Il Consiglio di Stato (II Sezione, Ordinanza del 30 gennaio 2024, n. 926) ha rimesso alla Corte di Giustizia un quesito sulla compatibilità del decreto che prevede l’incentivo cd. a due vie per gli impianti fotovoltaici, all’eurodiritto.
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Indice
1. Il quesito
La II Sezione del Consiglio di Stato ha formulato un quesito alla Corte di giustizia, chiedendo se i principi dell’art. 3 della direttiva 2001/28/CE e art. 4 della direttiva 2018/2001/UE ostano o meno alla normativa interna (art. 7, c. 7, d.m. Sviluppo Economico del 4 luglio 2019) che, nell’ambito di un regime nazionale di sostegno alla produzione di energia da fonti rinnovabili, preveda, con riferimento a fattispecie in cui i produttori vendono l’energia sul libero mercato, un meccanismo incentivante “a due vie” in forza del quale, rispetto ai soli impianti di nuova costruzione di potenza pari o superiore a 250 kW, l’incentivo è calcolato come differenza tra la tariffa spettante all’impresa e il prezzo zonale orario, con conseguente obbligo di riversare le somme eccedenti il valore della tariffa spettante quando il prezzo zonale orario sia a essa superiore (cd. “incentivo negativo”).
2. Incentivo per fotovoltaico a due vie: la vicenda
L’appellante è titolare di un impianto fotovoltaico ammesso alle tariffe incentivanti di cui al d.m. Sviluppo Economico 4 luglio 2019, stipulando per l’effetto il contratto per il riconoscimento di tali incentivi con GSE S.p.A. Dinanzi al TAR aveva censurato il provvedimento di ammissione e il contratto nella parte ove si prevedeva che, nel caso in cui il valore dell’incentivo, ottenuto come differenza tra la tariffa spettante e il prezzo zonale orario, risultasse negativo, il GSE avrebbe provveduto a chiedere la restituzione di tale differenza, sostenendo che il meccanismo:
· non garantisce l’equa remunerazione dei costi,
· viola i principi di concorrenza sostanziandosi nell’imposizione di un ricavo,
· contrasta con l’obiettivo di garantire condizioni stabili, eque, favorevoli e trasparenti per le imprese che investono in energia rinnovabile,
· lede il diritto di proprietà e il legittimo affidamento nella conservazione di un “bene” ex art. 1 del Prot. 1 alla CEDU.
Il TAR ha respinto il ricorso, quindi la società ha proposto appello, sostenendo che il TAR non abbia considerato che, in caso di aumenti del prezzo dell’energia, il meccanismo comporta l’azzeramento dell’incentivo, precludendo la remunerazione dei costi d’investimento e di esercizio, in contrasto con la logica della normativa, interna ed eurounitaria, di porre l’imprenditore che abbia investito al riparo dall’aleatorietà del prezzo di mercato dell’energia assicurandogli un’entrata fissa.
Per approfondire i principi fondamentali, gli istituti e le regole del diritto amministrativo sostanziale e processuale, si consiglia il seguente volume il quale fornisce uno strumento per cogliere in maniera completa i modi concreti in cui il diritto amministrativo opera e interviene sulle situazioni reali
Il diritto amministrativo nella giurisprudenza
Il volume raccoglie 62 pronunce che rappresentano significativamente i principi fondamentali, gli istituti e le regole del diritto amministrativo sostanziale e processuale; fornendo – anzitutto agli studenti – uno strumento che consente di cogliere la sostanza di quanto nei manuali viene descritto in termini generali e, in definitiva, i modi concreti in cui il diritto amministrativo opera e interviene sulle situazioni reali. La suddivisione degli argomenti ricalca, in via di massima, lo schema seguito nelle trattazioni manualistiche. Per ogni argomento si esaminano una o due decisioni, rese in sede giurisdizionale o anche consultiva. La struttura di ciascun contributo è così articolata: il quadro generale; la vicenda; la sentenza o il parere; il commento; la bibliografia di riferimento. Nei contributi in cui vengono esaminate due decisioni, lo schema “la vicenda – la sentenza (o il parere) – il commento” si ripete per entrambe. IL QUADRO GENERALE tende precisamente a collocare la singola pronuncia nel contesto dei principi e delle regole che la riguardano, anche con rinvio ad essenziali riferimenti di dottrina. Segue, quindi, LA VICENDA, vale a dire la descrizione dei fatti da cui trae origine la controversia. I fatti sono talora noti, riferendosi a vicende importanti, oggetto di attenzione da parte dei media; in altri casi, sono invece eventi di minore importanza, capitati a cittadini comuni in circostanze ordinarie. Si tratta, comunque, di casi che si presentano particolarmente idonei ad evidenziare profili rilevanti del diritto amministrativo. Nella parte concernente LA SENTENZA o IL PARERE, poi, viene riportato un estratto della pronuncia del giudice (Consiglio di Stato, T.A.R., Cassazione, Corte costituzionale) che risolve la questione. Infine, IL COMMENTO tende a fornire qualche elemento per collocare la pronuncia nel contesto più generale della giurisprudenza, segnalando se l’orientamento adottato si presenti, rispetto ai precedenti, pacifico o quanto meno prevalente, o se sia all’opposto minoritario o, ancora, se si tratti di un caso privo di precedenti. Al termine di ogni contributo, nella BIBLIOGRAFIA DI RIFERIMENTO è fornito un elenco essenziale delle opere bibliografiche richiamate nel testo, secondo il modello di citazione “all’americana”. Marzia De Donno Ricercatrice TD B di Diritto amministrativo, Università degli studi di Ferrara. Gianluca Gardini Professore ordinario di Diritto amministrativo, Università degli studi di Ferrara. Marco Magri Professore ordinario di Diritto amministrativo, Università degli studi di Ferrara.
