L’accoglimento del ricorso non comporta tuttavia il riconoscimento in capo all’appellante del diritto al risarcimento del danno, in osservanza del principio secondo cui non spetta il risarcimento nelle ipotesi nelle quali, a seguito dell’annullamento giur

L’accoglimento del ricorso non comporta tuttavia il riconoscimento in capo all’appellante del diritto al risarcimento del danno, in osservanza del principio secondo cui non spetta il risarcimento nelle ipotesi nelle quali, a seguito dell’annullamento giur

Lazzini Sonia

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Nel merito della questione, osserva il Collegio che la procedura di appalto in esame, da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede, all’art. 7 della lettera di invito, che la graduatoria relativa all’offerta tecnica venga redatta anche alla luce del criterio rappresentato dall’affidabilità dell’impresa, da valutare alla luce del numero dei dipendenti, dei mezzi posseduti, dell’organizzazione, ecc., requisito che in realtà non attiene al contenuto dell’offerta tecnica ma agli elementi soggettivi dei partecipanti alla gara.
In proposito, va segnalato che la giurisprudenza comunitaria, anche di recente (cfr. Corte di Giustizia, Sez. I, 24 gennaio 2008, proc. n. C-532/06; 19 giugno 2003, C-315/01; 20 settembre 1988, C-31/87) ha affermato che l’accertamento della idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto costituiscono due operazioni distinte e sono disciplinate da norme diverse, con la conseguenza che sono esclusi come “criteri di aggiudicazione” elementi non diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto di cui si tratta. Tale orientamento, d’altra parte, era già stato evidenziato dalla circolare 1 marzo 2007 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dedicata ai principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.
Con tale atto di indirizzo, tutte le stazioni appaltanti vengono invitate ad attenersi scrupolosamente agli indirizzi operativi con essa espressi, evidenziandosi che nell’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono essere utilizzati diversi criteri variabili, ma collegati sempre ed esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non relativi alla capacità del prestatore, secondo i principi già affermati dalla Corte di Giustizia. L’Amministrazione, invero, può includere soltanto nella fase di selezione i criteri necessari al fine di valutare la capacità dei partecipanti allo svolgimento del servizio, mentre l’esperienza, le referenze, le risorse non devono assumere rilievo alcuno nel momento di valutazione dell’offerta.. In tal senso, d’altra parte, si esprime il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui in materia di procedimenti ad evidenza pubblica il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 912; 8 marzo 2006, n. 1194; 13 novembre 2003, n. 7237; 16 aprile 2003, n. 1993).
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 4971 del 14 ottobre 2008, emessa dal Consiglio di Stato
 
N. 4971/08   REG.DEC.
N. 8281 REG:RIC.
ANNO 2006
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale
Quinta  Sezione
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso n. 8281/2006 R.G. proposto da ALFA Service S.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizio Trifoni e Massimo Ragazzo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei difensori, in Roma, Via Aniene, n. 14; 
CONTRO
l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca e Roberto Massari, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, Via Giovanni Paisiello, n. 55;
e nei confronti di
BETA S.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Ferrara e Pietro Maria Vacca, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, Viale Mazzini, n. 11; 
PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per la Lombardia, Brescia, n. 392/2006, pubblicata in data 18 aprile 2006. 
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo” e della BETA S.c.ar.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008 gli avvocati Dani per delega di Trifoni, Scoca e Ferrara; come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: 
FATTO 
Con sentenza n. 392 del 18 aprile 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, dichiarava in parte inammissibile ed in parte infondato il ricorso proposto dalla ALFA Service S.c.ar.l. per l’annullamento della deliberazione del Commissario straordinario dell’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo” in data 5 agosto 2005 n. 1141, recante l’aggiudicazione alla BETA S.c.ar.l. dell’appalto quadriennale per il servizio di logistica del materiale alberghiero e sanitario dello stesso ente, e di ogni altro atto presupposto e consequenziale, compresi tra gli altri i verbali di gara in data 28/4/2005, 3/5/2005, 13/6/2005 e 23/6/2005, nonché la relazione finale di verifica dell’anomalia dell’offerta del 4/8/2005 e per la condanna al risarcimento del danno.
