sviamento del giusto procedimento, contraddittorietà, illogicità manifesta, assumendo l’illegittimità del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui, nel prescrivere le modalità ed il termine di consegna delle offerte, non hanno adottato un sistema idoneo a garantire la data certa della relativa consegna, soprattutto in merito alle offerte c.d. “autoprodotte”.
La censura è inammissibile per difetto d’interesse. Non risulta, infatti, che l’applicazione delle clausole del disciplinare e del bando, riguardanti le specifiche modalità di presentazione dell’offerta, abbia arrecato alcuna concreta lesione alle ricorrenti (che nulla hanno dedotto al riguardo), o comunque abbia consentito l’illegittima ammissione alla gara di altri concorrenti, sicché in difetto di uno specifico pregiudizio alla situazione giuridica soggettiva delle ditte ricorrenti la censura va dichiarata inammissibile.
Con il secondo motivo sono dedotti la violazione della lex specialis, dei principi di parità di trattamento, della segretezza degli atti di gara e di buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 della Costituzione, nonché il vizio di eccesso di potere, in relazione a due distinti profili di illegittimità.
Con il primo di essi si sostiene che la stazione appaltante, una volta acclarata l’esistenza di una ulteriore offerta erroneamente pretermessa, non avrebbe potuto procedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria ed alla riapertura del procedimento, ma si sarebbe dovuta limitare a disporre l’esclusione di tale offerta; con il secondo che, in ogni caso, si sarebbe dovuta annullare l’intera procedura di gara, essendo stato violato il principio di segretezza dell’offerta presentata dalla contorinteressata, atteso che sia il plico esterno che quello contenente la documentazione amministrativa sono pervenuti alla Commissione di gara aperti.
3.1.- Il primo profilo di censura è infondato, atteso che l’erroneo inserimento del plico (pervenuto integro, e nel termine stabilito dal bando) contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica della controinteressata, negli atti di diversa procedura di gara per fatto colposo imputabile esclusivamente alla stazione appaltante, non poteva comportare l’esclusione della ditta stessa dalla gara alla quale aveva chiesto di partecipare
Sicché la decisione della stazione appaltante di annullare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della costituenda A.T.I. ricorrente essere ritenuta legittima, poiché tale esito della procedura era conseguente alla erronea pretermissione dalla gara di un soggetto che aveva validamente chiesto di parteciparvi.
Fondato è, invece, nei termini appresso precisati, l’altro profilo di censura con il quale le ricorrenti assumono che, una volta disposto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, la s.p.a. ******************* avrebbe dovuto disporre l’annullamento dell’intera procedura e non la rinnovazione parziale del subprocedimento relativo alla fase di esame comparativo, con valutazione anche dell’offerta originariamente non considerata; ciò in ragione della violazione del principio di segretezza e di integrità dell’offerta presentata dalla controinteressata.
Dalla documentazione in atti si evince che non solo il plico “esterno” presentato dalla controinteressata (che racchiudeva le due buste contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa e l’offerta economica), ma anche quello relativo alla documentazione amministrativa sono pervenuti alla Commissione di gara aperti, in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis del procedimento e con i principi di segretezza (ed integrità) della documentazione, sia amministrativa che economica, concernente l’offerta presentata
 
 
A cura di *************
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1244 del 13 ottobre 2009 emessa dal Tar Marche,. Ancona
 
