Incarichi esterni e responsabilita’ amministrativo-contabile: e’ proprio vero che l’avvocato che sbaglia “incassa” mentre il funzionario “paga” sempre per i suoi errori?

Incarichi esterni e responsabilita’ amministrativo-contabile: e’ proprio vero che l’avvocato che sbaglia “incassa” mentre il funzionario “paga” sempre per i suoi errori?

Nalin Davide

Versione PDF del documento

1. La sentenza della Corte dei Conti Sez. Veneto numero 303/2007: il caso
La sentenza della Corte dei Conti Sez. Veneto numero 303/2007 offre l’occasione per una approfondita analisi dei requisiti in presenza dei quali è consentito ad una Pubblica Amministrazione di rivolgersi ad un operatore giuridico qualificato esterno alla sua struttura per ottenere pareri legali, senza essersi prima rivolta ai soggetti competenti (segretari comunali, avvocatura civica…) inquadrati nella pianta organica degli enti.
La questione è quanto mai attuale, dal momento che si assiste ad una sempre più diffusa – e a tratti preoccupante – prassi degli amministratori della cosa pubblica consistente nel rivolgersi ad avvocati esterni per dare risposta a quesiti spesso di notevole semplicità, provocando così un esborso di denaro pubblico ingiustificato e, pertanto, illecito.
Prima di principiare l’analisi dei vari istituti giuridici messi in evidenza dalla sentenza oggetto del presente commento, è d’uopo fornire una breve analisi dei fatti che hanno portato alla adozione della pronuncia.
La vicenda trae origine da due distinti ricorsi al Presidente della Provincia di Venezia ex articolo 79 legge regionale numero 61 del 1985 presentati da un consigliere comunale contro due concessioni per verificare la loro legittimità.
Di fronte alla richiesta da parte della Provincia di chiarimenti di natura tecnica, il sindaco, senza curarsi di verificare se vi fosse il reale bisogno di ricorrere ad un soggetto esterno per la consulenza ed ignorando altresì la presenza all’interno dell’ente di funzionari altamente qualificati sulle materie interessate, incaricava un legale, al fine di difendere la correttezza e la legittimità del suo operato.
Detto legale rilasciava un parere con il quale veniva contestata la ammissibilità del ricorso da parte del consigliere.
Il ricorso al Presidente della Provincia, facendo in parte proprie le considerazioni del legale dell’amministrazione, si concludeva con una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, dal momento che, stando alle singolari motivazioni, il diritto di accesso e di controllo garantiti dalla legge a tutti i consiglieri comunali nel caso dell’ articolo 79 della legge regionale citata presupponeva un interesse personale e qualificato di cui il consigliere comunale non sarebbe stato titolare.
Prima dell’esito della pronuncia, il consiglio comunale decideva di contestare a detto consigliere la sopravvenienza della causa di incompatibilità prevista dall’articolo 63 comma 1 numero 4) TUEELL, ai sensi del quale è incompatibile, per quanto riguarda l’ipotesi esaminata, con la carica di consigliere chi ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile od amministrativo con il comune.
Pronunciandosi ai sensi dell’articolo 49 TUEELL sulla proposta di deliberazione diretta a contestare la causa di incompatibilità, il funzionario competente esprimeva parere contrario, argomentando, attraverso il richiamo ad una giurisprudenza copiosa e consolidata, che l’articolo 63 comma 3 del TUEELL dispone che l’ipotesi di cui al comma 1 numero 4) dell’articolo citato (il quale prevede la causa di incompatibilità sopra riportata) non si applica agli amministratori per fatto connesso all’esercizio delle loro funzioni, dove queste vanno intese come riferite non soltanto alle controversie che risultino strettamente correlate ai compiti istituzionali, ma anche a quelle in cui l’amministratore non faccia valere interessi personali o privati bensì interessi della collettività.
Nonostante il parere contrario, il consiglio comunale decideva di rivolgersi al medesimo legale già incaricato in precedenza al fine di ottenere un parere formale sulla questione controversa.
L’avvocato concludeva nel senso della infondatezza della tesi espressa dal funzionario pronunciatosi ex art. 49 TUEELL (e anche dalla stessa Suprema Corte…).
In seguito, il consiglio comunale, accolte le osservazioni del legale, decideva, dopo aver contestato la causa di incompatibilità, di deliberare la decadenza del consigliere comunale ai sensi dell’articolo 69 comma 5 TUEELL.
Reso edotto della adozione del provvedimento di decadenza, il consigliere comunale decideva di ricorrere al tribunale locale competente, il quale, facendo proprie con decisione confermata in sede di gravame ( dopo l’impugnazione da parte dello stesso Comune) le argomentazioni espresse nel parere da parte del funzionario pronunciatosi ai sensi dell’articolo 49 TUEELL e respingendo quelle sostenute in giudizio dal Comune, ordinava la reintegrazione del consigliere comunale nella sua carica.
Le questioni sopra esposte ed analizzate funditus nella pronuncia di condanna adottata dalla Corte dei Conti sez. Veneto, sottendono una serie di questione giuridiche di notevole complessità di cui finora la dottrina si è solo marginalmente ed occasionalmente occupata.
Si rende, pertanto, necessaria una suddivisione sistematica delle varie materie di cui la presente disamina si prefigge di fornire una trattazione esaustiva.
 
2. Gli incarichi a soggetti esterni: requisiti e limiti per il conferimento
 
La prima questione in ordine logico che si pone all’attenzione del lettore consiste nello stabilire in modo preciso i requisiti in presenza dei quali un’amministrazione, pur dotata di appositi uffici competenti, possa ricorrere alla consulenza di soggetti esterni.
La norma che viene in rilievo per la soluzione della controversia va individuata nell’articolo 7 comma 6 del d.lgs numero 165/01 (richiamata dall’articolo 88 TUEELL), in virtù della quale “ per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”.
Da tale disciplina la giurisprudenza ha ricavato un principio generale secondo cui l’attività delle Amministrazioni deve essere svolta dai propri organi od uffici, consentendosi il ricorso a soggetti esterni soltanto nei casi previsti dalla legge o in relazione ad eventi e situazioni straordinarie non fronteggiabili con le risorse tecnico-giuridiche disponibili.
Da quanto detto discende come corollario che ogni Pubblica Amministrazione deve caratterizzarsi per una struttura snella ed efficiente che impieghi anzitutto le risorse umane già esistenti all’interno dell’apparato, potendosi far ricorso a soggetti esterni solo nella documentata e motivata assenza di risorse interne.
Dalla giurisprudenza consolidata della Corte dei Conti si può ricavare un altro principio di notevole importanza.
Si richiede, infatti, che le professionalità esterne alle quali si decida di ricorrere debbano essere individuate attraverso criteri predeterminati, certi e trasparenti, essendo altresì necessario che i provvedimenti di conferimento dell’incarico contengano nella motivazione la indicazione di siffatti criteri.
I concetti finora espressi sono riassunti in modo chiaro dalla sentenza della Sezione Veneto della Corte dei conti numero 303/2007, oggetto di commento, laddove si prevede che presupposto imprescindibile per considerare lecito il ricorso ad incarichi esterni è l’accertamento che si tratti di attività richiedenti un alto tasso di professionalità e/o che si tratti di eventi straordinari non fronteggiabili con la struttura burocratica.
A titolo di completezza, è d’uopo segnalare che una recente sentenza della Corte dei Conti [1] si è spinta anche oltre, redigendo un vero e proprio “decalogo” per considerare lecito il conferimento di incarichi esterni.
Più precisamente, si richiede che siano rispettati in via cumulativa i seguenti requisiti:
i)                    deve riscontrarsi la presenza di questioni che richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze dei funzionari e, conseguentemente, implichino “conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell’apparato amministrativo” (così testualmente Corte dei Conti Emilia Romagna numero 463/2004);
ii)                  l’incarico non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa, ma al contrario deve essere assistito dal crisma della specificità e della temporaneità;
iii)                la consulenza esterna ed il contratto di prestazione d’opera professionale non devono rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali (si pensi, a titolo esemplificativo, al frequente caso in cui i comuni si rivolgono per il confezionamento di un atto pubblico ad un notaio “scordandosi” che all’interno della loro struttura è presente un soggetto competente a rogare tutti i negozi di cui sia parte il comune, ovvero il segretario comunale ai sensi dell’articolo 97 comma 4 lettera c) del TUEELL);
iv)                il compenso connesso all’incarico deve essere proporzionato e non liquidato in modo forfetario;
v)                  la delibera di conferimento dell’incarico deve essere motivata in ordine ai requisiti suddetti ed in ordine alle ragioni per le quali si ritiene sussistente la impossibilità di far fronte alle questioni presentante alla amministrazione ricorrendo all’ausilio dei suoi organi interni.
La giurisprudenza sembra inoltre orientata nel senso di ritenere che anche nel momento in cui le Amministrazioni decidano di avvalersi di consulenze esterne debbano rispettare i principi di efficienza, efficacia, pubblicità ed infine di razionalizzazione assunti per effetto dell’articolo 1 della legge numero 241/90 a veri e propri parametri di legittimità-liceità per valutare la scelte effettuate dagli amministratori[2].
Ad avviso di chi scrive i principi testè richiamati consentono di affermare che la motivazione (requisito di cui al punto v) che le Amministrazioni devono adottare in sede di conferimento di incarichi esterni debba essere pregnante ed esaustiva, non potendosi limitare ad una mera clausola di stile che in realtà cela una motivazione soltanto apparente.
 