L’appellante ALFA Service S.c.a r.l. contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita, per resistere all’appello, l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo”. Si è, altresì, costituita la BETA S.c.ar.l.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
DIRITTO 
1 Va preliminarmente affrontata l’eccezione con cui l’Amministrazione resistente deduce l’inammissibilità dell’appello, per asserita genericità dei motivi di impugnazione, sostenendo che l’atto introduttivo del giudizio di secondo grado si limiterebbe, in sostanza, a riprodurre pedissequamente le censure articolate in primo grado, senza contestare puntualmente il contenuto della sentenza. 
L’eccezione non merita accoglimento.
Il Collegio, rifacendosi ad una recente ricostruzione operata sulla questione dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5926), ritiene che l’appello possa essere giudicato ammissibile, sulla base delle argomentazioni di seguito esposte.
L’eccezione proposta dalla resistente si collega al dibattito riguardante l’esatta fisionomia del giudizio derivante dal ricorso al Consiglio di Stato, la delimitazione del suo oggetto e l’individuazione dei diversi principi processuali che ne regolano l’introduzione e lo svolgimento.
La giurisprudenza unanime di questo Consiglio e la dottrina dominante affermano, ormai, il principio secondo cui il ricorso ha, normalmente, la natura di un vero e proprio appello a carattere rinnovatorio, in quanto l’impugnazione mira a sottoporre al giudice di secondo grado l’intera controversia già esaminata dal tribunale.
L’esatta portata dell’effetto devolutivo, peraltro, risulta ancora discussa, non solo per la presenza di posizioni teoriche diverse in ordine alla classificazione dogmatica dei diversi mezzi di impugnazione, ma anche in relazione ai diversi profili di rilevanza della questione.
I diversi orientamenti sono comunque concordi nel richiedere che l’atto di appello debba essere formulato in maniera tale da consentire alla controparte e al giudice l’identificazione, sul piano oggettivo, delle statuizioni di cui si vuole ottenere in sede d’impugnazione la rimozione o la riforma. Essi divergono nettamente, invece, sull’esigenza dell’esposizione di tali ragioni.
Si contrappongono, in particolare, due indirizzi: il primo, rigoroso e restrittivo, richiede, a pena di inammissibilità o di nullità dell’atto di appello, che questo indichi specificamente le ragioni di critica alla sentenza appellata; il secondo, invece, ammette la ritualità e la validità di un atto di appello che si limiti, anche genericamente, a sostenere l’ingiustizia della sentenza.
L’orientamento definito rigoroso o restrittivo, affermatosi nella giurisprudenza della Cassazione, fa leva, precipuamente, su dati testuali, e, in particolare, sulla norma dell’art. 342 cod. proc. civ., la quale richiede che l’atto di appello contenga l’esposizione dei fatti e i motivi specifici dell’impugnazione, e, con il richiamo all’art. 163 cod. proc. civ., che siano indicati l’oggetto della domanda e le ragioni che la giustificano.
Le sentenze, le quali, invece, si riferiscono essenzialmente all’elemento volitivo dell’atto di appello, sottolineano la pienezza di cognizione del giudice di secondo grado, in contrapposizione all’efficacia meramente rescindente del giudizio per cassazione e del procedimento di revocazione. Ne deriva la diversa funzione che adempie, in questi ultimi giudizi, l’esposizione dei motivi, il cui contenuto, in via generale, è predeterminato dalla legge, e segna anche i rigorosi limiti della cognizione del giudice. Pertanto, in espresso contrasto con l’orientamento più restrittivo, alcune decisioni della cassazione civile hanno espresso l’indirizzo favorevole all’ammissibilità di un appello “generico” (v. in particolare Cass. n. 5322/1983), escludendo che il giudizio d’appello abbia la funzione di controllo sulla decisione di primo grado, o di "revisio prioris instantiae".
