In tema di silenzio amministrativo, fra silenzio rigetto e silenzio inadempimento

In tema di silenzio amministrativo, fra silenzio rigetto e silenzio inadempimento

Lazzini Sonia

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In tema di silenzio amministrativo, questa stessa Sezione ha già avuto modo di evidenziare (cfr. T.A.R. Catania, I, 17.10.2005, n. 1723) come il provvedimento espresso sia il frutto di un’attività amministrativa, ossia di una edizione del potere.

Analogamente deve dirsi per il silenzio rigetto, ossia per le ipotesi – normativamente qualificate – del silenzio quale “forma” di un provvedimento o comunque elemento di una fattispecie complessa cui la norma conferisce valenza significante ed effetti di rigetto della istanza del privato.

Solo quando il silenzio sia solo il frutto di una inerzia non espressamente qualificata da una norma, è possibile considerare il silenzio come “inadempimento” (inerzia a fronte di attività vincolata) o “rifiuto” (inerzia a fronte di attività discrezionale).

In questi casi, se il silenzio è inadempimento, nessuna difficoltà sorge alla possibilità di valutare la fondatezza dell’istanza, perché, come insegna la giurisprudenza, la norma esaurisce in sé tutti i presupposti dell’azione ed il decorso del termine determina il sorgere dell’interesse al ricorso.

Se l’inerzia è silenzio rifiuto, invece, può essere affermato l’obbligo a provvedere, ma, in linea di principio, non può valutarsi la fondatezza dell’istanza, ossia pronunciarsi sul contenuto di quel provvedimento e, quindi, sulla pretesa al bene della vita, in quanto la norma che è invocata a titolo della pretesa demanda alla P.A. un’attività di esame e di cura degli interessi pubblici, la cui assenza impedisce il sorgere della situazione giuridica necessaria a sua volta a determinare l’interesse al ricorso sotto il profilo della cognizione circa la fondatezza della istanza.

Ove, invece, come nel caso di specie, il silenzio sia qualificabile, per espressa disposizione normativa, quale rigetto dell’istanza, non può debitamente parlarsi di omessa pronuncia amministrativa, impugnabile ai sensi dell’art. 2 della l.n. 241/1990 e dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ma di fattispecie perfettamente equiparabile all’atto (appunto, di rigetto), verso il quale è possibile soltanto esperire i normali rimedi nelle forme ordinarie di rito.

Ciò posto, non è possibile neanche la trasformazione del rito, in quanto, come la consolidata giurisprudenza insegna, lo speciale procedimento sul silenzio previsto dall’art. 21 bis l. Tar, non può essere convertito in rito ordinario, in considerazione della “ratio” sottesa alla scelta legislativa, volta ad attribuire a tale strumento processuale finalità acceleratorie e di semplificazione per la definizione delle controversie nella suddetta materia in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto. Non si può, pertanto, introdurre, con il medesimo ricorso, due distinte azioni, disciplinate da differenti riti e di diverso oggetto e contenuto, data l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio rifiuto (sostitutivo anche di ogni pronuncia cautelare) di cui all’art. 2 l. n. 205 del 2000, introduttivo dell’art. 21 bis l. Tar, con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria, che si svolge in pubblica udienza e nel quale il primo non può essere convertito, operando solo sul piano processuale e rivelandosi, quindi, non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza (cfr, Cons. Stato, sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5792; 20 luglio 2005, n. 3911; T.A.R. Catania, II, 24.2.2004, n. 387).

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qiu di seguito la sentenza numero 4309 del 2 novembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

 

N. 04309/2010 REG.SEN.

N. 01524/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1524 del 2010, proposto da:
Giuseppe Ricorrente, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Campisi, con domicilio eletto presso Giuseppe Salerno in Catania, via Umberto,167;

contro

Comune di Portopalo di Capo Passero;

per l’annullamento

del silenzio rifiuto del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Portopalo di C.P. (SR), per il rilascio di concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 06.01.2001 N. 380 e contestuale autorizzazione ai sensi dell’art. 20 L.R. n. 4/2003, pratica edilizia N. 2/10, prot. N. 373 del 14.01.2010;

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2010 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, parte ricorrente lamenta l’illegittimità del silenzio “rifiuto” asseritamente formatosi sull’istanza di concessione in sanatoria di un’opera abusiva dalla stessa presentata, ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001 e art. 20 l.r. 4/2003 relativo alla copertura precaria rimovibile.