 
3. I pareri legali esterni nell’ambito dei procedimenti amministrativi
 
Dopo aver analizzato nel precedente paragrafo i presupposti in presenza dei quali può considerarsi lecita e non dannosa la scelta della Pubblica Amministrazione di conferire incarichi esterni, la trattazione può considerarsi matura per analizzare in modo preciso i presupposti affinché una amministrazione possa ricorrere alla stipulazione di un contratto d’opera professionale ai sensi dell’articolo 2230 del codice civile con un legale esterno alla sua struttura al fine di ottenere il rilascio di pareri.
Anzitutto è preliminare chiarire sin da ora che le Pubbliche Amministrazioni sono generalmente dotate nella propria pianta organica di soggetti competenti in ordine alla risoluzione di questioni giuridiche.
Ci si riferisce in primo luogo alla figura del segretario comunale o provinciale il quale, ai sensi dell’articolo 97 comma 2 TUEELL, “svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico – amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”.
Non può sfuggire pertanto all’interprete la centralità della figura di tale soggetto dotato inoltre di una preparazione giuridica tale da poter risolvere questioni di notevole complessità; preparazione del resto dimostrata dalle ampie funzioni che il testo unico sugli enti locali gli attribuisce (si veda il comma 4 dell’articolo citato).
Un altro organo “facoltativo” in grado di svolgere un importante ruolo di ausilio in favore delle Amministrazioni è rappresentato dalla Avvocatura Civica, laddove si proceda alla sua istituzione ai sensi l’articolo 89 comma 1 del d.lgs 267/2000.
Come noto, all’Avvocatura Civica è attribuito il compito di svolgere funzioni di assistenza giuridica alle Pubbliche Amministrazioni sia in sede stragiudiziale (ad esempio rilasciando pareri) sia in sede giudiziale, attraverso l’assistenza, la rappresentanza e il patrocinio nelle cause attive e passive.
Al fine di meglio comprendere le modalità operative di siffatto organo, sia consentito citare a titolo meramente esemplificativo l’articolo 2 del Regolamento della Avvocatura Civica del Comune di Venezia, il quale, dopo aver disciplinato i compiti ad essa attribuiti, prevede che “ nei casi di particolare importanza o nei casi che necessitano di particolare specializzazione non presenti all’interno dell’ufficio, agli avvocati dell’Avvocatura potranno essere associati uno o più avvocati liberi professionisti specialisti nel settore o docenti universitari previa deliberazione della Giunta Comunale”.
L’ “autovincolo” è degno di rilievo e merita piena approvazione.
Infatti, col prevedere la possibilità di rivolgersi a legali esterni nel caso di oggettiva impossibilità di risolvere con i mezzi interni le questioni giuridiche controverse, l’Amministrazione ha dato attuazione sia ai principi previsti dall’articolo 1 comma 1 legge numero 241/90 (c.f.r. supra) sia al dettato dell’articolo 7 comma 6 d.lgs. 165/01 (richiamato dall’articolo 88 TUEELL).
In tale sede è necessario, inoltre, mettere in evidenza che le Amministrazioni, oltre ai soggetti interni sopra citati, dispongono inoltre di personale reso utilizzabile per effetto dell’ingresso nelle Unioni di comuni.
Più in dettaglio, l’articolo 32[3] del TUEELL prevede la possibilità per i comuni di costituire unioni di comuni allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza.
Lo statuto dell’Unione dei Comuni, inoltre, spesso prevede la istituzione di appositi uffici competenti alla risoluzioni di questioni giuridiche e tecniche complesse i quali possono essere utilizzati dai comuni aderenti senza esborsi economici aggiuntivi.
Da ciò discende come inevitabile conseguenza che in seguito alla adesione alla unione di comuni le Amministrazioni vedono notevolmente implementato anche il personale competente in ordine alla soluzione di controversie di notevole complessità.
Tirando le fila del discorso e dando concreta applicazione ai principi finora enunciati, è necessario ora individuare i passaggi attraverso i quali la Pubblica Amministrazione può procedere alla stipulazione di un contratto di prestazione d’opera professionale con un legale esterno alla sua struttura avente ad oggetto il rilascio di alcuni pareri
In tale ipotesi, la Amministrazione dovrà innanzitutto valutare se sussistono i presupposti necessari per ricorrere all’affidamento di incarichi esterni [4].
Più precisamente, si dovrà sottoporre la questione controversa ai soggetti competenti al fine di valutare se essi siano in grado, in relazione al livello di preparazione e ai mezzi a loro disposizione (la valutazione dovrà essere effettuata necessariamente in concreto), di fornire una adeguata soluzione.
Nel caso in cui risultasse acclarato che le questioni sottoposte all’attenzione della amministrazione si estrinsechino in attività richiedenti un alto tasso di professionalità e/o si presentino alla stregua di eventi straordinari non fronteggiabili con la struttura burocratica, la P.A. potrà ritenersi legittimata a ricorrere ad incarichi legali esterni a patto che sia fornita una motivazione consistente e non superficiale o apparente.
Quanto detto può essere meglio compreso rivolgendo l’attenzione al caso esaminato nella prima parte della sentenza della Corte dei conti oggetto di commento.
Come si evince dai fatti, l’Amministrazione, di fronte alla richiesta di chiarimenti di natura tecnica, ha proceduto alla nomina di un legale con la precipua finalità, stando al contenuto dei decreti sindacali, “di difendere la correttezza e la piena legittimità dell’operato della amministrazione comunale e dei provvedimenti contestati”.
E’ evidente che in caso siffatto si è agito in maniera non corretta per lo meno sotto due profili.
In primo luogo i chiarimenti di natura tecnica di cui si discorre potevano essere forniti da soggetti posti alle dirette dipendenze della Amministrazione, dal momento che rientravano nella professionalità di un qualsiasi ingegnere o geometra assegnato all’Ufficio tecnico del Comune.
In secondo luogo, la motivazione fornita per il conferimento di un incarico di consulenza esterno è del tutto inconsistente, in quanto non viene identificata la presenza di attività richiedenti un alto tasso di professionalità e/o di eventi straordinari non fronteggiabili con la struttura burocratica.
Residua inoltre il dubbio sulla competenza di un legale a risolvere questioni tecniche non involgenti problematiche giuridiche; non a caso, infatti, l’attività dell’avvocato nominato si concentra, stando a quanto risulta dai fatti riportati sulla sentenza, sulla interpretazione dell’articolo 79 della legge regionale numero 61 del 1985, senza occuparsi degli aspetti tecnici che rappresentavano la presunta necessità di conoscenza tecnica derivante dai quesiti della provincia.
 
 
 
4. L’avvocato che esprime un parere erroneo utilizzato nell’ambito di un procedimento amministrativo deve rispondere per il danno cagionato alla Pubblica Amministrazione suo errore?
 
