In materia di appalti pubblici, gli artt. 6 l 205/2000 prima e 244 del d.lgs. n.163 del 2006 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto

Il ricorso avverso una risoluzione contrattuale per la mancata presentazione della polizza per responsabilità civile a garanzia di eventuali danni con escussione della relativa cauzione definitiva, deve essere proposto davanti al giudice ordinario

Mentre le controversie relative all’escussione della cauzione provvisoria sono di competenza del giudice amministrativo

In materia di appalti pubblici, gli artt. 6 l 205/2000 prima e 244 del d.lgs. n.163 del 2006 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario

Ricorso per l’annullamento del bando di gara per procedura aperta riguardante l’esecuzione delle opere neglette a completamento del contratto n.1289 di rep. del 30.10.1998, ristrutturazione ed ammodernamento palazzine ovest Maricoleva – Taranto ; contratto a seguito di gara a procedura aperta tra la Direzione del ************** e la Marina – Taranto e la ditta “Ricorrente Opere Pubbliche srl” corrente in Ginosa (TA), alla C. contrada Ricorrente s.n. riguardante l’esecuzione delle opere neglette a completamento del contratto n.1289 di rep. del 30.10.1998, ristrutturazione ed ammodernamento palazzine ovest Maricoleva – Taranto; decreto di approvazione contratto a Pubblico Incanto n.12743 di rep. del 12.12.06 n.109 emesso dal Ministero della Difesa Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, Visto e Registrato dall’Ufficio centrale del Bilancio presso il Ministero della Difesa, conto impegni n.325-326;

della determinazione di Risoluzione n.6 del 10.03.2008 notificata il 22.03.2008 con la quale la Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa ha disposto la risoluzione del contratto in oggetto per grave inadempimento dell’appaltatore ex art. 154 D.p.r. 170/05 con conseguente incameramento della cauzione definitiva prestata con polizza fideiussoria del 04.12.06, ogni altro atto e/o provvedimento ad essi presupposto connesso e conseguente ancorché non conosciuto.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Come esposto nella narrativa, il bando di gara è stato pubblicato il 27 ottobre 2006, la comunicazione dell’aggiudicazione è stata inviata dall’Amministrazione alla ricorrente il 27 novembre 2006, il contratto è stato sottoscritto il 12 dicembre 2006 e lo stesso è stato approvato dall’Amministrazione con decreto del 22 dicembre 2006, notificato alla ricorrente il 20 aprile 2007.

Il ricorso è stato notificato il 2 maggio 2008, quindi ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni.

Deve essere rilevata d’ufficio la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla contestazione del contratto e del relativo decreto di approvazione,trattandosi di posizioni paritetiche non attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Fondata è anche l’eccepita carenza di giurisdizione di questo giudice sulla richiesta di annullamento del contratto per grave inadempimento dell’Amministrazione.

In materia di appalti pubblici, gli artt. 6 l 205/2000 prima e 244 del d.lgs. n.163 del 2006 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Nel caso in esame sia la domanda di annullamento del contratto che la contestazione della disposta risoluzione per grave inadempimento non riguardano la fase di affidamento dell’appalto ma incidono sull’esecuzione del contratto.

Pertanto, dato che la giurisdizione va determinata in ragione della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, le domande in esame, attenendo alla fase dell’esecuzione del contratto. rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti dell’autorità giudiziaria ordinaria in applicazione dell’art. 11 codice del processo amministrativo.

Qualora la parte ricorrente dovesse decidere di riproporre il giudizio davanti al giudice indicato come fornito di giurisdizione, il giudizio dovrà essere riassunto nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi dell’art. 11 codice del processo amministrativo.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2777 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

N. 02777/2010 REG.SEN.

N. 00730/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 730 del 2008, proposto da:***

contro***

nei confronti di

********************;

per l’annullamento

del bando di gara per procedura aperta riguardante l’esecuzione delle opere neglette a completamento del contratto n.1289 di rep. del 30.10.1998, ristrutturazione ed ammodernamento palazzine ovest Maricoleva – Taranto ; contratto a seguito di gara a procedura aperta tra la Direzione del ************** e la Marina – Taranto e la ditta “Ricorrente Opere Pubbliche srl” corrente in Ginosa (TA), alla C. contrada Ricorrente s.n. riguardante l’esecuzione delle opere neglette a completamento del contratto n.1289 di rep. del 30.10.1998, ristrutturazione ed ammodernamento palazzine ovest Maricoleva – Taranto; decreto di approvazione contratto a Pubblico Incanto n.12743 di rep. del 12.12.06 n.109 emesso dal Ministero della Difesa Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, Visto e Registrato dall’Ufficio centrale del Bilancio presso il Ministero della Difesa, conto impegni n.325-326;

della determinazione di Risoluzione n.6 del 10.03.2008 notificata il 22.03.2008 con la quale la Direzione Generale dei Lavori e del Demanio del Ministero della Difesa ha disposto la risoluzione del contratto in oggetto per grave inadempimento dell’appaltatore ex art. 154 D.p.r. 170/05 con conseguente incameramento della cauzione definitiva prestata con polizza fideiussoria del 04.12.06, ogni altro atto e/o provvedimento ad essi presupposto connesso e conseguente ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2010 il dott. **************** e uditi l’avv. ******, in sostituzione dell’avv. ************, per la ricorrente, e l’avv. *********, per l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Direzione del ************** per la Marina – Taranto, in data 27 ottobre 2006, ha pubblicato il bando di gara per l’esecuzione dei lavori di “Ristrutturazione ed ammodernamento Palazzina Ovest – Maricoleva – Taranto”.

A seguito del pubblico incanto i lavori oggetto del bando sono stati aggiudicati alla ricorrente e la relativa comunicazione è stata inviata dall’Amministrazione il 27 novembre 2006.

In data 12 dicembre 2006 è stato sottoscritto il contratto, approvato dall’Amministrazione con decreto del 22 dicembre 2006, notificato alla ricorrente il 20 aprile 2007.

Con nota del 5 aprile 2007 l’Amministrazione ha convocato la ditta ricorrente, per il giorno 22 maggio 2007, per la consegna dei lavori.

Al fine di verificare l’effettiva consistenza delle quantità dei materiali esistenti a piè d’opera ,rispetto a quelli riportati nel Capitolato posto a base di gara, e la rispondenza dello stato dei luoghi, la ricorrente ha effettuato quattro sopralluoghi, nei giorni 23, 24, 28 maggio e 4 giugno 2007.

A conclusione di queste attività di verifica, l’Amministrazione ha convocato la ricorrente per il 17 settembre 2007, per procedere alla sottoscrizione del verbale di consegna dei lavori e l’immediato avvio dell’attività della lavorativa.

A seguito di un rinvio richiesto dalla ricorrente, il verbale di consegna dei lavori è stato sottoscritto il 26 settembre 2007. senza riserve da parte della ditta ricorrente.

L’Amministrazione, con raccomandata del 9 novembre 2007, ha contestato alla ricorrente la mancata presentazione della polizza per responsabilità civile a garanzia di eventuali danni e del crono programma dei lavori, e ha diffidato la ricorrente a ottemperare alle suddette incombenze, dando immediato avvio alle lavorazioni.

In data 10 dicembre 2007 è stato verbalizzato in contraddittorio il mancato avvio delle lavorazioni e la mancata presentazione della documentazione sopra detta.

Il 18 gennaio 2008, l’Amministrazione, ravvisando l’ipotesi di grave ritardo ex art. 154 D.P.R. 170/2005, ha comunicato alla ricorrente che il 10 gennaio 2008 era stata attivata la procedura di risoluzione del contratto.

L’Impresa, con nota del 20 febbraio 2008, ha contestato l’avvio della procedura di risoluzione del contratto, ritenendo che, a seguito delle indagini di mercato condotte, il prezzo dell’appalto convenuto risultava assolutamente non remunerativo e l’eventuale esecuzione dei lavori l’avrebbe esposta a rischio di notevole perdita economica. In particolare, la ricorrente ha contestato il prezzo a base d’asta ,stabilito sulla scorta di prezzi unitari risalenti al 1994, ed errori di calcolo nella stima dei costi. La ditta ricorrente ha chiesto quindi la risoluzione consensuale del contratto di appalto.

Con determinazione del 10 marzo 2008, l’Amministrazione ha disposto la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’appaltatore e l’incameramento della polizza fideiussoria.

Con il presente ricorso, la ricorrente ha impugnato il bando di gara, il contratto, il decreto di approvazione del contratto e la determinazione di risoluzione e ha chiesto l’annullamento del contratto per grave inadempimento dell’Amministrazione committente, oltre alla restituzione della cauzione incamerata. La ricorrente ha proposto i seguenti motivi: 1. Nullità parziale ai sensi del combinato disposto degli artt. 21 septies l. 241/1990 e 1419 c.c. per violazione di legge; ingiustizia manifesta ed eccesso di potere nonché violazione del principio di buona fede e correttezza con particolare riguardo agli artt. 64 e 133 d.lgs. 163/2006; violazione del principio del giusto procedimento sotto il profilo dell’adeguata istruttoria ex art. 6 l. 241/1990; violazione dell’art. 13 l.r. Puglia 13/2001; nonché violazione dell’art. 1, comma 550, l. 311/2004. 2. Violazione di legge; ingiustizia manifesta ed eccesso di potere nonché violazione del principio di buona fede e correttezza con particolare riguardo agli artt. 64 e 133 d.lgs. 163/2006; violazione del principio del giusto procedimento sotto il profilo dell’adeguata istruttoria ex art. 6 l. 241/1990; violazione dell’art. 13 l.r. Puglia 13/2001; nonché violazione dell’art. 1, comma 550, l. 311/2004; violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990; carenza di motivazione.

Deduce la ricorrente: che è nulla la clausola che prevede l’applicazione del prezzario del 1994; che l’art. 133 d.lgs. 163/2006 stabilisce che le amministrazioni appaltatrici devono aggiornare annualmente i prezzari; che la determinazione di risoluzione del contratto è comunque mancante di motivazione.

L’Amministrazione si è costituita con atto del 17 maggio 2008 e, con memoria del 5 novembre 2010, ha eccepito in primo luogo la tardività e il difetto di giurisdizione con riferimento al richiesto annullamento del contratto per grave inadempimento. Nel merito è stato rilevato che la pubblicazione del bando, l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto, sono avvenute prima dell’entrata in vigore dell’art. 13 d.lgs. 163/2006.

Nella pubblica udienza del 17 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ha carattere preliminare l’eccepita tardività della richiesta di annullamento del bando di gara, del contratto e del decreto di approvazione dello stesso contratto.

L’eccezione è fondata quanto al bando di gara.

Come esposto nella narrativa, il bando di gara è stato pubblicato il 27 ottobre 2006, la comunicazione dell’aggiudicazione è stata inviata dall’Amministrazione alla ricorrente il 27 novembre 2006, il contratto è stato sottoscritto il 12 dicembre 2006 e lo stesso è stato approvato dall’Amministrazione con decreto del 22 dicembre 2006, notificato alla ricorrente il 20 aprile 2007.

Il ricorso è stato notificato il 2 maggio 2008, quindi ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni.

Deve essere rilevata d’ufficio la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla contestazione del contratto e del relativo decreto di approvazione,trattandosi di posizioni paritetiche non attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Fondata è anche l’eccepita carenza di giurisdizione di questo giudice sulla richiesta di annullamento del contratto per grave inadempimento dell’Amministrazione.

In materia di appalti pubblici, gli artt. 6 l 205/2000 prima e 244 del d.lgs. n.163 del 2006 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Nel caso in esame sia la domanda di annullamento del contratto che la contestazione della disposta risoluzione per grave inadempimento non riguardano la fase di affidamento dell’appalto ma incidono sull’esecuzione del contratto.

Pertanto, dato che la giurisdizione va determinata in ragione della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, le domande in esame, attenendo alla fase dell’esecuzione del contratto. rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti dell’autorità giudiziaria ordinaria in applicazione dell’art. 11 codice del processo amministrativo.

Qualora la parte ricorrente dovesse decidere di riproporre il giudizio davanti al giudice indicato come fornito di giurisdizione, il giudizio dovrà essere riassunto nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi dell’art. 11 codice del processo amministrativo.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) dichiara il ricorso irricevibile, nella parte in cui si chiede l’annullamento del bando di gara;

b) per il resto dichiara il proprio difetto di giurisdizione, sussistendo la giurisdizione dell’A.G.O. come da motivazione.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

****************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)