L'affidamento diretto della fornitura è illegittimo (TAR Sent.N.00606/2012)

L’affidamento diretto della fornitura è illegittimo (TAR Sent.N.00606/2012)

di Lazzini Sonia

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Mancanza delle condizioni normativamente definite per l’espletamento di una procedura negoziata senza bando. 

L’estrema urgenza che legittima l’affidamento diretto di un contratto pubblico, perciò, può derivare solamente da fattori imprevedibili ed estranei alla stazione appaltante

Spetta alla stazione appaltante, ovviamente, dimostrare giuridicamente la ragione per cui solo un certo prodotto sarebbe stato dotato delle specificità tecniche necessarie

Tale opzione procedurale è stata prescelta dall’amministrazione in virtù di due considerazioni: la prima fa riferimento a una pretesa situazione di estrema urgenza derivante dalla necessità di dare pronta attuazione alle disposizioni della Giunta comunale che comportavano l’avvio di una fase sperimentale di sosta a pagamento in nuove zone della città; la seconda al carattere complementare della fornitura e alle presunte difficoltà tecniche che avrebbe comportato il cambio di fornitore.

Quanto al primo elemento, si rileva che l’art. 57, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, consente alle stazioni appaltanti di aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, “nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara”, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”.

L’estrema urgenza che legittima l’affidamento diretto di un contratto pubblico, perciò, può derivare solamente da fattori imprevedibili ed estranei alla stazione appaltante, non addebitabili in alcun modo alla sua organizzazione o programmazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).

Le circostanze addotte nella fattispecie a giustificazione dell’urgenza non rispondono alle imprescindibili caratteristiche sopra evidenziate, non dipendendo da circostanze oggettive, contingenti e imprevedibili, ma da decisioni programmatorie dell’amministrazione pubblica senz’altro suscettibili di essere calendarizzate compatibilmente con i tempi richiesti dall’espletamento di una gara pubblica.

Va considerato, inoltre, che la stazione appaltante ha pacificamente natura di organo in house del Comune di Genova, cosicché la necessità di acquisire nuovi parcometri non poteva in alcun modo costituire circostanza estranea alla stazione appaltante medesima, discendendo invece da una decisione discrezionalmente assunta dalla stessa amministrazione pubblica alla quale va ricondotto l’operato di Genova Parcheggi S.p.a.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 606 del 27 aprile 2012 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

8.2) Neppure il richiamo al disposto dell’art. 57, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006, poteva legittimare l’affidamento diretto della fornitura.

Tale disposizione consente alle stazioni appaltanti di aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”.

Spetta alla stazione appaltante, ovviamente, dimostrare giuridicamente la ragione per cui solo un certo prodotto sarebbe stato dotato delle specificità tecniche necessarie nonché indicare sotto quale profilo l’eventuale cambiamento di fornitore l’avrebbe costretta ad acquisire un materiale non adeguato tecnicamente o tale da comportare un’incompatibilità tecnica ovvero difficoltà di uso o di manutenzione sproporzionate.

Tale onere probatorio (che, tenendo conto del carattere eccezionale dell’affidamento diretto rispetto alla regola generale del confronto concorrenziale, deve ritenersi soggetto a modalità rigorosissime) non può ritenersi compiutamente assolto dalla stazione appaltante la quale, nella motivazione del provvedimento impugnato, evidenzia un duplice ordine di inconvenienti derivanti dal cambio di fornitore.

Il primo di essi consiste in una pretesa duplicazione di procedure (per l’acquisizione dei ricambi e dei materiali di consumo, l’affidamento della manutenzione, la gestione dei dati e degli incassi) e deve ritenersi del tutto privo di rilevanza giuridica, trattandosi di inconvenienti che possono verificarsi ogni qual volta si muti la persona del fornitore o il modello dei macchinari acquistati dalle pubbliche amministrazioni; diversamente opinando, si finirebbe per consolidare una posizione di assoluto e indebito vantaggio a favore del primo fornitore, con radicale frustrazione delle esigenze di concorrenzialità sottese al sistema dell’evidenza pubblica.

Parimenti inconsistente appare il secondo elemento addotto a giustificazione dell’affidamento diretto, identificato nella circostanza che i prodotti offerti dall’odierna ricorrente non presenterebbero, come accertato nella precedente gara pubblica, un sistema di incasso delle infrazioni compatibile con quello già in uso, “se non a fronte di specifiche integrazioni tecniche del sistema esistente che presentano un elevato grado di complessità e tempi di realizzazione e testatura non compatibili con i tempi di sperimentazione” voluti dal Comune di Genova.

Tale motivazione, infatti, rimanda esattamente alle ragioni che avevano indotto il Consiglio di Stato ad annullare la precedente gara pubblica, derivanti dalla scelta della stazione appaltante di non consentire l’espletamento di un confronto concorrenziale sulla base di soluzioni tecniche potenzialmente equivalenti, ma di delimitare la scelta proprio in corrispondenza delle caratteristiche tecniche del prodotto già in uso.

E’ evidente, si ribadisce, che un tale modo di procedere preclude in radice la formazione di ogni mercato concorrenziale, poiché le stazioni appaltanti potrebbero limitarsi ad acquisire il prodotto di un determinato fornitore e, in seguito, valorizzare l’uniformità delle soluzioni tecniche in uso per escludere il possibile ricorso ad una gara pubblica.

Tanto più che, nel caso in esame, la possibilità di integrazioni tecniche del sistema fornito da Ricorrente non veniva esclusa in assoluto, ma semplicemente ritenuta incompatibile con la tempistica che discendeva, non da circostanze oggettive e imprevedibili, ma da scelte discrezionalmente operate dall’amministrazione pubblica.

9) Per tali ragioni, il provvedimento impugnato è illegittimo e deve essere annullato.

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