Nel corso del presente lavoro si è rivolta l’attenzione ai profili di responsabilità dei funzionari pubblici ai sensi dell’articolo 52 R.D. 12 luglio 1934 n. 1214 in quei casi in cui sia stato conferito un incarico esterno ( articolo 7 comma 6 d. lgs. 165/2001) in assenza dei requisiti necessari.
Ad avviso di chi scrive, è tuttavia necessario ora spingere l’analisi oltre il profilo strettamente pubblicistico -amministrativo e valutare se una qualche forma di responsabilità per illegittimo esborso di danaro da parte della Pubblica Amministrazione possa essere individuata in capo al legale esterno illegittimamente incaricato.
Orbene, in applicazione di un criterio prima logico che temporale, la disamina deve prendere le mosse dall’inquadramento della natura giuridica del contratto stipulato tra il consulente legale e la Amministrazione procedente, disciplinato dagli articoli 2230 e seguenti.
Si tratta più precisamente di un contratto di prestazione d’opera intellettuale il quale, a differenza del contratto d’opera (articolo 2222), ha per oggetto non il compimento di un opus materiale ma una attività consistente nell’impiego di facoltà intellettive.
La norma che consente alle Amministrazioni di stipulare siffatti contratti è oggigiorno individuabile nell’articolo 1 comma 1 bis della legge numero 241/90, ai sensi del quale la “pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.
Tale disposizione codifica in realtà un orientamento consolidato nella prassi e avallato dalla giurisprudenza amministrativa in virtù del quale lo strumento privatistico è da considerarsi alternativo[5] (e quindi anche preferibile, in omaggio al principio di buon andamento; c.f.r. articolo 97 Cost. e articolo 1 comma 1, l.n. 241/90) all’impiego di strumenti di diritto pubblico.
Da ciò discende che la Pubblica Amministrazione, anche quando utilizza strumenti privatistici, agisce non nel perseguimento di fini egoistici o individuali – caratteristica quest’ultima tipica della attività meramente privatistica[6]ma nel perseguimento di quegli interessi pubblici di cui la norma di legge, che l’ha istituita, l’ha riconosciuta portatrice, con la conseguenza che la decisione di un ente di concludere un contratto di prestazione d’opera professionale con un legale estraneo alla sua pianta organica deve essere dettata dalla finalità di soddisfare proprio siffatti interessi.
Le affermazioni riportate sono state ampliamente sviluppate dalla sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato numero 3/99.
 Il Supremo Consesso di giustizia amministrativa ha infatti ritenuto che le esigenze di buon andamento e della imparzialità della P.A. (articolo 97 Cost.) riguardano allo stesso modo l’attività volta alla emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato. Ogni attività amministrativa – secondo tale impostazione – è vincolata alla cura dell’interesse collettivo, in quanto deve tendere alla sua cura concreta mediante atti e comportamenti finalizzati al perseguimento dell’interesse generale.
L’attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando la amministrazione eserciti pubbliche funzioni o poteri autoritativi, ma anche quando essa persegue le proprie finalità istituzionali attraverso il ricorso a strumenti privatistici.
Precisato ciò, resta ora da vedere come l’interesse pubblico di cui l’ente è portatore sia in grado di influire sul contratto di prestazione d’opera professionale di cui all’articolo 2230 del codice civile.
Più precisamente, occorre domandarsi se la controparte del contratto (sub specie il legale/consulente esterno) possa in qualche modo trovarsi in una posizione di collaborazione rispetto al perseguimento del fine istituzionale dell’ente.
Chi scrive ritiene che la risposta a tale quesito debba essere positiva per le motivazioni che verranno esposte nel prosieguo della trattazione.
Innanzitutto occorre prendere le mosse dalla considerazione che allorquando le parti addivengano alla stipulazione di un contratto perseguono una scopo comune ad entrambi, che prende il nome di causa, la quale si pone come elemento essenziale della pattuizione negoziale (articolo 1325, 1418 comma 2 del codice civile; c.f.r. anche gli articoli 1343 e seguenti).
Recentemente la Suprema Corte di Cassazione [7] ha ricostruito la causa del contratto in termini di sintesi reale degli interessi che il contratto è diretto a realizzare anche al di là del modello tipico utilizzato (c.d. causa concreta). Sintesi (e, dunque, ragione concreta) della dinamica contrattuale […]. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita funzionale dell’atto, ma funzione individuale del singolo, specifico, contratto posto in essere , a prescindere dal relativo stereotipo astratto”.
Abbandonata pertanto la nozione di causa come funzione (astratta) economico – sociale[8] e accolta la nozione predominante in dottrina di causa del negozio come ragione pratica concreta dell’affare, è agevole comprendere che l’interesse pubblico di cui l’amministrazione è portatrice non può rimanere indifferente ad un tale revirement ad opera della recente giurisprudenza.
Infatti, ad avviso di chi scrive, il fine istituzionale di cui l’ente pubblico è portatore e che persegue con la conclusione del contratto di consulenza legale penetra, colorandola, all’interno della causa concreta.
Tuttavia, affinché l’interesse pubblico di cui la Amministrazione è titolare non rimanga relegato a meri motivi (come tali irrilevanti), è necessario che esso sia portato a conoscenza del legale incaricato[9].
Nel caso del contratto di consulenza legale è pertanto requisito imprescindibile, ai fini del verificarsi di quel fenomeno di “fusione”, di cui sopra si diceva, tra finalità istituzionale e causa concreta, che l’ente contraente renda edotto il legale che il contratto concluso è diretto a soddisfare l’interesse pubblico (solo in tal modo infatti quest’ultimo interesse potrà essere “obiettivato”)[10].
L’incarico pertanto dovrebbe precisare che l’atto da svolgere dal professionista è nell’interesse generale e/o pubblico.
 La attitudine di un contratto stipulato da un ente pubblico a collocarsi su di un piano qualificato rispetto a quello meramente privatistico è dimostrato anche da un importante principio introdotto dalla legge numero 241/90 (principio a dire il vero elaborato già da tempo dalla giurisprudenza amministrativa e anche comunitaria, la quale dimostra una particolare attenzione alla sostanza a prescindere dalle forme; ma su questo punto sia consentito rinviare infra).
Più precisamente, l’articolo 22 della legge 241/90, come novellato dalla legge numero 15/2005, ha previsto alla lettera d) che tra i documenti amministrativi accessibili vi rientrino tutti i tipi di rappresentazione di atti, anche interni, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, a prescindere dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.
Queste conclusioni vogliono dimostrare che il contratto di diritto privato stipulato tra un professionista e un ente pubblico avente per oggetto la prestazione di una attività di consulenza legale svolge, tra le altre, una funzione, per così dire, collaborativa della finalità istituzionale di cui la amministrazione è portatrice (e che soddisfa ricorrendo alla consulenza legale esterna), dal momento che l’interesse pubblico perseguito “colora” la ragione pratica (rectius causa) della operazione negoziale
Interesse pubblico il cui perseguimento – è bene ribadirlo – è imposto dalla norma di legge attributiva della competenza a provvedere in un determinato settore di attività[11] e che non può essere disatteso, con conseguente inammissibilità – pena la nullità per violazione di quest’ ultima norma ai sensi dell’articolo 1418 comma 1 – di un contratto di diritto privato stipulato da una Pubblica amministrazione diretto a soddisfare un interesse meramente egoistico.
Quanto finora detto permette di affrontare un ulteriore problema strettamente connesso alle argomentazioni svolte.
Più precisamente, occorre domandarsi se sussista la giurisdizione della Corte dei Conti, previo accertamento dei profili di responsabilità ai sensi dell’articolo 52 comma 1 del R.D. numero 1214 del 1034 [12], nel caso in cui il legale incaricato dalla amministrazione contribuisca a causare un danno all’erario.
La questione è tutt’altro che una mera speculazione teorica.
Infatti può accadere che gli amministratori politici, attraverso il ricorso a pareri forniti da legali esterni si appropriano delle competenze esclusive dei funzionari, dal momento che l’opinione del legale fatta propria dall’ente procedente in un secondo momento finisce per doppiare e, conseguentemente, sostituire quella espressa dal funzionario competente (il quale verrà in tal modo esautorato dalla sua funzione).
Gli effetti dello svuotamento del principio di competenza esclusiva dei funzionari è tanto più grave se si riflette sul fatto che il legale incaricato è un soggetto “irresponsabile”, in quanto, stando alla opinione della giurisprudenza e di parte della dottrina, la Corte dei Conti è priva di giurisdizione nei suoi confronti.
A ciò si aggiunga il dato costante che, anche in presenza di pareri dai quali traspaiano errori a dir poco “marchiani” o comportamenti poco rispettosi della deontologia, raramente il consiglio dell’Ordine degli Avvocati si dimostra propenso ad avviare procedimenti disciplinari diretti appunto a sanzionare il comportamento contrario alle regole deontologiche[13] .
E’ palpabile allora il rischio di creare un’area di impunità di notevole estensione.
Infatti, al funzionario esautorato dalle proprie funzioni (attraverso il ricorso a consulenze legali esterne) non potrà muoversi nessun addebito. Stessa sorte (favorevole) spetterà all’avvocato, il quale richiamerà a sua difesa la assenza di giurisdizione del giudice contabile nei confronti della sua attività.
Inoltre appare alquanto improbabile che vi sia una – peraltro difficile e costosa – azione di rivalsa in sede civile nei confronti del legale-consulente, tenuto conto che spesso dovrebbero farla proprio coloro che hanno chiamato quel consulente, con cui esiste uno stretto legame fiduciario, a rendere “quella consulenza”.
Residuerà tutt’al più una responsabilità contabile degli amministratori e dei funzionari in quei casi in cui si riesca a provare la sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito contabile.
Una delle situazioni sopra descritte sembra essersi verificata proprio nella fattispecie sottoposta all’attenzione della sentenza della Corte dei Conti Sezione Veneto numero 303/2007.
In quell’occasione infatti gli amministratori politici, di fronte ad un parere contrario espresso motivatamente da un funzionario nell’esercizio di una sua funzione esclusiva (articolo 49 d.lgs. 267/2000) dopo essersi rivolti ad un legale esterno, si sono appropriati delle funzione del funzionario in questione facendo proprie le argomentazioni espresse nel parere del legale.
Quanto finora detto dimostra che è opportuno, oltrechè doveroso, valutare se un qualche profilo di responsabilità possa essere ravvisato a carico del consulente legale.
Prima di procedere a tale analisi, chi scrive ritiene necessario segnalare al lettore che attualmente non esistono precedenti giurisprudenziali che si siano occupati in modo diretto della questione sollevata.
Vi è tuttavia un costante orientamento della Suprema Corte di Cassazione, ribadito di recente con la pronuncia a Sezioni Unite[14] numero 5781 depositata il 23 marzo 2004[15], che ritiene che la responsabilità amministrativo contabile di cui all’articolo 52 comma 1 del R.D. numero 1214/34 sussista in presenza di due requisiti.
Si richiede più in dettaglio che:
i)                    i soggetti privati incaricati esterni svolgano una attività autoritativa;
ii)                  un inserimento di questi ultimi dal punto di vista funzionale e temporaneo nell’apparato organizzativo della amministrazione quali organi tecnici e straordinari della stessa.
Ad avviso di chi scrive, tale orientamento non può essere condiviso per ragioni di ordine equitativo e di ordine giuridico.
Per quanto concerne le prime, infatti, a seguire la tesi della Suprema corte di Cassazione, si perverrebbe alla conseguenza paradossale per cui il funzionario indotto a commettere un errore dalla attività di consulenza dell’avvocato “paga” per i suoi errori (laddove, si badi bene, sussista un nesso di causalità materiale tra condotta e danno ed abbia agito con dolo o colpa grave; articolo 1 legge numero 20/1994), mentre il legale, anche qualora agisca con colpa grave (o, peggio, con dolo), “incassa” normalmente il proprio onorario, non subendo alcuna conseguenza per il suo errore.
 Ancora più degni di rilievo sono quei casi in cui, non sussistendo i requisiti di cui all’articolo 52 comma 1 del testo unico sulle leggi della Corte dei Conti, per poter affermare la responsabilità del dipendente pubblico per danno erariale, nessun soggetto risponderà del danno cagionato[16] , con la inevitabile conseguenza che tanto i costi del danno quanto quelli derivanti dall’onorario dell’avvocato rimarranno solo a carico della collettività.
E’ bene avvertire che anche la Corte di Cassazione nella sentenza numero 5781/2004 sembra accorgersi di tali rischi laddove l’estensore prevede che il Procuratore contabile non ha introdotto argomenti tali da suggerire un ripensamento dell’orientamento fatto proprio nella pronuncia citata.
Venendo alle motivazioni in punto di diritto, non si può fare a meno di mettere in evidenza che l’operazione con cui si ancora la giurisdizione del giudice contabile allo svolgimento di una attività autoritativa e alla sussistenza di un vero e proprio rapporto organico di diritto pubblico, sono frutto di un formalismo che, se poteva avere una qualche ragione giustificatrice nel secolo scorso, oggigiorno deve essere abbandonato, dal momento che il nostro ordinamento sotto le spinte del diritto comunitario (che in diritto amministrativo sta provocando l’effetto di una vera e propria “rivoluzione copernicana”) si dimostra sempre più attento ad affrontare i problemi in un ottica sostanziale e non meramente formale.
Alcuni esempi, peraltro non dotati del crisma della esaustività, possono contribuire a chiare il concetto.
E’ sufficiente infatti rivolgere l’attenzione alla figura dell’ organismo di diritto pubblico (articolo 3 comma 26 del d.lgs. 163/2006) per comprendere come si sia sposata una nozione sostanziale di pubblica amministrazione che prescinde pertanto dalle “etichette” formali[17].
Un altro dato normativo importante proviene dall’articolo 113 comma 5 lettera c) del d.lgs. numero 267/2000, riguardante le procedure di in house providing, il quale fornisce una nozione di stampo prettamente sostanziale con riferimento alla società aggiudicatrice del servizio senza l’esperimento di procedure di evidenza pubblica.
E non può essere da ultimo omessa la citazione dell’articolo 22 lettera e) della legge numero 241/90, il quale ha abbattuto in punto di esercizio del diritto di accesso (laddove sussistano gli altri requisiti previsti dalla norma) la distinzione tra soggetti pubblici e soggetti privati che esercitano una attività di interesse pubblico.
Ed è bene avvertire che l’esigenza di allontanarsi dal formalismo non è stata ignorata proprio dalle stesse Sezioni Unite della Suprema Corte nella sentenza numero 3899/2004, la quale ha ravvisato la giurisdizione del giudice contabile anche nel caso in cui, attraverso lo schermo privato della società a partecipazione pubblica esclusiva o maggioritaria[18], ci sia una cattiva amministrazione del denaro pubblico.
La stessa sentenza si è spinta anche oltre, mettendo in particolare l’accento sulla circostanza che il rapporto di servizio tra il soggetto esterno incaricato e la Pubblica Amministrazione è comunque riscontrabile ai fini della sottoposizione al giudizio di responsabilità contabile anche quando si ricorre allo strumento privatistico per la cura concreta di quegli interessi pubblici che rientrano nei compiti istituzionali dell’ente, ma con l’utilizzazione delle risorse di quest’ultimo.
Sulla stessa linea argomentativa si pongono anche altre tre recenti della Suprema Corte adottate a Sezioni Unite (sentenza numero 19667/2003, sentenza numero 3899/2003, ordinanza numero 3351/2003).
In queste sentenze e ordinanze l’elemento formale della presenza o meno della “veste autoritativa”, un tempo argomento principale per escludere detti enti dalla giurisdizione contabile, appare del tutto secondario rispetto alla “appartenenza pubblica” del soggetto danneggiato e alla “pubblicità delle risorse” in dotazione al soggetto danneggiato.
Viene dato ampio rilievo al fenomeno delle privatizzazioni degli ultimi decenni e del ricorso in generale alle convenzioni di tipo privatistico, non più eccezionale ma pressoché ordinario per raggiungere i fini pubblici.
Dalle argomentazioni finora riportate emerge allora che i principi affermati della sentenza della Suprema Corte di Cassazione numero 5781/2004 debbano ritenersi superati (anche se proprio da concetti espressi in sentenze cronologicamente anteriori…).
Inoltre, per quanto concerne l’argomento per cui la giurisdizione contabile postulerebbe lo svolgimento di una attività autoritativa da parte del funzionario, è la stessa legge numero 241/90 a fornire un argomento contrario laddove prevede – come ha chiarito la più autorevole dottrina – all’articolo numero 1 comma 1 bis il principio di fungibilità (salva diversa disposizione di legge) tra adozioni di atti autoritativi e atti di diritto privato.
L’interprete deve pertanto prendere atto di questo mutato quadro normativo e abbandonare la nostalgia per definizioni formali (laddove ovviamente non sia la legge a fornirle in modo vincolante), rivolgendo la propria attenzione alla ratio legis.
Concludendo, l’esame delle varie problematiche e le argomentazioni finora addotte consentono di affermare, ad avviso dello scrivente, che sussiste la giurisdizione del giudice contabile nei confronti dei consulenti legali[19] che hanno stipulato con un ente pubblico un contratto di diritto privato (c.f.r. in primis articolo 2230 del codice civile) i quali, agendo con dolo o colpa grave hanno cagionato o concorso a cagionare un danno all’erario nello svolgimento della propria attività professionale.
Le ragioni giustificative di tale affermazione discendono dalle premesse.
Più sopra si è infatti messo in evidenza che il legale svolge una attività, per così dire, collaborativa della finalità istituzionale di cui la amministrazione è portatrice, in quanto l’interesse pubblico perseguito con la stipulazione del contratto di diritto privato colora la ragione pratica (causa) di tale operazione negoziale.
Da quanto detto allora si può ragionevolmente ritenere che se l’avvocato diviene partecipe della finalità istituzionale di cui l’ente si propone il soddisfacimento utilizzando danaro pubblico corrisposto a titolo di onorari (agendo anche al di fuori della sua attività giurisdizionale propriamente detta), è allora possibile individuare in tale situazione il rapporto di servizio inteso in senso sostanziale idoneo a radicare la giurisdizione della Corte dei Conti[20].
Giova inoltre ricordare[21] che un tale risultato ermeneutico non deve portare a dimenticare che il funzionario pubblico competente potrà procedere a conferire un incarico di consulenza esterna soltanto in presenza dei requisiti più sopra messi in evidenza.
 
