Invero, le esigenze sopravvenute di mutamento sostanziale dell’oggetto dell’appalto motivano gli adottati provvedimenti di autotutela e la restituzione all’Amministrazione della piena facoltà di rideterminarsi per la cura dell’interesse pubblico attuale

Ed è necessario chiarire che il provvedimento Giuntale, come nello stesso è ampiamente evidenziato, consegue all’impellente necessità di mutamento sostanziale, sotto l’aspetto strutturale-edilizio delle opere e dell’impegno di spesa, del precedente progetto approvato dalla Giunta medesima (deliberazione n. 611/2005), necessità derivante dal sopravvenuto D.L. 8/2/2007 n. 8 (convertito nella legge n. 32/2007) recante misure urgenti per la prevenzione e la repressione di fenomeni di violenza connessi a competizioni sportive.

L’urgenza di adozione degli atti di ritiro, pure essa sufficientemente richiamata negli atti impugnati e non contestata nella sua sostanza da parte ricorrente, dà, poi, ragione dell’infondatezza del vizio di mancato avviso dell’avvio del procedimento non senza rilevare che, nelle ipotesi d’urgenza, l’obbligo del detto avviso, in forza dell’art. 7 comma 1della legge n. 241/1990, non sussiste

Non sussiste, pertanto, il dedotto vizio d’incompetenza, posto che la deliberazione determinativa dell’interesse pubblico da conseguire, per quanto innanzi si è osservato, è di competenza, nella fattispecie in esame, della Giunta Municipale ed atteso che il ritiro del precedente esito dell’esperita procedura, che attiene alla gestione operativa tecnico-amministrativa, è stato adottato, come è di sua competenza, dal Dirigente dell’Ufficio

La ricorrente col ricorso principale e con i primi tre ricorsi con motivi aggiunti, ha impugnato vari atti della procedura di gara indetta dal Comune di Salerno per l’esecuzione dei lavori di adeguamento e di manutenzione dello stadio Arechi, conclusasi con l’aggiudicazione dell’appalto ad altra impresa; e, col quarto ricorso con motivi aggiunti, ha impugnato i provvedimenti di annullamento degli atti dell’esperita procedura di gara.

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

 

Per motivi di ordine logico-giuridico viene esaminato per primo il quarto ricorso con motivi aggiunti volto avverso i provvedimenti di annullamento della procedura di gara.

Ancora per ragioni logico-giuridiche vengono esaminati dapprima il secondo e terzo motivo di gravame, coi quali si assume che l’annullamento non è stato adottato dal Dirigente dell’Ufficio, ma dalla Giunta Municipale che è organo incompetente in materia.

 

Occorre in fatto precisare che, nella fattispecie, la Giunta Municipale, con deliberazione del 9/3/2007 ha disposto l’annullamento della procedura di gara esperita; ed il Dirigente dell’Ufficio, con provvedimento del 24/4/2007 ha disposto la revoca del precedente atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’A.T.I. BETA e BETADUE.

Ed è necessario chiarire che il provvedimento Giuntale, come nello stesso è ampiamente evidenziato, consegue all’impellente necessità di mutamento sostanziale, sotto l’aspetto strutturale-edilizio delle opere e dell’impegno di spesa, del precedente progetto approvato dalla Giunta medesima (deliberazione n. 611/2005), necessità derivante dal sopravvenuto D.L. 8/2/2007 n. 8 (convertito nella legge n. 32/2007) recante misure urgenti per la prevenzione e la repressione di fenomeni di violenza connessi a competizioni sportive.