A cura di Marzia De Donno, Gianluca Gardini e Marco Magri | Maggioli Editore 2022
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3. L’asserito conflitto tra normative
Il Consiglio di Stato ha rilevato un conflitto tra la normativa interna, dalla cui applicazione dipende la decisione sull’appello, e quella eurounitaria, effettuando il rinvio pregiudiziale d’interpretazione, ex art. 267 TFUE. La disposizione del diritto nazionale, della cui contrarietà al diritto UE si dubita, è l’art. 7, c. 7, d.m. Sviluppo Economico 4 luglio 2019 (Incentivazione dell’energia elettrica prodotta dagli impianti eolici on shore, solari fotovoltaici, idroelettrici e a gas residuati dei processi di depurazione), che stabilisce che per gli impianti di potenza pari o superiore a 250 kW “il GSE calcola la componente incentivo come differenza tra la tariffa spettante e il prezzo zonale orario di mercato dell’energia elettrica e, ove tale differenza sia positiva, eroga gli importi dovuti in riferimento alla produzione netta immessa in rete secondo le modalità individuate all’art. 25 del decreto 23 giugno 2016. Nel caso in cui la predetta differenza risulti negativa, il GSE conguaglia o provvede a richiedere al soggetto responsabile la restituzione o corresponsione dei relativi importi. In tutti i casi, l’energia prodotta da questi impianti resta nella disponibilità del produttore”.
Per ogni operatore viene determinata la tariffa spettante, calcolata tenendo conto delle tariffe di riferimento previste per ciascuna tipologia d’impianto e d’intervento dalla normativa applicabile, nonché delle riduzioni offerte al ribasso dall’operatore nell’ambito delle procedure di asta o registro, e delle ulteriori decurtazioni previste dal d.m.
4. I due meccanismi
Il d.m. 4 luglio 2019 prevede due differenti meccanismi incentivanti, in funzione della potenza dell’impianto:
· il primo è rappresentato dal ritiro dell’energia elettrica prodotta da parte del GSE, il quale eroga all’operatore della tariffa a questi spettante;
· il secondo è costituito dall’attribuzione all’impresa di un incentivo, calcolato come differenza tra la tariffa spettante e il prezzo zonale orario, che, se positiva (ossia quando la prima è superiore al secondo), integra il ricavo connesso alla vendita sul mercato dell’energia prodotta, mentre, quando è negativa (ossia quando la tariffa è inferiore al prezzo di mercato), comporta che l’impresa non solo non percepisca alcuna sovvenzione, ma debba versare la differenza al GSE (c.d. sistema “a due vie”).
Mentre gli impianti di potenza non superiore a 250 kW possono optare tra uno dei due meccanismi, quelli di potenza pari o superiore, come quello dell’appellante, possono accedere al solo incentivo. Il Collegio ha dubitato, quindi, della compatibilità tra il meccanismo incentivante “a due vie”, ex art. 7, c. 7, d.m. 4 luglio 2019, da un lato, e l’art. 3 della direttiva n. 2009/28/CE e l’art. 4 della direttiva n. 2018/2001/UE, dall’altro.
5. Le considerazioni del Consiglio di Stato
Il dubbio sulla compatibilità tra il diritto nazionale e le direttive discende da tre considerazioni:
· alla luce del diritto UE, il meccanismo incentivante dovrebbe agevolare la promozione della prodizione di energia da fonti rinnovabili, favorendo l’investimento nella realizzazione di nuovi impianti o nel potenziamento di quelli esistenti, mediante un contributo pubblico a sostegno dei relativi costi, mentre l’incentivo negativo configurato dall’art. 7, c. 7, comporta che, nel caso in cui il prezzo zonale orario dell’energia aumenti, le imprese, pur avendo effettuato degli investimenti, non ottengono alcuna sovvenzione che ne riduca il costo, anzi debbano riversare al GSE parte degli introiti derivati dalla vendita sul mercato dell’energia prodotta, con la conseguenza che queste potrebbero essere indotte ad abbandonare l’incentivo;
· l’incentivo negativo non può considerarsi una contropartita della garanzia di una tariffa costante, considerato che l’impresa vende l’energia sul mercato, soggiace alle sue dinamiche ed è esposta ai relativi rischi, dunque l’obbligo di versare la differenza tra il prezzo zonale orario e la tariffa spettante al singolo operatore potrebbe pregiudicarne la capacità di reazione alle dinamiche del mercato;
· la tariffa “a due vie”, la quale può tradursi nell’applicazione dell’incentivo negativo, è imposta quale unico meccanismo incentivante per tutti gli impianti di potenza pari o superiore a 250 kW, mentre i titolari di impianti di potenza inferiore possono optare per il diverso regime che prevede il ritiro dell’energia da parte del GSE con corresponsione della tariffa spettante a loro favore.
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