 
 
 
 
 
 
 
5. Il diritto di accesso dei consiglieri: spunti di riflessione
                                                                                                              
La sentenza della Corte dei Conti Sezione Veneto numero 303/2007 offre anche l’occasione per fornire al lettore alcuni spunti su di un tema che recentemente è stato al centro del dibattito dottrinale e giurisprudenziale[22]: il diritto di accesso.
Quest’ultimo può essere definito in via generale come quel diritto di natura soggettiva (c.f.r. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato numero 6/2006) ad ottenere la visione di documenti e atti amministrativi detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni come definite dall’articolo 22 comma 1 lettera e) della legge numero 241/1990.
Il diritto di accesso è disciplinato a livello di fonti statali dalla legge numero 241/90 (articolo 22 e seguenti) e dal Testo Unico sugli Enti Locali, sul quale verrà concentrata l’analisi.
Più precisamente, ai sensi dell’articolo 43 comma 2 del d.lgs. 267/2000 “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.
Sullo stesso piano (in realtà parzialmente ampliativo) si pone la legge regione Veneto numero 61/1985, la quale prevede all’articolo 79 che “ Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali della concessione o autorizzazione, dell’istanza del richiedente e dei suoi allegati, dell’eventuale certificato di cui al punto 6) del quarto comma e della normativa vigente per la zona e per gli immobili interessati e può eventualmente presentare ricorso, non oltre 60 giorni dalla data di pubblicazione, al Presidente della Provincia per i vizi di legittimità […]”.
Come emerge da una interpretazione prettamente letterale e coordinata (operazione spesso scordata dagli interpreti del diritto, specialmente della classe forense), le due disposizioni citate riconoscono un diritto generale a prendere visione degli atti in possesso della amministrazione comunale o provinciale, con l’unico limite rappresentato dalla sussistenza di un nesso di utilità tra le notizie ricevute e l’espletamento del mandato[23].
Tale impostazione è confermata da una recente sentenza del Consiglio di Stato [24], sulla cui traiettoria ermeneutica è necessario soffermarsi per poter comprendere appieno i termini del problema.
La motivazione della sentenza esamina analiticamente la nozione del diritto di accesso come scolpito dall’articolo 43 comma 2 del TUEELL, definendolo come un diritto soggettivo pubblico che trova il proprio fondamento nel principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.
E’ allora evidente che il diritto in questione non è funzionale ad un interesse personale del consigliere, ma alla cura di un interesse pubblico che si presenta strettamente avvinto al mandato conferito dalla collettività di riferimento (in tal modo si spiega la ragione per cui si parla di diritto soggettivo pubblico e non individuale, disciplinato invece dalla legge numero 241/90; vedi su tale punto infra).
Da quanto detto discende che i consiglieri hanno un incondizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato, ciò anche al fine di permettere di valutare la correttezza e l’efficacia (articolo 1 comma 1 legge numero 241/90) dell’operato dell’ Amministrazione.
Il diritto di accesso del consigliere ha pertanto una ratio differente da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto ai singoli cittadini, sottoposta a più stringenti limitazioni.
Infatti, ai sensi dell’articolo 22 comma 1 lettera b) della legge numero 241/90, l’esercizio del diritto di accesso è consentito non in maniera incondizionata, ma soltanto ai “[…] soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso[25].
Corollario di tale differente disciplina è che il consigliere, a differenza dei soggetti privati (c.f. r. articolo 25 comma 2 l.n. 241/90), non è tenuto a motivare la propria richiesta, né l’ente locale di riferimento ha titolo per sindacare il rapporto tra richiesta di accesso e l’esercizio del mandato, altrimenti gli organi della amministrazione potrebbero agevolmente eludere quel controllo generalizzato connesso all’esercizio del mandato; controllo generalizzato il quale, è bene mettere in evidenza, è precluso ai soggetti privati ai sensi dell’articolo 24 comma 3 della legge sul procedimento amministrativo.
Giova inoltre ribadire, in conclusione, che il diritto di avere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato ai sensi dell’articolo 43 comma TUEELL ultima parte all’osservanza del segreto d’ufficio[26].
 
 
 
6. Una possibile soluzione: il codice deontologico
Gli spunti offerti dal presente lavoro hanno sollevato una serie di interrogativi anche con riferimento ai comportamenti che in circostanze particolarmente delicate dovrebbero tenere i legali incaricati dalla amministrazione pubblica.
Per fornire adeguate risposte è opportuno, ad avviso di chi scrive, rivolgere l’attenzione agli articoli 7, 8 e 10 del codice deontologico forense approvato il 17 aprile 1997 dal Consiglio nazionale forense e modificato di recente (14 dicembre 2006).
L’articolo 7, più precisamente, prevede, per la parte che più interessa, che “ costituisce infrazione disciplinare il comportamento dell’avvocato che compia consapevolmente atti contrari all’interesse del proprio assistito”.
A ben vedere, l’attività con cui viene rilasciato un parere che consenta alla amministrazione di appropriarsi di funzioni tipiche dei funzionari (v. amplius sopra), laddove l’avvocato sia a conoscenza di tale finalità, determina una violazione della norma deontologica citata, dal momento che espone la amministrazione a un probabile danno erariale in sede di azione di responsabilità contabile.
Il comportamento del legale che fornisca un contributo attivo e volontario a tale “meccanismo appropriativo” è altresì censurabile sotto altri due punti vista.
In primo luogo si pone in contrasto con l’articolo 7 del codice deontologico, il quale sancisce che l’avvocato deve adempiere i propri doveri professionali con diligenza”; in secondo luogo il rilascio del parere fa venir meno l’indipendenza dell’avvocato, il quale si inserisce volontariamente in un circuito preordinato all’aggiramento delle regole sul riparto delle funzioni, consentendo alla amministrazione di deresponsabilizzarsi nel senso più sopra spiegato.
Non a caso, infatti, l’articolo 10 del codice deontologico prevede al primo canone che                   “ nell’esercizio dell’attività professionale l’avvocato ha il dovere di conservare la propria indipendenza e difendere la propria libertà da pressioni e condizionamenti esterni”
 