Ciò posto, si osserva che, a norma dell’art. 48 del D.Lgs. n.267/2000, alla Giunta è attribuita la competenza per tutti gli atti rientranti nelle attribuzioni degli organi di governo non riservati agli altri organi collegiali e non riconducibili alla gestione amministrativa finanziaria e tecnica a cui sono preposti i dirigenti; e che a questi ultimi, a norma dell’art. 107 del medesimo D.Lgs., sono attribuiti compiti di gestione di natura operativa in attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti d’indirizzo politico-amministrativo degli organi di governo. Ed infatti, in tema di scelta del contraente, che è quella che direttamente interessa la fattispecie in esame, a norma del comma 3 lett. “b” del citato art. 107 del D.Lgs., al Dirigente è attribuita “la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso” e non l’individuazione e la scelta, tipicamente politico-amministrative, dell’interesse pubblico generale e specifico da conseguire che, nel caso in esame, come si è innanzi chiarito, è quello repentinamente sopravvenuto di mutare il precedente progetto di adeguamento dello stadio di calcio per la necessitata osservanza della sopravvenuto D.L. n. 8/2007.

Ne consegue che, stante la validità dei provvedimenti di ritiro della procedura di gara esperita, nessuna utilità deriverebbe alla società ricorrente dall’eventuale annullamento degli atti della procedura di gara esperita e conclusa con l’aggiudicazione dell’appalto alla più volta menzionata A.T.I. controinteressata, per cui i ricorsi (principale ed i primi tre atti con motivi aggiunti) che tali ultimi atti impugnano, sono improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione.

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4974 del 17 ottobre 2009 emessa dal Tar Campania, Salerno

 

 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2305 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla s.r.l. ALFA Costruzioni Unipersonale, rappresentata e difesa dall’avv.to ****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Salerno in via Matteo Incagliati n. 2,

il Comune di Salerno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti *********, ************* e *********************, con domicilio eletto presso gli stessi in Salerno, ************* – settore avvocatura – in via Roma,

della s.r.l. BETA in costituenda Associazione Temporanea di Imprese con la s.r.l. BETADUE, rappresentata e difesa dall’avv.to ***************, con domicilio eletto presso lo stesso in Salerno al C.so Vittorio Emanuele n.143,

1) del verbale, col quale l’appalto relativo ai lavori di adeguamento e manutenzione dello stadio di calcio Arechi è stato provvisoriamente aggiudicato alla costituenda A.T.I. formata dalla s.r.l. BETA e la s.r.l. Gestione; 2) del silenzio formatosi sulla nota del 18/10/2005 con cui la società ricorrente ha chiesto al Comune il rilascio di copia del detto verbale e della documentazione dell’aggiudicataria (ricorso principale);

3) della nota n. 31348 comunicata il 24/3/2006, con cui il Comune comunica che si sta procedendo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto; 4) dell’atto di aggiudicazione definitiva, ove adottato e del contratto, se stipulato (1° ricorso con motivi aggiunti);

5) della determinazione di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’A.T.I. BETA e BETADUE; 6) del contratto d’appalto, se stipulato ( 2° ricorso con motivi aggiunti);

7) della determinazione n. 4584 del 23/10/2006 del Dirigente del settore A.A.L.L. del Comune, di approvazione degli atti di gara e di affidamento definitivo dell’appalto all’A.T.I. BETA e BETADUE; 8) del contratto, se stipulato; 9) della determinazione n. 2240/2006 del dirigente del settore appalti del Comune (3° ricorso con motivi aggiunti);

10) della deliberazione n. 339 del 9/3/2007 della Giunta Municipale, di approvazione del progetto esecutivo di adeguamento dello stadio alle norme di sicurezza e di annullamento dell’esperita gara d’appalto; 11) della determinazione Dirigenziale n.1678 del 24/4/2007, di revoca dell’affidamento dell’appalto all’ATI BETA e ******* (4° ricorso con motivi aggiunti);

e per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni.

 

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Salerno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Temporanea di Imprese BETA e *******;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/06/2009 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

– Con ricorso notificato il 3 dicembre 2005, depositato il 12 successivo, la s.r.l. ALFA Costruzioni Unipersonale ha impugnato l’atto di aggiudicazione provvisoria all’A.T.I. BETA e BETADUE della gara relativa ai lavori di adeguamento e di manutenzione dello stadio Arechi, indetta dal Comune di Salerno.