N. 01244/2009 REG.SEN.
N. 00422/2009 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 422 del 2009, proposto da:
s.r.l. ALFA  COSTRUZIONI e dalla s.n.c. FRATELLI ALFA DUE di ALFA DUE Fausto & C., entrambe correnti in *******, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dall’************************, elettivamente domiciliati in Ancona al Corso Stamira n. 24, presso l’avv. ******************;
contro
la s.p.a. MARCHE MULTISERVIZI, corrente in Pesaro, in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ************** e ******************, elettivamente domiciliato in Ancona al Corso Mazzini n. 156, presso l’avv. **************;
nei confronti di
IMPRESA BETA geom. *********, corrente in *******, in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti ***************** e **********, elettivamente domiciliato in Ancona alla Via Marsala n. 3, presso l’avv. ***************;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento in data 23.3.2009 di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della costituenda A.T.I. fra la s.n.c. F.lli ALFA DUE e la s.r.l. ALFA  Costruzioni della gara a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione centrale di sollevamento ********** – Intercomunale, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, in particolare del verbale di gara, del provvedimento di riapertura della procedura di gara e del provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori in oggetto all’impresa controinteressata.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di s.p.a. ******************* e dell’impresa BETA geom. *********;
Vista la propria ordinanza 21 maggio 2009, n. 289;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/07/2009 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
1.- Con bando di gara pubblicato in data 26.1.2009 la s.p.a. ******************* ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei “Lavori di costruzione centrale di sollevamento ********** – Intercomunale (S. Angelo in *******, Tavullia, Colbordolo, Montelabbate); il bando individuava quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso mediante ribasso percentuale su un importo complessivo posto a base di gara pari ad € 721.992,36, di cui € 15.453,54 relativi a costi per la sicurezza non soggetti a ribasso.
In data 18.3.2009 presso la sede della s.p.a. ******************* veniva espletata la seduta di gara, all’esito della quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della s.n.c. F.lli ALFA DUE, in costituenda A.T.I. con la s.r.l. ALFA  Costruzioni.
Successivamente la stazione appaltante constatava il rinvenimento del plico contenente l’offerta di altra impresa, la s.r.l. DELTA Costruzioni, che era stato erroneamente incluso tra quelli relativi ad altra procedura di gara, svoltasi contestualmente, anch’essa indetta dalla s.p.a. ******************* (relativa all’affidamento dei “Lavori di realizzazione fognatura nera lungo la S.P. 38 “Tavullia” per allacciamento area industriale IFI a pubblica fognatura di S. Maria in Pietrafitta – *********** in Marignano”) dalla quale era stata esclusa, dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, mentre quella contenente l’offerta economica era rimasta integra.
A seguito di quanto sopra, la s.p.a. ******************* disponeva l’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda A.T.I. fra la s.n.c. F.lli ALFA DUE e la s.r.l. ALFA  Costruzioni e, contestualmente, la riapertura della gara in argomento; all’esito della relativa procedura il nuovo aggiudicatario veniva individuato nella impresa BETA geom. *********.
Con atto notificato l’11.5.2009, depositato il 14.5.2009, la s.r.l. ALFA  Costruzioni e la s.n.c. F.lli ALFA DUE hanno impugnato dinanzi a questo T.A.R. il provvedimento in data 23.3.2009 di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente, in particolare al provvedimento di riapertura della procedura di gara, al bando ed al provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori in oggetto all’impresa BETA geom. *********, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, articolati in due distinti motivi.
Si sono costituiti in giudizio la s.p.a. ******************* e l’impresa BETA geom. *********, che hanno dedotto la infondatezza dei motivi del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 21 maggio 2009, n. 289 il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
2.- Con il primo motivo del ricorso sono dedotti la violazione della lex specialis di gara, della par condicio e del principio di affidamento, nonché il vizio di eccesso di potere per abuso di potere, sviamento del giusto procedimento, contraddittorietà, illogicità manifesta, assumendo l’illegittimità del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui, nel prescrivere le modalità ed il termine di consegna delle offerte, non hanno adottato un sistema idoneo a garantire la data certa della relativa consegna, soprattutto in merito alle offerte c.d. “autoprodotte”.
La censura è inammissibile per difetto d’interesse. Non risulta, infatti, che l’applicazione delle clausole del disciplinare e del bando, riguardanti le specifiche modalità di presentazione dell’offerta, abbia arrecato alcuna concreta lesione alle ricorrenti (che nulla hanno dedotto al riguardo), o comunque abbia consentito l’illegittima ammissione alla gara di altri concorrenti, sicché in difetto di uno specifico pregiudizio alla situazione giuridica soggettiva delle ditte ricorrenti la censura va dichiarata inammissibile.
3.- Con il secondo motivo sono dedotti la violazione della lex specialis, dei principi di parità di trattamento, della segretezza degli atti di gara e di buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 della Costituzione, nonché il vizio di eccesso di potere, in relazione a due distinti profili di illegittimità.
Con il primo di essi si sostiene che la stazione appaltante, una volta acclarata l’esistenza di una ulteriore offerta erroneamente pretermessa, non avrebbe potuto procedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria ed alla riapertura del procedimento, ma si sarebbe dovuta limitare a disporre l’esclusione di tale offerta; con il secondo che, in ogni caso, si sarebbe dovuta annullare l’intera procedura di gara, essendo stato violato il principio di segretezza dell’offerta presentata dalla s.r.l. DELTA, atteso che sia il plico esterno che quello contenente la documentazione amministrativa sono pervenuti alla Commissione di gara aperti.