 
REPUBBLICA ITALIANA N. 303/07
In Nome del Popolo Italiano
LA CORTE DEI CONTI
Sezione Giurisdizionale per il Veneto
composta dai seguenti Magistrati :
dott. Giuseppa Maneggio                  Presidente f.f. relatore
dott. Patrizia Ferrari               Referendario
dott. Luisa de Petris               Referendario
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nel giudizio di responsabilità promosso dal Procuratore Regionale di questa Sezione nei confronti di G. G., M. G., C. E., L. L., L. L., M. E., C. M., B. F., A. A., B. D., M. E., M. S., quest’ultimo rappresentato dall’avv. Roberto Carfagna.
Visto l’atto introduttivo della causa, iscritto al n. 24376 del registro di Segreteria, e gli altri atti e documenti tutti della causa.
Uditi, alla pubblica udienza del 29 novembre 2006, il relatore, nella persona del Cons. Giuseppa Maneggio, il P.M., nella persona del Vice Procuratore Regionale, dr. Alberto Mingarelli, l’avv. Roberto Carfagna, per il convenuto M. S., e l’avv. Pierfrancesco Zen, costituitosi in udienza per i convenuti G. G., C. E., L. L., L. L. e M. G.
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 20 marzo 2006 e ritualmente notificato, la Procura presso questa Sezione giurisdizionale regionale ha promosso azione di risarcimento per danno erariale nei confronti G. G., M. G., C. E., L. L., L. L., M. E., C. M., B. F., A. A., B. D., M. E., M. Salvatore, per danni da essi procurati alle finanze del Comune di Cona (VE).
La vicenda, oggetto di due distinte denunce del Comune di Cona a seguito di riconoscimento del debito fuori bilancio e di un esposto del Consigliere comunale di Cona F. P., prende le mosse da due ricorsi al Presidente della Provincia di Venezia ex art. 79 legge regionale n. 61 del 1985 – preceduti da richiesta di chiarimenti al Responsabile dell’Ufficio tecnico ed al Sindaco di Cona sulle stesse problematiche – che il Consigliere F. effettuava, in data 17 aprile 2002, rispetto a due concessioni edilizie rilasciate da detto Comune. In tali ricorsi venivano messi in evidenza una serie di illegittimità nonché si lamentavano anche aspetti tecnici lesivi di interessi pubblici come “l’insufficiente collegamento viario alla lottizzazione tutto per consentire la massima edificabilità della superficie interessata”.
A seguito di richiesta di chiarimenti di carattere tecnico da parte della Provincia di Venezia il Sindaco di Cona con due propri decreti n. 46 e 47 dell’11 ottobre 2002 incaricava un legale “al fine di difendere la correttezza e la piena legittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale e dei provvedimenti contestati”, nella persona dell’avv. Roberto Carfagna di Padova.
Detto legale redigeva due documenti di identico contenuto, tesi a dimostrare che i ricorsi presentati dal Cons. F. sarebbero stati irricevibili o inammissibili per difetto di legittimazione attiva del ricorrente, in assenza di un interesse qualificato o differenziato rispetto alla generalità dei cittadini che solo lo avrebbero legittimato al ricorso. Sul merito rinviava alle considerazioni svolte dal Responsabile del servizio edilizia privata ed urbanistica del Comune, ing. E. L..
La Provincia di Venezia, con decreti n. 11 e 12 del 2003, si pronunciava accogliendo la tesi della inammissibilità per carenza in capo al ricorrente di un interesse personale e qualificato all’annullamento della concessione. Occorreva, secondo il Presidente della Provincia, un collegamento tra il ricorrente e la zona su cui ricadeva la concessione edilizia contestata.
Per tale consulenza l’avv. Carfagna riceveva un compenso complessivo lordo di euro 5.385,60 (mandati n. 1902 e 1903 del 21 novembre 2002) con le seguenti causali: “pagamento parcella del 14 ottobre 2002 causa Comune di Cona contro F. P.”.
Parallelamente a questi avvenimenti il Comune intraprendeva delle iniziative nei confronti del cons. F. In particolare, a seguito di una richiesta di quattro consiglieri di maggioranza, il Consiglio Comunale di Cona con delibera n. 29 del 7 novembre 2002 approvata, a maggioranza, con i voti favorevoli dei signori L. L., M. E., L. M., C. M., B. F., A. A., G.G., M. G., C. E., B. D., L. L., contestava al cons. F. la sopravvenienza della causa di incompatibilità prevista dall’art. 63 del TUEELL e contemporaneamente dava atto che il cons. F. aveva dieci giorni di tempo per formulare osservazioni o per eliminare la causa di incompatibilità.
L’art. 63 prevede le situazioni di incompatibilità in cui possono incorrere amministratori e consiglieri degli enti locali: “non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale…colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento amministrativo, rispettivamente con il comune o la provincia”.
Tale delibera, tuttavia, riportava il parere contrario del Responsabile del Servizio Affari Generali e Servizi Sociali, dott.ssa C. B.. In tale parere, dopo avere richiamato giurisprudenza della Corte di Cassazione, si sosteneva che il consigliere comunale, nel caso di specie, avrebbe esercitato quel diritto-dovere che gli derivava dal mandato elettivo ed in virtù del quale, nell’interesse della collettività che rappresentava, era chiamato ad indagare sulla regolarità degli atti comunali. Veniva puntualizzato, altresì, che non poteva sostenersi che il F. fosse parte nel senso giudiziale del termine, nel procedimento amministrativo in quanto, avendo agito a tutela della legittimità degli atti e non a difesa di una situazione giuridica personale, non era controinteressato rispetto alle ragioni del Comune.
Con una nuova delibera (n.32 del 2 dicembre 2002) il Consiglio, non ritenendo soddisfacenti le osservazioni del consigliere F., il quale aveva fatte proprie le obiezioni espresse dalla dott.ssa B. nel parere relativo alla delibera precedente, richiamando, altresì, massime della Cassazione, che confermavano l’inapplicabilità della norma sulla incompatibilità, ossia nei casi in cui il soggetto operasse – come nella specie – nell’ambito dei compiti istituzionali e non facesse valere interessi personali e privati nella lite con l’ente, ribadiva sussistere la causa di incompatibilità prevista dall’art. 63 del TUEELL. Su tale delibera si dava atto che era stato acquisito il parere (contrario) del Responsabile del servizio affari generali e servizi sociali.
Seguiva una terza delibera del C.C. (n. 3 del 23 gennaio 2003) con la quale, dato atto che il Consigliere comunale F. non aveva provveduto a rimuovere la causa di incompatibilità per lite pendente con il Comune, lo stesso veniva dichiarato decaduto dalla carica di consigliere comunale ai sensi dell’art. 69, comma 5, T.U. 267/2000.
In ordine alla legittimità della richiesta di decadenza il Consigliere F. chiedeva un parere al segretario comunale, dott. M. S.. In tale parere, che veniva allegato alla delibera n. 3/2003, il segretario comunale osservava che l’iter amministrativo seguito dal Consiglio comunale era legittimo.
Contro il provvedimento di decadenza comminata a suo carico dal Comune di Cona il Cons. F. proponeva ricorso presso il Tribunale di Venezia.
Il Comune decideva di resistere in giudizio alla pretesa di reintegrazione incaricando per la lite, con decreto del sindaco n. 11 del 6 marzo 2003, l’avv. Carfagna.
Il Tribunale di Venezia, Sezione prima civile, con sentenza n. 207 del 2003 accoglieva le richieste del consigliere F. annullando la delibera n. 3 del 2003 e disponendo la reintegra dello stesso nella funzione di consigliere comunale.
Il Comune impugnava in appello la sentenza incaricando ancora l’avv. Carfagna con decreto n. 22 del 5 giugno 2003.
La Corte d’Appello di Venezia si pronunciava con la sentenza n. 1041 del 2003 che rigettava l’appello del Comune e confermava integralmente la sentenza di primo grado. Nelle due decisioni, sostanzialmente, veniva chiarito che il consigliere comunale F. aveva agito nella sua veste di consigliere e, quindi senza alcun interesse personale che potesse dar luogo a situazioni di incompatibilità. La Corte d’appello di Venezia osservava, ancora, ritenendo tale rilievo dirimente per la causa, che il procedimento avviato ex art. 79 legge regione Veneto n. 52/1985 non fosse un procedimento giurisdizionale, bensì un procedimento amministrativo.
Con atto di citazione presso il Tribunale di Padova – notificato in data 7 luglio 2003 – il Comune di Cona conveniva in giudizio il F. per il rimborso delle spese sostenute in relazione ai ricorsi proposti dallo stesso, per le somme erogate all’avv. Carfagna, incaricato dal sindaco per la consulenza. Per tale citazione il Comune dava incarico allo stesso avv. Carfagna.
La causa, tuttavia, non veniva discussa in quanto il Comune di Cona rinunciava all’azione prima della discussione della stessa.
Per la soccombenza nei due giudizi il Comune, con delibera n. 59 del 30 settembre 2003, provvedeva a riconoscere il debito fuori bilancio della somma di euro di 5.500,00 – essendo state quantificate le spese di primo grado in euro 1.300,00 oltre accessori, e quelle di secondo grado in euro 2.800,00 oltre accessori.
Le due cause comportavano anche il pagamento delle parcelle dell’avv. Carfagna, legale del Comune di Cona. L’importo pagato era pari a euro 2.692,80 per la causa davanti al Tribunale e di euro 3.366,00 per la causa avanti alla Corte d’Appello di Venezia, cui si aggiungevano euro 822,10 all’avv. Bavero (domiciliatario dell’avv. Carfagna).
Dopo avere svolto la relativa attività istruttoria, la Procura notificava invito a dedurre al Sindaco del Comune di Cona, L., ed al tecnico arch. M. R. per la prima fattispecie di danno, ossia il compenso di € 5.385,60, determinato dai due incarichi di consulenza conferiti all’avv. Carfagna per rispondere ai quesiti posti dalla Provincia nell’ambito dell’istruttoria dopo i ricorsi presentati dal F..
La seconda fattispecie di danno veniva individuata dalla Procura nelle spese di giudizio di primo e secondo grado, provocate indirettamente con la decisione arbitraria di far decadere dalla sua carica di Consigliere il F., spese poste a carico del Comune di Cona con le sentenze del Tribunale e della Corte d’Appello di Venezia. Per questa seconda partita di danno venivano invitati a dedurre tutti i consiglieri comunali L. L., M. E., L. M., C. M., B. F., A. A., G. G., M. G., C. E., B. D. , L.L., oltre il segretario comunale S. M. che avevano votato a favore del provvedimento di decadenza nei confronti del F. con la delibera n. 3 del 2003.
A seguito delle controdeduzioni prodotte dagli intimati, la Procura riteneva di confermare l’impianto accusatorio e notificava atto di citazione agli odierni convenuti.
L’addebito comprende due partite di danno.
La prima si riferisce al danno cagionato al Comune dall’incarico illecito all’avv. Carfagna . Rileva, in proposito, la Procura che il Sindaco avrebbe dovuto verificare la disponibilità all’interno dell’ente locale di soggetti in grado di rispondere ai quesiti che erano stati posti dalla Provincia di Venezia.
Nella fattispecie non sono state rispettate quelle condizioni stabilite dalla legge ed evidenziate dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte, necessarie perché possa parlarsi di incarico conferito legittimamente e di assenza di danno all’ente.
Tale danno, pari ai compensi complessivi lordi di euro 5.385,60 attribuiti all’avv. Carfagna, deve ricollegarsi esclusivamente al S. L., autore dei due decreti con i quali è stato affidato l’incarico di consulenza.
La seconda partita di danno riguarda le spese legali e giudiziali poste a carico del Comune di Cona, derivanti dai due gradi di giudizio presso il Tribunale e la Corte d’Appello di Venezia nonché dal giudizio di risarcimento iniziato dal Comune presso il Tribunale di Padova. Ad avviso della Procura la volontà di resistere al ricorso per la reintegrazione effettuato dal consigliere F., come quella di agire per il risarcimento dei danni nei suoi confronti, appare un atto di rilevanza gestoria e non obbligato, conseguenza di una decisione del tutto irragionevole ed arbitraria, configurante una lite temeraria.
In relazione al danno complessivamente prodotto al Comune di Cona dalle vicende giudiziarie con il cons. F. pari a € 14.821,11, la responsabilità principale, ad avviso della Procura, individuata nella misura del 40% deve ricondursi al sindaco L. che, oltre a sottoscrivere gli incarichi di lite ha proposto e messo ai voti le tre delibere miranti alla decadenza del F.
La responsabilità di tutti i Consiglieri comunali che hanno votato a favore della decisione di far decadere dalla carica il F. nella seduta del 23 gennaio 2003 viene quantificata dalla Procura nel 40% da dividere in quote uguali tra i consiglieri convenuti, escluso il sindaco L.
L’elemento soggettivo connotante la condotta dei consiglieri è costituito dalla piena consapevolezza della illiceità dell’atto che era stata loro chiarita con i pareri articolati e contrari della funzionaria responsabile del servizio affari generali.
L’illiceità degli atti posti in essere dal Comune risulta evidente nll’avere la maggioranza consiliare interpretato del tutto strumentalmente l’art. 63 primo comma del TUEELL per far decadere un consigliere di minoranza dalla sua carica nonostante il parere negativo della funzionaria responsabile le cui motivazioni coincidono con le osservazioni fatte proprie dalle due sentenze del Tribunale e della Corte d’Appello di Venezia, con la conseguenza che se i pareri predetti fossero stati seguiti non ci sarebbero state le sentenze sfavorevoli al Comune di Cona e le derivate ingenti spese legali.
Al segretario comunale M., il quale era tenuto a dare la massima collaborazione e assistenza giuridica, deve attribuirsi il restante 20% del danno complessivo. Ad avviso della Procura, infatti, appare assai grave la sua responsabilità nell’avere avallato, contrastando la funzionaria che aveva espresso parere contrario alle tre proposte di delibere, la decisione della decadenza.
Il parere della responsabile del servizio affari generali, così come le sentenze del Tribunale e della Corte d’Appello di Venezia, dimostrano che, nella fattispecie, la norma del TUEELL in materia di incompatibilità del consigliere comunale non è stata applicata correttamente, ma strumentalmente dal Consiglio Comunale, verso il quale il segretario-direttore ancora oggi – come confermato da concorde giurisprudenza di questa Corte dei conti – è tenuto a dare la sua massima collaborazione e assistenza giuridica, anche se non fosse richiesto espressamente di prestarla.
Con atto del 16 novembre 2006 si costituiva M. S., che dava mandato all’avv. Roberto Carfagna.
In data odierna si costituiva in giudizio, mediante deposito di memoria l’avv. Pierfrancesco Zen per i convenuti G. G., C. E., L. L., L. L. e M. G..
In particolare, sulla illegittimità del conferimento di incarico di consulenza all’avv. Carfagna, la difesa precisava che erano state soddisfatte le condizioni previste dalla legge e cioè la straordinarietà e l’eccezionalità delle ragioni da soddisfare e la carenza in organico di personale adatto a soddisfare le esigenze del Comune. Quanto alla decisione di dichiarare l’incompatibilità del consigliere F. la difesa richiamava l’art. 63 del TUEELL, applicabile nel caso di specie, e contestava la configurabilità, nella specie, della lite temeraria, cui venivano causalmente ricondotte le spese di soccombenza nei due gradi di giudizio opposti dallo stesso F.. A tal proposito, richiamava giurisprudenza di questa Corte sulla insindacabilità delle scelte discrezionali di intraprendere un’azione giudiziale ovvero di resistere alla stessa. Deduceva, pertanto, l’assenza di colpa grave sia in capo al Sindaco, in ordine al conferimento di consulenza esterna e di patrocinio legale sia in capo ai consiglieri di maggioranza in ordine alla decisone di provvedere alla decadenza del F. In via subordinata veniva chiesta la riduzione degli addebiti.
All’odierna pubblica udienza, il PM, in via preliminare, dichiarava di rinunciare all’azione nei confronti di A. A. e B. D., avendo gli stessi provveduto spontaneamente al pagamento di quanto richiesto con la citazione mentre insisteva per la condanna degli altri convenuti.
Le parti illustravano e ribadivano ulteriormente gli argomenti svolti negli atti scritti, confermando le conclusioni ivi rassegnate.
Considerato in
DIRITTO
La Sezione è chiamata a pronunciarsi in ordine ad una fattispecie di responsabilità che la Procura ritiene sussistere nei confronti di G. G., M.G., C. E., L. L., L. L., M. E., C. M., B.F., A. A., B. D., M. E., M. S. per avere essi cagionato, nelle rispettive qualità di sindaco, consiglieri comunali e segretario comunale del Comune di Cona all’epoca dei fatti, un primo danno patrimoniale alle finanze dello stesso Comune, conseguente al compenso di € 5.385,60 erogato per i due incarichi di consulenza conferiti all’avv. Carfagna e un secondo danno conseguente all’esborso di una somma pari a € 14.821,11 per spese legali e di giustizia, sostenute per resistere prima, e ricorrere in appello, poi, in un giudizio promosso dal consigliere comunale P.F..
Quanto alla prima partita di danno, occorre sottolineare che essa riguarda il conferimento di incarichi esterni per l’esecuzione di compiti rientranti nelle competenze istituzionali del comune. Costituisce ius receptum, il principio secondo cui la pubblica amministrazione deve provvedere ai compiti istituzionali con la propria organizzazione e il proprio personale e, che, il ricorso a soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla legge od in relazione ad eventi straordinari non sopperibili con la struttura burocratica esistente.
Tale principio, inizialmente elaborato dalla giurisprudenza contabile, ha successivamente trovato un espresso riconoscimento legislativo. In particolare l’articolo 51, comma 7, della legge 8 giugno 1990 n 142, nella formulazione vigente all’epoca dei fatti, disponeva che <<per obiettivi determinati e con convenzioni a termine il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità>>.
A sua volta l’articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 prevedeva che <<ove non siano disponibili figure professionali equivalenti, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione>>.
Tali norme sono state confermate nelle varie modifiche intervenute sui due richiamati testi legislativi, ed attualmente gli stessi principi sono stabiliti dall’articolo 7, ultimo comma, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n 165, che ha sostituito il decreto legislativo 29/93, e dall’articolo 110 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n 267, che ha sostituito la legge 142/90.
Presupposto indispensabile per considerare lecito il ricorso agli incarichi esterni è, pertanto, l’accertamento che si tratti di attività richiedente alto contenuto di professionalità e/o che non si tratti di eventi straordinari ai quali non si può far fronte con la struttura burocratica.
Nel caso in esame, il Collegio ritiene insussistenti entrambi i requisiti.
Quanto all’alta professionalità, si osserva che l’incarico all’avv. Carfagna veniva conferito, con decreto del Sindaco di Cona, a seguito di una richiesta di documentazione – da parte della Provincia di Venezia – resasi necessaria a seguito del ricorso proposto dal consigliere F.
Ed invero, con due decreti di identico contenuto del 3 settembre 2002, il Presidente della Provincia di Venezia richiedeva al comune di Cona di produrre “la copia completa dei fascicoli delle pratiche delle due concessioni edilizie di cui veniva contestata la legittimità; documentati chiarimenti in ordine alla destinazione di PRG dell’area oggetto del Piano di recupero ad iniziativa privata, ed in ordine alla conformità al vigente PRG della modifica della zona omogenea C1/5 e dell’inserimento di parte della relativa area nella zona omogenea B/3; chiarimenti in ordine alle destinazioni d’uso nelle due zone omogenee B e C ed agli standard prescritti dalle N.A.T.; chiarimenti in ordine alla proprietà dell’area oggetto del piano di recupero di iniziativa privata di cui alla deliberazione C.C. n. 5 del 31 gennaio 2002, al momento della presentazione del piano di recupero di iniziativa privata e della sua approvazione; copia della convenzione di lottizzazione.
Sul punto, è sufficiente osservare che tale adempimento rientrava nella normale professionalità di un qualsiasi ingegnere o geometra e che la documentazione richiesta poteva essere fornita dall’Ufficio tecnico del Comune: è ciò che è accaduto nel caso di specie allorché l’ing. E., responsabile del Servizio Edilizia Privata e Urbanistica, provvedeva a predisporre gli allegati tecnici richiesti.