La norma in esame al terzo comma dispone: “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.

Dall’esame della disposizione emerge che il silenzio serbato dall’Amministrazione assume il significato di espresso rigetto e non di mero rifiuto di pronunzia come ritenuto dalla ricorrente.

In tema di silenzio amministrativo, questa stessa Sezione ha già avuto modo di evidenziare (cfr. T.A.R. Catania, I, 17.10.2005, n. 1723) come il provvedimento espresso sia il frutto di un’attività amministrativa, ossia di una edizione del potere.

Analogamente deve dirsi per il silenzio rigetto, ossia per le ipotesi – normativamente qualificate – del silenzio quale “forma” di un provvedimento o comunque elemento di una fattispecie complessa cui la norma conferisce valenza significante ed effetti di rigetto della istanza del privato.

Solo quando il silenzio sia solo il frutto di una inerzia non espressamente qualificata da una norma, è possibile considerare il silenzio come “inadempimento” (inerzia a fronte di attività vincolata) o “rifiuto” (inerzia a fronte di attività discrezionale).

In questi casi, se il silenzio è inadempimento, nessuna difficoltà sorge alla possibilità di valutare la fondatezza dell’istanza, perché, come insegna la giurisprudenza, la norma esaurisce in sé tutti i presupposti dell’azione ed il decorso del termine determina il sorgere dell’interesse al ricorso.

Se l’inerzia è silenzio rifiuto, invece, può essere affermato l’obbligo a provvedere, ma, in linea di principio, non può valutarsi la fondatezza dell’istanza, ossia pronunciarsi sul contenuto di quel provvedimento e, quindi, sulla pretesa al bene della vita, in quanto la norma che è invocata a titolo della pretesa demanda alla P.A. un’attività di esame e di cura degli interessi pubblici, la cui assenza impedisce il sorgere della situazione giuridica necessaria a sua volta a determinare l’interesse al ricorso sotto il profilo della cognizione circa la fondatezza della istanza.

Ove, invece, come nel caso di specie, il silenzio sia qualificabile, per espressa disposizione normativa, quale rigetto dell’istanza, non può debitamente parlarsi di omessa pronuncia amministrativa, impugnabile ai sensi dell’art. 2 della l.n. 241/1990 e dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ma di fattispecie perfettamente equiparabile all’atto (appunto, di rigetto), verso il quale è possibile soltanto esperire i normali rimedi nelle forme ordinarie di rito.

Ciò posto, non è possibile neanche la trasformazione del rito, in quanto, come la consolidata giurisprudenza insegna, lo speciale procedimento sul silenzio previsto dall’art. 21 bis l. Tar, non può essere convertito in rito ordinario, in considerazione della “ratio” sottesa alla scelta legislativa, volta ad attribuire a tale strumento processuale finalità acceleratorie e di semplificazione per la definizione delle controversie nella suddetta materia in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto. Non si può, pertanto, introdurre, con il medesimo ricorso, due distinte azioni, disciplinate da differenti riti e di diverso oggetto e contenuto, data l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio rifiuto (sostitutivo anche di ogni pronuncia cautelare) di cui all’art. 2 l. n. 205 del 2000, introduttivo dell’art. 21 bis l. Tar, con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria, che si svolge in pubblica udienza e nel quale il primo non può essere convertito, operando solo sul piano processuale e rivelandosi, quindi, non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza (cfr, Cons. Stato, sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5792; 20 luglio 2005, n. 3911; T.A.R. Catania, II, 24.2.2004, n. 387).

Alla luce delle considerazioni premesse, dunque, consegue l’inammissibilità del ricorso.

Nessuna statuizione è dovuto per le spese, attesa la mancata costituzione in giudizio del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente FF

Pancrazio Maria Savasta, Consigliere

Agnese Anna Barone, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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