Vengono dedotti la violazione degli artt. 10, 13 e 20 della legge n. 109/1994, degli artt. 93, 94 e 95 della legge n. 554/1999, degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990 ed eccesso di potere.

– Con ricorso con motivi aggiunti, notificato il 3 maggio 2006 e depositato il 16 successivo, la s.r.l. ALFA Costruzioni Unipersonale ha impugnato l’atto col quale il Comune intimato ha comunicato alla società ricorrente che si sta procedendo nell’attività procedimentale di aggiudicazione definitiva della gara.

Vengono dedotti motivi di gravame omologhi a quelli esposti nel ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria della gara.

– Col secondo ricorso con motivi aggiunti, notificato il 24 novembre 2006 e depositato il 5 dicembre successivo, la s.r.l. ALFA Costruzioni Unipersonale ha impugnato la determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva all’A.T.I. BETA e BETADUE della gara relativa all’appalto dei lavori di adeguamento e di manutenzione dello stadio Arechi.

Vengono dedotti la violazione degli artt. 2, 3 e 10 bis della legge n. 241/1990, degli artt. 10, 13 e 20 della legge n. 109/1994, degli artt. 93, 94 e 95 della legge n. 554/1999, dell’ordinanza cautelare n. 60/2006 di questo Tribunale, del principio della par condicio ed eccesso di potere.

– Col terzo ricorso con motivi aggiunti, notificato il 17 gennaio 2007 e depositato il 25 successivo, la ALFA Costruzioni ha impugnato ancora la determinazione dirigenziale del 23 ottobre 2006, di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’A.T.I. BETA e BETADUE.

Vengono dedotti motivi di gravame omologhi a quelli esposti avverso il precedente atto di aggiudicazione definitiva.

Si è costituita in giudizio la controinteressata A.T.I. BETA e BETADUE che, con le memorie depositate in data 11 gennaio, 6 luglio, 20 dicembre 2006 e 15 febbraio 2007, ha controdedotto eccependo l’inammissibilità dei ricorsi e chiedendone, nel merito, il rigetto.

Il Comune, con le memorie depositate il 10 gennaio ed il 19 dicembre 2006, ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità delle impugnative e, nel merito, ne ha chiesto il rigetto per infondatezza.

Con ordinanza del 15 febbraio 2007, è stata accolta la domanda cautelare formulata nel ricorso avverso gli atti di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

– Col quarto ricorso con motivi aggiunti, notificato il 18 aprile 2009 e depositato il 24 successivo, la ALFA Costruzioni ha impugnato la deliberazione del 9/3/2007 della Giunta Comunale, con la quale è stato disposto l’annullamento dell’esperita gara per l’appalto dei lavori di adeguamento e di manutenzione dello stadio Arechi, nonché del provvedimento dirigenziale del 24/4/2007, di revoca dell’affidamento dei lavori all’A.T.I. BETA e BETADUE.

Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) violazione ed elusione dell’ordinanza cautelare n. 153/2007 di questo Tribunale, rilevandosi che dapprima l’Amministrazione non si è conformata al decisum cautelare e poi ha annullato la procedura di aggiudicazione;

2 e 3) violazione degli art 21 della legge n. 1034/1971, degli artt. 42, 48, 49 e 107 del D.Lgs. n. 267/2000, degli artt. 2, 3 e 10 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 3, 4, 5 e 6 della legge n. 241/1990, dei principi in tema di annullamento e di contrarius actus ed eccesso di potere, assumendosi che la competenza in materia di atti di annullamento non è della Giunta Municipale;