Tanto è sufficiente per ritenere manifestamente infondate le argomentazioni della difesa circa la specifica professionalità richiesta per l’espletamento dell’incarico resosi necessario “al fine di meglio difendere la correttezza e la piena legittimità dell’operato dell’amministrazione comunale e dei provvedimenti contestati”.
Peraltro, la possibilità di servirsi della consulenza giuridica del personale dell’ente, trova un’ulteriore conferma nella presenza presso il Comune di Cona, di un Segretario comunale e di un vice Segretario, all’epoca dei fatti, Responsabile del Servizio affari generali e servizi sociali, i quali sarebbero stati in grado, insieme ai tecnici presenti presso il Comune di Cona, di soddisfare le esigenze dell’ente senza che all’uopo fosse indispensabile affidarsi a soggetti esterni per rispondere ai quesiti posti dalla Provincia.
Ma, ad avviso di questo Collegio, difetta anche il requisito della straordinarietà, il quale, unitamente al primo, consentirebbe il ricorso alle consulenze, considerato che l’attività profusa dal legale non ha rivestito tale carattere, essendosi esaurita nella configurazione della inammissibilità dei ricorsi presentati alla Provincia di Venezia dal consigliere comunale F.
Alla luce di tali argomentazioni l’incarico conferito all’avv. Carfagna per rispondere ai quesiti posti dalla Provincia, deve ritenersi illecito e causativo di danno, trattandosi di attività che poteva essere svolta dal personale in servizio.
Di tale danno deve ritenersi responsabile il solo sindaco L., autore dei due decreti con i quali sono stati conferiti gli incarichi senza il minimo rispetto delle norme sugli incarichi esterni e in assenza dei presupposti di legge.
Il danno erariale, sussistente nella specie, va quantificato nella misura di € 5.385,00.
Determinato in tal modo il danno per gli incarichi attribuiti all’avv. Carfagna, occorre passare alla ulteriore posta di danno a cui si estende la pretesa risarcitoria azionata, rappresentata dalle spese dei due giudizi di primo e secondo grado poste a carico del comune di Cona, con le sentenze del Tribunale e della Corte d’Appello di Venezia.
Preliminarmente, e prima di verificare l’esistenza o meno dei singoli elementi costitutivi la responsabilità amministrativa degli odierni convenuti, occorre soffermarsi sul contenuto della scelta, dagli stessi operata, di resistere in giudizio, al fine di stabilirne la natura e la conseguente sindacabilità del giudice contabile.
Come è noto, il principio della insindacabilità delle scelte discrezionali è stato introdotto dall’art. 3, comma 1°, punto 1, lett. a) del d.l. 23 ottobre 1996 n. 543, convertito con la legge di conversione 20 dicembre 1996 n. 639, di modifica dell’art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20. Detta norma ha stabilito che "la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali".
Tale disciplina, ad avviso del Collegio, impone alcune considerazioni.
In primo luogo, è di tutta evidenza che il giudice contabile, nel valutare le condotte degli amministratori e dei dipendenti degli enti pubblici al fine di accertare la loro eventuale responsabilità amministrativa per danno erariale, non può sostituirsi alla stessa amministrazione e ripercorrere l’iter argomentativo seguito nelle scelte discrezionali già operate, essendo tenuto infatti a rispettare la sfera di autonomia decisionale nella gestione degli interessi da amministrare.
L’altra considerazione da farsi è che l’insindacabilità delle scelte amministrative è in perfetta sintonia con uno dei principi cardine del nostro ordinamento pubblicistico, quello che prevede la cosiddetta separazione dei poteri, per cui non può essere ammessa alcuna ingerenza od invasione della funzione giurisdizionale negli ambiti di competenza della cosiddetta amministrazione attiva, e dunque, deve essere esclusa ogni possibilità per il giudice di ricostruire, e a suo modo ripercorrere, i passaggi motivazionali che hanno portato l’amministratore pubblico ad adottare una scelta piuttosto che un’altra.
In presenza di una lesione causata all’integrità patrimoniale dell’ente amministrato, il Collegio ritiene però che l’insindacabilità delle scelte amministrative non possa essere spinta fino al punto da costituire un’area entro la quale ogni atto o fatto di amministrazione attiva possa essere sottratto al sindacato giurisdizionale.
Opinando in tal senso, infatti, si giungerebbe all’inammissibile conseguenza di ammettere che i principi del buon andamento dell’azione amministrativa e della tutela dell’integrità erariale possano configurarsi non più come insopprimibili valori dell’ordinamento pubblicistico, ma come mere petizioni di principio, dai contorni e dagli scopi non ben definiti.
Stando così le cose, la conclusione non può che essere quella secondo la quale il principio della insindacabilità delle scelte discrezionali trovi senz’altro affermazione in presenza di atti all’evidenza adeguati rispetti ai fini pubblici che si intende perseguire; ma in presenza di condotte che denotano il ricorso dell’amministratore a scelte tanto illogiche quanto palesemente inadeguate rispetto agli interessi in gioco, sì da risolversi in decisioni sostanzialmente arbitrarie, il giudice ha, viceversa, il diritto-dovere di conoscere siffatti comportamenti, ben inteso con il solo obiettivo di appurare l’inadeguatezza delle decisioni adottate, inopinatamente foriere, per quel che interessa questa magistratura, anche di danno all’erario (cfr., da ultimo, Cass. Civ. Sez. Unite 6.5.2003, n. 6851).
Quanto sin qui evidenziato vale, ovviamente, anche nel caso in cui il problema sia quello di valutare la condotta di amministratori pubblici che hanno deciso di resistere ad un’azione legale avviata contro il Comune da essi rappresentato.
In tal caso, infatti, la questione che rileva ai nostri fini non è certo rappresentata dalla soccombenza nel giudizio civile in cui si è costituito l’ente, giacchè è fin troppo ovvio che ciò, almeno per una delle parti, costituisce il naturale epilogo di qualsiasi vertenza giudiziaria.
Il problema è invece quello di accertare se il Sindaco, i consiglieri comunali di Cona e il Segretario direttore, nel momento in cui hanno deciso la costituzione dell’ente nel giudizio intentato dal consigliere comunale F., avessero il dovere e la possibilità di valutare ex ante l’epilogo di quel giudizio in modo da procedere ad una scelta quanto più possibile ponderata alla luce delle eventuali conseguenze di natura finanziaria che avrebbero interessato il Comune (cfr. Corte dei conti Sez.IIa Centrale 18.1.2001, n. 36).
Sul punto va evidenziato, quand’anche ve ne fosse bisogno, che la scelta di resistere quando l’ente sia citato in un giudizio civile, non costituisce certo l’oggetto di un atto vincolato a cui gli amministratori non possono sottrarsi e conseguentemente, in risposta al quesito che precede, non v’è dubbio che la costituzione in giudizio di un ente locale esprima un atto di amministrazione attiva che, al pari degli altri, senz’altro impone una attenta, quanto prudente ponderazione degli interessi in gioco al solo fine di prevedere le possibili conseguenze in termini di vantaggi e di svantaggi patrimoniali per il Comune.
Nel caso di specie, non pare che ciò sia avvenuto.
Ed invero, dalla vicenda in esame, che ha inizio con il rifiuto da parte dell’Amministrazione comunale di rilasciare copia di documentazione comunale al consigliere di minoranza F., evolve con la volontà di farlo decadere, per concludersi con la costituzione della civica amministrazione di Cona nel conseguente giudizio promosso innanzi al giudice ordinario dal F., e la conseguente condanna dell’Amministrazione stessa alle spese dei due gradi del giudizio, è derivato il dovere del Comune di Cona di:
–     pagare gli onorari dell’avv. Carfagna, per la costituzione e difesa nei menzionati giudizi, di importo pari al € 5.385,60;
–     pagare le spese dei due gradi di giudizio affrontati dal Comune, di importo pari a € 14.821,11.
Simili pagamenti, comportando un esborso non controbilanciato da alcuna utilità, certamente hanno determinato una perdita e quindi un danno, in termini economico-patrimoniali, per il Comune di Cona che i pagamenti stessi ha dovuto sostenere.
Senz’altro presente, dunque, il danno, le problematiche relative allo stesso, nel caso, attengono più che altro alla correttezza dei fatti dal quale esso promana, trattandosi di acclarare la giustificatezza della determinazione di procedere alla decadenza del F. e della successiva costituzione in giudizio.
Orbene, proprio alla stregua di una valutazione ex ante, la Sezione ritiene che le scelte operate dagli amministratori oggi convenuti, presentino i connotati della palese infondatezza e irragionevolezza e non esita a definire illegittimo (rectius: illecito) il comportamento del Consiglio comunale di adottare il provvedimento di decadenza nei confronti del F., nonostante il parere contrario della Responsabile del Servizio Affari Generali e Servizi Sociali, dott.ssa C. B., esperta in materie giuridiche.
Ed invero, in tale parere veniva chiarito sostanzialmente che l’art. 63 del T.U. 267/2000 nell’ipotesi di incompatibilità con la carica di consigliere di colui che ha lite pendente con il Comune in quanto parte in un procedimento civile o amministrativo, non si applicava agli amministratori per fatto connesso con l’esercizio del mandato. Citava, in proposito, la massima della Cassazione civile – Sez. I^ – sentenza n. 3756 del 22.6.1985, secondo la quale: “l’incompatibilità con la carica di amministratore comunale, per effetto di lite civile o amministrativa con il Comune, non sussiste in relazione ai fatti connessi con l’esercizio del mandato, intesi come riferiti non soltanto alle controversie che risultino strettamente correlate ai compiti istituzionali del consigliere, ma anche a quelle in cui detto amministratore non faccia valere interessi personali o privati ma interessi della collettività”. Richiamava, ancora, la più recente sentenza della Corte di Cassazione (sentenza n. 7768 del 7.6.2000) ove veniva ancora chiarito che: “Rientrano nella nozione di lite pendente quei conflitti in cui si contrappongono posizioni personali e private dell’eletto con gli interessi della collettività, restando, invece, esclusi quelli che insorgono sulla effettiva rispondenza degli atti posti in essere ai compiti istituzionali cui l’eletto è preposto”.
Conclusivamente, alla luce della giurisprudenza richiamata, la responsabile del Servizio Affari Generali e Servizi Sociali riteneva che il consigliere F. avesse inteso sottoporre all’attenzione di un organo tecnico di controllo (qual’era la Provincia nella fattispecie) gli atti amministrativi che riteneva viziati, esercitando quel diritto-dovere che gli derivava dal mandato elettivo ed in virtù del quale, nell’interesse della collettività che rappresentava, era chiamato ad indagare sulla regolarità degli atti comunali.
Le motivazioni dei pareri della dott.ssa B. coincidono in sostanza con le osservazioni fatte proprie dalle due sentenze del Tribunale e della Corte d’Appello di Venezia e, dunque, se questi pareri fossero stati seguiti non ci sarebbero state le sentenze sfavorevoli al Comune di Cona e le conseguenti spese legali.
La decisione di far decadere il cons. F. a causa dei due ricorsi da lui fatti al Presidente della Provincia ex art. 79 legge regionale n. 61 del 1985, appare prima ancora che contraria al diritto, come evidenziato dal giudice ordinario, anche contro il buon senso e contro i principi fondamentali della democrazia rappresentativa.
Sotto tale profilo vengono in rilievo le disposizioni dell’art. 43, comma 2, del Testo Unico degli Enti locali – D.L.vo n. 267/2000 che riconoscono ai consiglieri comunali, per l’effettivo esercizio delle loro funzioni, il diritto di prendere visione dei provvedimenti adottati dall’ente, nonché di avere diritto ad avere tutte le informazioni necessari all’esercizio del mandato.
Ma vengono, altresì, in rilievo le disposizioni dell’art. 31 della legge n. 140/1990, che parimenti sanciscono il diritto dei consiglieri comunali di ottenere dagli uffici tutte le informazioni utili all’espletamento del proprio mandato.
Trattasi, come è evidente, di norme speciali rispetto a quelle generali della legge n. 241/1990 (concernenti, queste ultime, il diritto di accesso ai documenti riconosciuto a chiunque vi abbia interesse) che si integrano a vicenda, nell’intento di assicurare ai consiglieri comunali la possibilità di avere tutte le informazioni che siano utili per l’espletamento del mandato; di talchè i consiglieri comunali ricoprono una posizione “particolarmente qualificata, che legittima di per sé l’interessato all’esame ed all’estrazione di copia dei documenti che contengano le predette notizie ed informazioni” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V^ n. 976/1994).
Alla stregua di quanto precede, dunque, già la sola consistenza (palesata dalla legge) del potere del consigliere comunale di chiedere – come tale e perché – tale qualsiasi notizia, senza alcuna limitazione derivante dalla natura riservata degli stessi, dimostra l’illegittimità della scelta operata dal consiglio comunale di far decadere il F. a seguito della presunta incompatibilità dello stesso ai sensi dell’art. 63 comma1 del TUEELL.
Così definiti i profili della vicenda, la Sezione reputa parimente ingiustificata e temeraria la decisione del Comune di Cona di resistere nel conseguente giudizio, tenuto conto degli elementi di fatto e di diritto esistenti al momento in cui la decisione stessa è stata presa.
Pregnante appare, in proposito, la considerazione che i convenuti, al momento di assumere la contestata decisione, si trovavano nelle condizioni di fatto per ben valutare la portata della lite intentata dal F. e rendersi conto dell’elevatissimo rischio di soccombenza nel relativo giudizio, rischio da rapportare ai vari gradi del giudizio stesso e non al primo solamente.
Ed invero, non solo il F. aveva indicato le disposizioni normative sulle quali fondava la sua pretesa, ma nel ricorso proposto dal medesimo venivano anche riportate le stesse sentenze della S.C. di Cassazione citate nel parere di regolarità tecnica della dott.ssa B., responsabile del Servizio Affari Generali del Comune di Cona.
Ora, a fronte di tali richiami, di per sé sufficienti a chiarire la posizione del supremo organo di giustizia nella materia, prudenza e correttezza avrebbero voluto che gli odierni convenuti si fossero dati carico di approfondire le tematiche applicative delle disposizioni invocate dal F.
Viceversa essi, senza approfondimenti di sorta, hanno senz’altro ravvisato l’opportunità di costituirsi in giudizio per resistere al ricorso suddetto, affidando poi il relativo incarico all’avv. Carfagna.
Alla stregua di quanto precede, dunque: la mancanza nei convenuti di appropriate cognizioni tecnico-giuridiche, la particolare natura della controversia, l’infrequenza della stessa e l’assenza di iniziative per approfondimenti sul relativo esito, inducono a ritenere che la censurata costituzione in giudizio sia stata, ancor prima che temeraria, priva di adeguata considerazione da parte di chi l’ha votata.
Ciò denota una condotta improntata sicuramente a colpa grave, in quanto priva della pur minima diligenza professionale media, richiesta dall’art. 1176 c.c. (applicabile alla specie per la natura contrattuale della responsabilità amministrativo-contabile) con specifico “riguardo alla natura dell’attività esercitata” e quindi, nel caso, con riguardo all’attività di sindaco, propria del L. e dei consiglieri comunali.
Altrettanto è a dirsi del Segretario comunale, anch’egli convenuto nell’odierno giudizio, nei cui confronti il Collegio ritiene necessario inquadrare la vicenda all’interno del rapporto di servizio che legava il suddetto convenuto all’Ente locale. Il Segretario Comunale – che, prima della riforma introdotta dall’art.17 della legge 15.5.1997, n.127, era dipendente statale e oggi della speciale agenzia autonoma di cui all’art.103 del T.U. n.267/2000 – è, com’è noto, legato da un rapporto organico istituzionale con l’ente locale presso cui presta servizio e, come tale, sottoposto alla speciale giurisdizione di responsabilità di questa Corte in caso di “fatto dannoso” dal medesimo arrecato, senza che possa parlarsi al riguardo di “danno ad ente diverso da quello di appartenenza” ai sensi dell’art.1, comma 4, della legge n.20/94. Il suddetto svolge la sua specifica funzione ausiliaria di garante della legalità e correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale. L’incarico di segretario del comune – il quale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico – amministrativa nei confronti degli organi dell’ente locale (in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti) riferibili alla intera attività svolta dall’ente – è connotato dall’esistenza di un rapporto fiduciario con il Sindaco, comprovato dalle modalità della nomina, dall’essere la sua durata corrispondente a quella del mandato del Sindaco, nonché dalla sua revocabilità, ex art. 15, comma 5, d.P.R. n. 465 del 1997, qualora il segretario comunale si renda responsabile di "gravi" violazioni ai doveri di ufficio. Non di meno, un tale rapporto fiduciario non può andare a scapito della legalità dell’azione amministrativa, specie quando il Segretario, come nel caso di specie, abbia avallato la legittimità della richiesta di decadenza del consigliere comunale F. dalla carica e la fondatezza della richiesta.
Nel caso di specie, rileva, nei confronti del M., la grave noncuranza dei normali “doveri di protezione” degli interessi del Comune, correlati all’obbligo di usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione professionale esercitata ex art.1176, 2° comma c.c., che avrebbero dovuto imporre al sunnominato un approccio alla questione più meditato e consapevole e, soprattutto, scevro da condizionamenti. Pertanto il danno a costui imputabile si ricollega alla mancata protezione dei superiori interessi dell’ente locale, integrante il contenuto del rapporto di servizio inglobante, come tale, l’obbligo, disatteso nella fattispecie all’esame, di informare correttamente l’organo deliberante sui limiti giuridici imposti alla materia trattata.
Sicchè, si configura, in capo al sunnominato, una colpa professionale di pregnante gravità, a smentire la quale non valgono certo le circostanze addotte a difesa, le quali, semmai, sono meritevoli di separata considerazione, ai fini della quantificazione del danno ai suddetti imputabile.
Ciò posto, le caratteristiche della vicenda, lasciando individuare il maggiore responsabile nel sindaco L., consentono di attribuire al medesimo il 40% del complessivo danno pari a € 14.821,11, l’ulteriore 40% ai consiglieri comunali G. G., M.G., C. E., L.L., M. E., C. M., B. F., A. A., B.D., M. E. che hanno votato a favore della decisione di far decadere dalla carica il F. nella seduta consiliare del 23 gennaio 2003 e la parte residua del 20% al segretario comunale M. S.
Conclusivamente la responsabilità dei predetti rimane così determinata:
– L. L.: € 5.385,60 (prima posta di danno) + 5.928,44 (pari al 40% di € 14.821,11, seconda posta di danno) ;
– G.G., M. G., C.E., L. L., M. E., C. M., B. F., M. E., ivi compresi A. A. e B. D. (che hanno già saldato le rispettive quote parti di addebito): € 5.928,44 pari al 40% di € 14.821,11, da dividersi in quote uguali tra i medesimi;
– M. S.: € 2.964,22 pari al 20% di € 14.821,11 .
Sugli importi di condanna come sopra specificati spetta la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat dalla data dell’esborso a quella di deposito della presente sentenza ed interessi, sull’importo rivalutato, dalla di deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Veneto, definitivamente pronunciando nel giudizio in epigrafe, condanna L. L. al pagamento della somma complessiva di € 11.314,04; G. G., M. G., C. E., L. L., M. E., C. M., B. F., M. E. al pagamento della somma di € 592,84 ciascuno; Marino Salvatore al pagamento della somma di € 2.964,22 oltre la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat dalla data dell’esborso a quella di deposito della presente sentenza ed interessi legali, sull’importo rivalutato, dalla data di deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo.
Condanna i convenuti al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 5735,73 (euro cinquemilasettecentotrentacinque/73 centesimi).
[omissis]
 