L’indirizzo più rigoroso, volto ad affermare la necessaria specificità dei motivi di appello, espresso nell’ambito dell’ordinamento processuale civile, è talvolta richiamato dalla giurisprudenza amministrativa più recente, nonostante il quadro normativo di riferimento risulti diverso e gli indirizzi a suo tempo manifestati dall’Adunanza Plenaria siano di segno opposto.
Si deve considerare, in primo luogo, l’argomento letterale indicato dalla Cassazione.
Nel processo amministrativo, infatti, non è riprodotta una disposizione equivalente a quella dell’articolo 342 del codice di procedura civile, secondo cui “l’appello si propone con citazione contenente l’esposizione sommaria dei fatti ed i motivi specifici dell’impugnazione, nonché le indicazioni prescritte nell’art. 163”. Ed è noto che l’indirizzo interpretativo di questo Consiglio esclude la diretta applicabilità delle norme contenute nel codice di procedura civile, a meno che esse non esprimano, indiscutibilmente, principi generali dell’ordinamento processuale o costituiscano lo strumento per colmare una lacuna della legge processuale amministrativa.
Oltretutto, sembrerebbe più congeniale al modello appellatorio “puro” la possibilità di demandare al giudice di secondo grado la rivalutazione della controversia, assumendo la mera erroneità della sentenza impugnata. Si tratterebbe, in fondo, della caratteristica tipica dei rimedi impugnatori “in funzione di giustizia”, contrapposti a quelli “in funzione di legalità”.
È opportuno chiarire, poi, che le disposizioni concernenti tipicamente il processo amministrativo esprimono regole testualmente e sistematicamente diverse da quelle racchiuse nell’articolo 342 del codice di procedura civile.
È vero, infatti, che l’articolo 29 della legge n. 1034/1971, stabilendo che al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo innanzi al Consiglio di Stato, impone la diretta operatività di tutte le disposizioni contenute nel regolamento di procedura, di cui al R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e, segnatamente, dell’articolo 6, n. 3.
Tale disposizione, però, prevede che il ricorso deve contenere, fra l’altro, “la esposizione sommaria dei fatti, i motivi su cui si fonda il ricorso, con la indicazione degli articoli di legge o di Regolamento che si ritengono violati e le conclusioni”. Sul piano puramente formale, la norma non compie alcun riferimento agli “specifici motivi di impugnazione” della sentenza, da aggiungere agli altri elementi indispensabili dell’atto introduttivo dell’originaria domanda (riconducibili alle prescrizioni necessarie dell’atto di citazione di cui all’articolo 163 del codice di procedura civile).
Fermandosi al solo dato letterale, quindi, nulla impedisce di ritenere rispettata la prescrizione della norma anche quando il ricorrente in appello indichi, con chiarezza, i motivi articolati in primo grado e disattesi dal tribunale, senza però argomentare una critica logica alla motivazione della sentenza. Infatti, anche la mera trascrizione del ricorso di primo grado è, formalmente, “esposizione dei motivi”.
In questa prospettiva, allora, l’argomento testuale, talvolta richiamato da alcune decisioni per dimostrare la necessità di una specifica articolazione di censure critiche alla sentenza del tribunale, non sembra avere carattere determinante.
La questione andrebbe risolta, semmai, tenendo conto dell’oggetto dell’impugnazione proposta al Consiglio di Stato, individuata, secondo due opposte concezioni teoriche, nella sentenza del tribunale, ovvero nel provvedimento contestato dinanzi al primo giudice. Ma si è già osservato come la struttura appellatoria del giudizio indurrebbe a preferire la tesi secondo cui il Consiglio di Stato conosce direttamente la controversia e non la sentenza impugnata.
La difficoltà di una soluzione chiara e univoca discende dalla circostanza che, effettivamente, il modello “puro” del giudizio appellatorio induce a ritenere che davanti al Consiglio di Stato si riapra, in modo tendenzialmente illimitato, la valutazione dei fatti e dei temi giuridici sottoposti all’esame del tribunale.