3.1.- Il primo profilo di censura è infondato, atteso che l’erroneo inserimento del plico (pervenuto integro, e nel termine stabilito dal bando) contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica della s.r.l. DELTA, negli atti di diversa procedura di gara per fatto colposo imputabile esclusivamente alla stazione appaltante, non poteva comportare l’esclusione della ditta stessa dalla gara alla quale aveva chiesto di partecipare (quella per i lavori di costruzione della centrale di sollevamento ********** – Intercomunale). In questo senso si è espressa la giurisprudenza, affermando che “L’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura. Una volta verificata che la lesione dell’integrità del plico non era addebitabile alla negligenza dell’impresa bensì a presumibile disattenzione dell’amministrazione, a quest’ultima è preclusa l’esclusione dell’impresa vittima dell’errore amministrativo.” (Cons. St., Sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6190). Sicché la decisione della stazione appaltante di annullare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della costituenda A.T.I. fra la s.n.c. F.lli ALFA DUE e la s.r.l. ALFA  Costruzioni deve essere ritenuta legittima, poiché tale esito della procedura era conseguente alla erronea pretermissione dalla gara di un soggetto (la s.r.l. DELTA) che aveva validamente chiesto di parteciparvi. Conseguentemente deve essere disattesa (per ragioni di economia processuale) l’eccezione formulata dalla difesa della controinteressata impresa BETA geom. *********, di integrazione del contraddittorio nei confronti della s.r.l. DELTA.
3.2.- Fondato è, invece, nei termini appresso precisati, l’altro profilo di censura con il quale le ricorrenti assumono che, una volta disposto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, la s.p.a. ******************* avrebbe dovuto disporre l’annullamento dell’intera procedura e non la rinnovazione parziale del subprocedimento relativo alla fase di esame comparativo, con valutazione anche dell’offerta originariamente non considerata; ciò in ragione della violazione del principio di segretezza e di integrità dell’offerta presentata dalla s.r.l. DELTA.
Dalla documentazione in atti si evince che non solo il plico “esterno” presentato dalla s.r.l. DELTA (che racchiudeva le due buste contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa e l’offerta economica), ma anche quello relativo alla documentazione amministrativa sono pervenuti alla Commissione di gara aperti, in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis del procedimento e con i principi di segretezza (ed integrità) della documentazione, sia amministrativa che economica, concernente l’offerta presentata. Tanto è stato ritenuto, in fattispecie analoga a quella in esame, dal Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2009, n. 13, che ha affermato “Che fosse stato redatto apposito processo verbale dell’incidente e che il plico stesso fosse stato riposto in una busta chiusa, siglata sui lembi di chiusura dallo stesso RUP, non vale a restituire la plico l’integrità necessaria per potere ammettere l’offerta alla gara. L’avvenuta immediata risigillatura della busta “grande”, erroneamente aperta e contenente i due plichi integri, può, invero, integrare la garanzia di sufficiente segretezza dell’offerta, ma non concreta il requisito di integrità del plico, richiesta dalla legge e dal disciplinare per la regolarità dell’intera procedura”.
4.- Il Collegio si è posto il problema del “recupero” della legittimità del procedimento, nell’ottica del principio di conservazione degli atti giuridici, considerato che nella fattispecie si è trattato di evidente errore, derivante dalla coincidenza di due distinte procedure di gara; ciò sarebbe stato possibile, peraltro, qualora verificatasi l’apertura del plico della s.r.l. DELTA in occasione della diversa procedura per l’affidamento dei lavori di “realizzazione di fognatura nera lungo la S.P. 38 – Tavullia”, la Commissione avesse analiticamente individuato la documentazione inclusa nella busta contenente la documentazione amministrativa, e la busta stessa fosse stata immediatamente sigillata, reinserita in quella più grande contenente anche l’offerta economica (anch’essa risigillata) e custodita con le opportune cautele. Dagli atti del giudizio si evince, invece, che in quella sede la Commissione si è limitata a disporre la esclusione della s.r.l. DELTA “in quanto la ricevuta di versamento all’autorità di vigilanza sui lavori pubblici (contribuzione CIG) e l’attestato di presa visione allegati alla documentazione amministrativa non si riferiscono alla gara in oggetto”; inoltre la busta non è stata risigillata e soltanto dopo 12 giorni (il 23.3.2009) la stazione appaltante, a seguito della segnalazione della s.r.l. DELTA, ha redatto un verbale di rinvenimento del plico, dando atto che lo stesso veniva riposto sotto chiave in luogo atto a preservarne la segretezza. Il che significa che sia la busta “grande” in cui erano racchiusi i plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, che quella relativa alla documentazione amministrativa sono rimaste aperte per 12 giorni, non essendo dato di sapere da chi, e con quali modalità, sono state custodite.
Ritiene pertanto il Collegio che, una volta venuto meno i principi di segretezza ed integrità della documentazione di gara (per effetto delle sopra riferite circostanze di fatto, relative all’offerta della s.r.l. DELTA), la stazione appaltante non poteva disporre la riapertura delle operazioni di gara, al fine di consentire la valutazione dell’offerta pretermessa, ma avrebbe dovuto disporre l’annullamento dell’intera procedura; in questi limiti, pertanto, le censure dedotte dalle parti ricorrenti meritano condivisione, ed il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, limitatamente alla riapertura della procedura di gara ed alla rinnovazione della fase dell’esame comparativo delle offerte, nonché all’aggiudicazione definitiva dei lavori in oggetto all’impresa controinteressata.
5.- Si ravvisano motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie in parte il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, limitatamente alla riapertura della procedura di gara ed alla rinnovazione della fase dell’esame comparativo delle offerte, nonché all’aggiudicazione definitiva dei lavori in oggetto all’impresa controinteressata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 08/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:
***************, Presidente
****************, ***********, Estensore
**************, Primo Referendario
 
L’ESTENSORE                IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it

Ricevi tutte le novità di Diritto.it attraverso le nostre newsletter. Se sei interessato a un ambito specifico effettua l’iscrizione direttamente a questo indirizzo.

Non abbandonare Diritto.it
senza iscriverti alle newsletter!