 


[1] C.f.r. Corte dei Conti sez. giurisdizionale per l’Emilia Romagna numero 463/2004
[2] Si veda all’uopo la sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite numero 7024/06
[3] Per la disciplina completa si rinvia agli articoli 30-35 del d.lgs. 267/2000. Alla unioni di Comuni può essere accomunata, dal punto di vista degli effetti, anche la stipulazione di convenzioni.
[4] Sia consentito rinviare a pagina 5 al decalogo” elaborato dalla giurisprudenza.
[5] Parte della dottrina è orientata nel senso di ritenere che l’articolo 1 comma 1 bis prevederebbe un vincolo nei confronti della Pubblica Amministrazione in ordine all’utilizzo del diritto privato nell’esercizio dell’attività non autoritativa.
Chi scrive ritiene tuttavia che tale affermazione vada rivisitata, in quanto la norma in questione non prevede alcun vincolo, ma si limita a codificare il principio della equivalenza tra impiego di poteri autoritativi e l’utilizzo del diritto privato (conforme Caringella, Manuale di diritto amministrativo, pagine 851 e seguenti).
[6] La dottrina maggioritaria nega che la Amministrazione Pubblica possa stipulare contratti di diritto privato per perseguire un interesse egoistico. Quest’ultima infatti nasce come soggetto necessariamente deputato al perseguimento di un pubblico interesse, a prescindere dalle forme con le quali vi provveda.
[7] Cass. civ. III numero 10490/06; si veda altresì Cass. civ. Sez. Tributaria numero 20398/05;
[8] L’impostazione che riteneva che la nozione di causa dovesse identificarsi con la funzione astratta economico-sociale del contratto è stata per molti anni al centro di numerose obiezioni, tra le quali va ricordata quella che fa leva sul dettato normativo dell’articolo 1343.
Ci si chiedeva, infatti, come fosse possibile che il codice civile avesse previsto che la causa potesse essere affetta dal vizio della illiceità, nonostante se ne sostenesse la sua presunta astrattezza e tipicità (come può infatti una causa tipica, come tale sempre prevista dalla legge, essere illecita?).
[9] Occorrerà valutare all’uopo l’intera operazione negoziale. Può ben accadere infatti che il fine istituzionale cui è deputato il contratto di consulenza legale si manifesti all’avvocato contraente già nel corso delle trattative.
[10] Si veda sul punto C.M. Bianca, Il contratto,pagina 455 e seguenti.
[11] L’attività amministrativa pertanto, a prescindere dalle modalità con cui venga esercitata ( attività autoritativa, attività c.d. intermedia di cui all’articolo 11 della legge n. 241/90 ovvero attività di diritto privato ai sensi dell’articolo 1 comma 1bis della legge da ultimo citata), non può ritenersi in nessun caso libera nei fini.
Qualora, infatti, vi fosse una libertà in ordine ai fini, essa dovrebbe qualificarsi come attività politica.
 