4) ) violazione degli art 21 della legge n. 1034/1971, degli artt. 42, 48, 49 e 107 del D.Lgs. n. 267/2000, degli artt. 2, 3 e 10del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 24171990, dei principi in tema di annullamento degli atti amministrativi e del contrarius actus ed eccesso di potere, affermandosi che l’aggiudicazione dell’appalto sarebbe suscettibile di annullamento e non di revoca;

5) violazione degli art 21 della legge n. 1034/1971, degli artt. 42, 48, 49 e 107 del D.Lgs. n. 267/2000, degli artt. 2, 3 e 10del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 24171990, dei principi disciplinante la materia ed eccesso di potere, sostenendosi ancora che sono stati violati il principio del contrarius actus e le norme in tema di avviso di avvio del procedimento;

6) violazione degli art 21 della legge n. 1034/1971, degli artt. 42, 48, 49 e 107 del D.Lgs. n. 267/2000, degli artt. 2, 3 e 10 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 241/1990, dei principi in tema di annullamento ed eccesso di potere, affermandosi la mancanza della necessità di annullamento della gara.

Il Comune, con le memorie del 18 febbraio e del 26 maggio 2009, ha controdedotto chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.

La società ricorrente ha ulteriormente chiarito i motivi dell’impugnativa con la memoria depositata il 28 maggio 2009.

DIRITTO

La s.r.l. ALFA Costruzioni Unipersonale, col ricorso principale e con i primi tre ricorsi con motivi aggiunti, ha impugnato vari atti della procedura di gara indetta dal Comune di Salerno per l’esecuzione dei lavori di adeguamento e di manutenzione dello stadio Arechi, conclusasi con l’aggiudicazione dell’appalto all’A.T.I. BETA e BETADUE; e, col quarto ricorso con motivi aggiunti, ha impugnato i provvedimenti di annullamento degli atti dell’esperita procedura di gara.

Per motivi di ordine logico-giuridico viene esaminato per primo il quarto ricorso con motivi aggiunti volto avverso i provvedimenti di annullamento della procedura di gara.

Ancora per ragioni logico-giuridiche vengono esaminati dapprima il secondo e terzo motivo di gravame, coi quali si assume che l’annullamento non è stato adottato dal Dirigente dell’Ufficio, ma dalla Giunta Municipale che è organo incompetente in materia.

La censura è infondata.

Occorre in fatto precisare che, nella fattispecie, la Giunta Municipale, con deliberazione del 9/3/2007 ha disposto l’annullamento della procedura di gara esperita; ed il Dirigente dell’Ufficio, con provvedimento del 24/4/2007 ha disposto la revoca del precedente atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’A.T.I. BETA e BETADUE.

Ed è necessario chiarire che il provvedimento Giuntale, come nello stesso è ampiamente evidenziato, consegue all’impellente necessità di mutamento sostanziale, sotto l’aspetto strutturale-edilizio delle opere e dell’impegno di spesa, del precedente progetto approvato dalla Giunta medesima (deliberazione n. 611/2005), necessità derivante dal sopravvenuto D.L. 8/2/2007 n. 8 (convertito nella legge n. 32/2007) recante misure urgenti per la prevenzione e la repressione di fenomeni di violenza connessi a competizioni sportive.

Ciò posto, si osserva che, a norma dell’art. 48 del D.Lgs. n.267/2000, alla Giunta è attribuita la competenza per tutti gli atti rientranti nelle attribuzioni degli organi di governo non riservati agli altri organi collegiali e non riconducibili alla gestione amministrativa finanziaria e tecnica a cui sono preposti i dirigenti; e che a questi ultimi, a norma dell’art. 107 del medesimo D.Lgs., sono attribuiti compiti di gestione di natura operativa in attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti d’indirizzo politico-amministrativo degli organi di governo. Ed infatti, in tema di scelta del contraente, che è quella che direttamente interessa la fattispecie in esame, a norma del comma 3 lett. “b” del citato art. 107 del D.Lgs., al Dirigente è attribuita “la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso” e non l’individuazione e la scelta, tipicamente politico-amministrative, dell’interesse pubblico generale e specifico da conseguire che, nel caso in esame, come si è innanzi chiarito, è quello repentinamente sopravvenuto di mutare il precedente progetto di adeguamento dello stadio di calcio per la necessitata osservanza della sopravvenuto D.L. n. 8/2007.