In tale solco ermeneutico, perfettamente coerente con la concezione appellatoria del ricorso al Consiglio di Stato, si pone l’autorevole, ma non recente, indirizzo dell’Adunanza Plenaria, secondo cui, per l’effetto devolutivo dell’appello, è ammissibile la riproposizione dei motivi formulati in primo grado, non sussistendo alcun onere di censurare la sentenza impugnata, dato che l’allegazione della ingiustizia di tale sentenza è sostanzialmente in re ipsa nella proposizione stessa dell’atto di appello (cfr. Cons. Stato Ad. Plen., 21 ottobre 1980, n. 37).
Un diverso indirizzo interpretativo, tuttavia, sostiene la necessità di una rigorosa articolazione dei motivi di appello, intesi come censure dirette a confutare, direttamente, le argomentazioni logiche espresse dalla sentenza. Uno degli argomenti centrali in tale direzione è indicato nella circostanza che il fatto storico, oltre che giuridico, costituito dalla sentenza di primo grado non potrebbe mai essere trascurato, perché proprio tale pronuncia potrebbe essere idonea a definire e accertare il contenuto del rapporto giuridico controverso. Ne deriverebbe la necessità di articolare comunque l’appello come critica alla pronuncia del tribunale. Solo attraverso tale veicolo impugnatorio e comunque nei limiti del principio dispositivo, il riesame completo della controversia risulterebbe consentito.
L’indirizzo prevalente del Consiglio di Stato, nonostante le opposte indicazioni derivanti dalla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, è orientato nella stessa direzione.
Fra le ultime pronunce aderenti all’orientamento definibile “rigoroso”, si può indicare la decisione secondo cui nell’appello al Consiglio di Stato la mera riproposizione dei motivi di ricorso di primo grado, non connessa alle ragioni che ne hanno determinato il rigetto, non è ammissibile. Infatti, in grado di appello, l’effetto devolutivo, che si produce nell’ambito del capo gravato della sentenza ovvero della frazione autonoma del contenuto imperativo di una sentenza idonea a determinare una situazione a sé stante di soccombenza, non esonera l’appellante dall’onere di specificare le ragioni per le quali ritiene non condivisibili le considerazioni contenute nella sentenza impugnata, o comunque di argomentare in maniera incompatibile con le conclusioni raggiunte nella sentenza. Pertanto, l’appellante non può limitarsi ad un mero richiamo per relationem ai motivi dedotti in primo grado, con la conseguenza che questo giudice di appello non può esaminare tali censure per mancanza del requisito della specificità (Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2007, n. 1229).
Non può essere sottaciuto, tuttavia, che moltissime delle decisioni ispirate al criterio più rigoroso di necessaria specificità delle censure alla sentenza di primo grado preferiscano comunque entrare nel merito dell’appello, per dichiararne l’infondatezza. È del resto evidente che le probabilità di esito vittorioso dell’appello siano largamente condizionate dall’ampiezza e profondità delle critiche rivolte alla pronuncia sfavorevole oggetto di contestazione.
Una variante della impostazione ermeneutica definita più rigorosa, alla quale il Collegio ritiene di aderire, tende a distinguere in funzione del contenuto della pronuncia impugnata e della posizione assunta dall’appellante nel giudizio di primo grado, in una prospettiva certamente utile, perché evidenzia alcuni profili molto significativi del processo di appello.
In particolare, si sostiene che nel caso della sentenza di rigetto occorrerebbe considerare che tale pronuncia non è idonea a modificare la realtà giuridica su cui incide il provvedimento impugnato. Ne deriva, allora, che l’atto di appello non sembra richiedere, in tali circostanze, uno specifico impegno volto alla puntualizzazione delle censure direttamente riferite alla sentenza di primo grado. Anche la semplice riedizione delle originarie censure, infatti, sembrerebbe idonea a indicare la volontà di contestare la decisione sfavorevole, insieme alle stesse ragioni giuridiche che identificano la causa petendi della domanda sottoposta alla cognizione del giudice.
In questo senso, si pone un indirizzo emerso anche nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui il "thema decidendi" nel giudizio di secondo grado è delimitato dai motivi di impugnazione, la cui specifica indicazione è richiesta, ex artt. 342 e 434 cod. proc. civ. per l’individuazione dell’oggetto della domanda d’appello e per stabilire l’ambito entro il quale deve essere effettuato il riesame della sentenza impugnata. Tuttavia, allorquando sia impugnata una sentenza di totale reiezione della domanda originaria, poiché il bene della vita richiesto non può che essere, in linea di massima, quello negato in primo grado, ovvero delimitato dagli stessi motivi di impugnazione, ove questi siano "specifici" e chiaramente rivolti contro le argomentazioni che avevano condotto il primo giudice al rigetto della domanda, va escluso che, pur in mancanza di conclusioni precise, possa ravvisarsi acquiescenza alla reiezione di essa, dovendosi viceversa ravvisare la riproposizione della domanda negli identici termini iniziali, con le eventuali delimitazioni evidenziate dalla specificazione dei motivi di gravame e dalla eventuale incompatibilità rispetto ad essi. Altrettanto vale nella ipotesi opposta, in cui il convenuto soccombente si dolga del mancato accoglimento delle eccezioni e difese proposte in primo grado allo scopo di paralizzare l’avversa domanda” (Sez. III, sent. n. 11372 del 16 maggio 2006).
La Sezione ritiene, pertanto, che la linea interpretativa meno rigorosa debba essere senz’altro seguita nel caso, come quello oggetto del presente giudizio, di appello proposto dall’originario ricorrente totalmente soccombente in primo grado. Tale impugnazione deve ritenersi ammissibile, qualora, pur consistendo, formalmente, nella mera riproduzione dei motivi di gravame articolati in primo grado, esprima, con chiarezza, la volontà di sottoporre la domanda al giudice di appello, sulla base degli stessi argomenti giuridici posti a base del ricorso di primo grado.
In concreto, allora, l’atto di appello in oggetto risulta ammissibile, perché esso è comunque idoneo ad indicare con sufficiente chiarezza la volontà della parte interessata di ripresentare, per intero, tutte le doglianze articolate in primo grado, contestando, in radice, le argomentazioni sviluppate dalla pronuncia impugnata.
  1. Nel merito, l’appello è fondato.
  2. Merita accoglimento, in particolare, il primo motivo di ricorso, con cui la società ricorrente lamenta l’illegittimità della procedura di gara in quanto l’Amministrazione avrebbe illegittimamente inserito un requisito di carattere soggettivo tra i parametri di valutazione dell’offerta tecnica.
  3. Sul punto, va anzitutto rilevata l’infondatezza dell’eccezione con cui la ditta controinteressata sostiene l’inammissibilità di tale censura per tardività, in quanto il criterio contestato era contenuto nella lettera di invito a partecipare alla procedura, che, pertanto, andava tempestivamente impugnata.
Infatti, come affermato dall’indirizzo giurisprudenziale consacrato dall’Adunanza Plenaria (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n.1), la società ricorrente in primo grado ha correttamente atteso il provvedimento di aggiudicazione prima di rivolgersi al giudice amministrativo in quanto, ai fini dell’individuazione del momento della ricorribilità, occorre fare riferimento ai principi che regolano l’ammissibilità del ricorso amministrativo.
Tali principi richiedono che sia l’interesse sostanziale, a tutela del quale si agisce, sia l’interesse ad agire, siano caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità. Questi interessi devono, cioè, essere propri del soggetto ricorrente e devono avere riferimento ad una fattispecie già perfezionatasi; diversamente, infatti, si sarebbe di fronte ad interessi meramente potenziali.
Nella specie, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicchè l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione; non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione. L’interesse alla legittimità della procedura costituisce un aspetto ed un riflesso dell’interesse all’aggiudicazione, ed è anzi quest’ultimo che può fondare e sostenere il primo, sicchè l’eventuale illegittimità della procedura acquista significato e rilievo soltanto se comporta il diniego di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente l’interesse protetto, di cui è titolare il soggetto che ha preso parte alla gara (così Ad. Pl., cit.).
5. Né merita accoglimento l’eccezione di inammissibilità della stessa censura per carenza di interesse, proposta dalla controinteressata, in quanto l’eventuale modifica del punteggio conseguito dall’appellante non determinerebbe alcuna variazione in termini di posizione in graduatoria.
Va osservato, infatti, che oggetto della censura è l’illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, che ha determinato una alterazione nell’esame del merito di queste ultime.
Non risulta, pertanto, attendibile, nella specie, la prova di resistenza invocata dall’Azienda Ospedaliera, giacchè, in mancanza di preventive regole certe per sostituire il criterio rimosso, è onere della stazione appaltante, in sede di rideterminazione del criterio annullato, individuare quello più idoneo a garantire la valorizzazione delle offerte, graduandole secondo criteri legittimi, in modo da giustificare quale sia la migliore.
6. Nel merito della questione, osserva il Collegio che la procedura di appalto in esame, da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede, all’art. 7 della lettera di invito, che la graduatoria relativa all’offerta tecnica venga redatta anche alla luce del criterio rappresentato dall’affidabilità dell’impresa, da valutare alla luce del numero dei dipendenti, dei mezzi posseduti, dell’organizzazione, ecc., requisito che in realtà non attiene al contenuto dell’offerta tecnica ma agli elementi soggettivi dei partecipanti alla gara.
In proposito, va segnalato che la giurisprudenza comunitaria, anche di recente (cfr. Corte di Giustizia, Sez. I, 24 gennaio 2008, proc. n. C-532/06; 19 giugno 2003, C-315/01; 20 settembre 1988, C-31/87) ha affermato che l’accertamento della idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto costituiscono due operazioni distinte e sono disciplinate da norme diverse, con la conseguenza che sono esclusi come “criteri di aggiudicazione” elementi non diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto di cui si tratta.
Tale orientamento, d’altra parte, era già stato evidenziato dalla circolare 1 marzo 2007 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dedicata ai principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.
Con tale atto di indirizzo, tutte le stazioni appaltanti vengono invitate ad attenersi scrupolosamente agli indirizzi operativi con essa espressi, evidenziandosi che nell’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono essere utilizzati diversi criteri variabili, ma collegati sempre ed esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non relativi alla capacità del prestatore, secondo i principi già affermati dalla Corte di Giustizia. L’Amministrazione, invero, può includere soltanto nella fase di selezione i criteri necessari al fine di valutare la capacità dei partecipanti allo svolgimento del servizio, mentre l’esperienza, le referenze, le risorse non devono assumere rilievo alcuno nel momento di valutazione dell’offerta.
In tal senso, d’altra parte, si esprime il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui in materia di procedimenti ad evidenza pubblica il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 912; 8 marzo 2006, n. 1194; 13 novembre 2003, n. 7237; 16 aprile 2003, n. 1993).
Il ricorso risulta, pertanto, fondato.
7. L’accoglimento del ricorso non comporta tuttavia il riconoscimento in capo all’appellante del diritto al risarcimento del danno, in osservanza del principio secondo cui non spetta il risarcimento nelle ipotesi nelle quali, a seguito dell’annullamento giurisdizionale degli atti, la pubblica amministrazione debba provvedere alla riedizione della attività amministrativa e alla rinnovazione dei procedimenti secondo i principi contenuti nella statuizione giurisdizionale ed essendo, nella specie, l’annullamento  immediatamente satisfattivo e ripristinatorio della situazione lesa, senza che vi sia stata la dimostrazione di ulteriori danni patrimoniali medio tempore verificatisi, attesa la genericità della richiesta e l’assenza di alcun principio di prova in ordine alla sussistenza ed entità del danno.
8. Per le esposte ragioni, ed assorbito quant’altro, il ricorso in appello va accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento degli atti con esso impugnati.
9. Sussistono, comunque, giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con esso impugnati.
           Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità     amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2008 con l’intervento dei sigg.ri:
Pres. Sergio Santoro 
Cons. Cesare Lamberti 
Cons. Claudio Marchitiello  
Cons. Michele Corradino Est
Cons. Giancarlo Giambartolomei. 
 
L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE
F.to Michele Corradino   F.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
F.to Agatina Vilardo 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL  DIRIGENTE
F.to Livia Patroni Griffi
 N°. RIC. 8281-06
MA

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