[12] Sia consentito rinviare per l’esame di tali requisiti a quanto si dirà nel corso della trattazione.
[13] E’ interessante notare che il codice deontologico degli avvocati pare assumere una notevole importanza soltanto in sede di esame orale di all’esercizio della professione forense, per essere successivamente accantonato o, peggio ancora, “scordato”.
[14] Non tragga in inganno il lettore tale dato. La pronuncia è avvenuta a Sezioni Unite in quanto si trattava di una questione di giurisdizione.
[15] La sentenza si occupava del problema se sussistesse la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti del progettista privato di opera pubblica legato all’amministrazione procedente con un contratto stipulato ai sensi dell’articolo 2222 del codice civile. Si consiglia una lettura della sentenza per poter comprendere le considerazioni che verranno svolte nel corso della trattazione.
[16] Emblematica è la sentenza della Corte dei Conti Sezione Giurisdizionale Regionale dell’ Abruzzo numero 1/2007, che rappresenta una applicazione della colorita espressione “Tana libera tutti”…
Si consiglia una attenta lettura del precedente citato.
[17] L’organismo di diritto pubblico è definito come qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
          istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
          dotato di personalità giuridica;
          la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, vigilanza, di direzione sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
 E’ evidente come si sia abbandonata una nozione formale di Pubblica Amministrazione e si sia optato per un modello sostanziale, in virtù del quale è “pubblico” anche quel soggetto formalmente privato (si pensi a titolo esemplificativo alla categorie delle società di capitali “in mano” pubblica.
[18] Ad avviso di chi scrive anche tale orientamento meriterebbe una revisione, riconoscendo la giurisdizione della Corte dei Conti anche nel caso di società mista a capitale pubblico minoritario. Di tale questione il presente lavoro tuttavia non si potrà occupare.
[19] Ci si riferisce in primo luogo alla attività degli avvocati aventi per oggetti il rilascio di pareri, i quali spesso influiscono la condotta delle amministrazioni.
 
[20] La sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti impone di applicare la relativa disciplina in ordine egli elementi costitutivi dell’illecito.
Così, a titolo esemplificativo, l’elemento soggettivo della colpa grave non potrà essere valutato con riguardo all’articolo 2236 del codice civile, ma si dovrà aver riguardo alla giurisprudenza del giudice contabile.
[21] E l’avvertimento non è ultroneo, dal momento che sempre più spesso si assiste nel procedimento giurisdizionale al triste fenomeno della incolpazione reciproca.
[22] Recentemente su tale importante tematica è intervenuta la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza numero 6/2006. Per l’importanza delle argomentazioni sostenute se ne consiglia la lettura.
[23] E’ evidente, pertanto, che la norma regionale, nel riferirsi ad un generico “Chiunque”, non possa non comprendere – pena il risultato di una interpretazione antiletterale oltre che a dir poco aberrante – anche i consiglieri comunali e provinciali, come del resto sancisce l’articolo 43 comma 2 TUEELL.
[24] Si veda Consiglio di Stato, V sez. 20/10/2005 n. 5879.
[25] E’ necessario rilevare, ad avviso di chi scrive, come gli articoli 22 e seguenti della legge numero 241/90 dovranno essere coordinati con l’articolo 10 del d.lgs. numero 267/2000.
Emerge un interessante fenomeno di “dialogo tra la legge sul procedimento amministrativo e il Testo Unico sugli enti Locali per quanto riguarda l’esercizio del diritto di accesso, sul quale non è possibile soffermarsi per ragioni sistematiche.
[26] C.f.r. ex pluribus Cons. Stato numero 2716/2004.

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it