Non sussiste, pertanto, il dedotto vizio d’incompetenza, posto che la deliberazione determinativa dell’interesse pubblico da conseguire, per quanto innanzi si è osservato, è di competenza, nella fattispecie in esame, della Giunta Municipale ed atteso che il ritiro del precedente esito dell’esperita procedura, che attiene alla gestione operativa tecnico-amministrativa, è stato adottato, come è di sua competenza, dal Dirigente dell’Ufficio.

Alla stregua di quanto è stato esposto e considerato, si rivela infondato anche il quinto motivo di gravame, col quale vengono dedotti la violazione del principio del contrarius actus e della normativa in tema di comunicazione di avvio del procedimento.

Ed, invero, il provvedimento ******** ha ritirato la sua precedente deliberazione (n. 611/2005) con la quale è stato approvato il progetto poi mutato per esigenze sopravvenute; ed il Dirigente dell’Ufficio ha ritirato il suo precedente atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’A.T.I. BETA e BETADUE. L’urgenza di adozione degli atti di ritiro, pure essa sufficientemente richiamata negli atti impugnati e non contestata nella sua sostanza da parte ricorrente, dà, poi, ragione dell’infondatezza del vizio di mancato avviso dell’avvio del procedimento non senza rilevare che, nelle ipotesi d’urgenza, l’obbligo del detto avviso, in forza dell’art. 7 comma 1della legge n. 241/1990, non sussiste.

E’ infondato il quarto motivo di gravame col quale si deduce che l’atto di aggiudicazione dell’appalto sarebbe suscettibile di annullamento e non di revoca.

Si osserva che il provvedimento dirigenziale è stato adottato in conseguenza del ritiro della procedura di gara da parte della Giunta basato sulle mutate esigenze dell’interesse pubblico e, pertanto, assoggettabile a revoca e non ad annullamento che, invece, attiene a ragioni d’illegittimità dell’atto da ritirare.

Sono infondati infine il primo ed il sesto motivo di gravame, coi quali, rispettivamente, si deduce l’elusione dell’ordinanza cautelare ottenuta nell’impugnativa avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’A.T.I. controinteressata, e si afferma l’assenza della necessità d’indire un nuova gara.

Invero, le più volte citate esigenze sopravvenute di mutamento sostanziale dell’oggetto dell’appalto motivano gli adottati provvedimenti di autotutela e la restituzione all’Amministrazione della piena facoltà di rideterminarsi per la cura dell’interesse pubblico attuale.

In definitiva, alla stregua delle considerazioni svolte, il quarto (ed ultimo) ricorso con motivi aggiunti è infondato e va, pertanto, respinto.

Ne consegue che, stante la validità dei provvedimenti di ritiro della procedura di gara esperita, nessuna utilità deriverebbe alla società ricorrente dall’eventuale annullamento degli atti della procedura di gara esperita e conclusa con l’aggiudicazione dell’appalto alla più volta menzionata A.T.I. controinteressata, per cui i ricorsi (principale ed i primi tre atti con motivi aggiunti) che tali ultimi atti impugnano, sono improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione.

In conclusione il ricorso principale ed i primi collegati tre ricorsi con motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili ed il quarto ricorso con motivi aggiunti va respinto.

Tenuto conto della peculiarità della vicenda, le spese di giudizio vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, proposto dalla s.r.l. ALFA Costruzioni Unipersonale, dichiara improcedibili il ricorso principale ed i collegati primi tre atti con motivi aggiunti, e respinge il quarto atto con motivi aggiunti.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

***************, Presidente

********************, ***********, Estensore

*********************, Primo Referendario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO