Il nuovo rito specialissimo nei contratti pubblici: cosa cambierà?

Redazione 09/05/19
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L’obiettivo di totale omogeneizzazione dei riti speciali non è compiutamente realizzato. Lo stesso articolo 119, infatti, “deve” rinviare alle ulteriori regole racchiuse nell’articolo 120, per quanto riguarda il rito “specialissimo”, in materia di contratti pubblici, in vigore dal 27 aprile 2010, per effetto del decreto legislativo n. 53/2010 (9). La circostanza potrebbe apparire singolare, perché proprio l’ambito in cui il rito speciale aveva assunto la maggiore rilevanza quantitativa e qualitativa sembra svuotarsi quasi completamente di contenuto.

Il presente contributo è tratto

Il contenzioso su appalti e contratti pubblici

Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.

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Il rito dei contratti pubblici

In questa parte, la scelta del codice (largamente vincolata dalla delega e dalla nuova disciplina, anche di derivazione comunitaria, portata dal decreto n. 53/2010) rappresenta, all’evidenza, una soluzione di compromesso tra due idee contrapposte: l’una volta a riportare anche il rito dei contratti pubblici all’interno di un unico schema processuale comune “abbreviato”; l’altra diretta a segnare, accentuandola, la separazione massima fra i due processi speciali (voluta già dal decreto legislativo n. 163/2006 e portata al grado estremo con il decreto legislativo n. 53/2010). nella versione finale, l’articolo 120 rappresenta una ipotesi per così dire “superspeciale” (o a “doppia specialità”) del rito descritto dall’articolo 119. Lo stesso articolo 120, poi, a sua volta, richiama l’articolo 119, rendendo evidente che, per queste controversie, si realizza una duplice deroga, dapprima al rito ordinario e, poi, anche al rito speciale “comune”. Ma deve ritenersi pienamente operante, come è ovvio, anche la regola generale del “rinvio interno”, prevista dall’articolo 39, secondo cui tutti i processi speciali sono, comunque, pienamente assoggettati al rito ordinario, tranne che per le deroghe espressamente previste.

Tale formula non è affatto scontata e indica l’intento di ridurre i movimenti centrifughi che potrebbero avviare i processi speciali. Anche l’opzione “compromissoria” preferita in questa parte dal codice, seppure rappresenti il massimo equilibrio ipotizzabile, propone delicati interrogativi. Nell’impianto del codice, le differenze rimaste tra i due riti speciali, previsti, rispettivamente, dall’articolo 119 e 120, sono ormai davvero circoscritte sul piano strettamente formale e, con riguardo ai contenuti sostanziali, all’esito di un esame più accurato anche degli effettivi riflessi pratici, sembrano piuttosto modeste.

Le novità

In particolare, nell’articolo 120 emergono questi dati distintivi: – il termine per la notifica del ricorso è di trenta giorni, anziché sessanta; – gli atti connessi vanno impugnati, a pena di inammissibilità, nello stesso giudizio; – il merito va trattato “con assoluta priorità”; – la pubblicazione del dispositivo è sempre obbligatoria in primo grado (anziché “soggetta alla richiesta di parte”); – la sentenza è – ma solo ordinariamente – redatta in forma semplificata; quest’ultima previsione, peraltro, sembra poco significativa, a fronte della regola generale, contenuta, nell’articolo 3, comma 2, del codice, in forza della quale “il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”; – non è ammesso il ricorso straordinario al Capo dello Stato. In sede di adozione dei decreti correttivi del codice, il punto richiederà senz’altro un’attenta riflessione, sia sul piano strettamente “tecnico” sia sul piano per così dire “ideologico”. Partendo da questo profilo, andrebbe chiarito, una volta per tutte, se le controversie in materia di contratti pubblici siano davvero le uniche da considerarsi in cima ad una virtuale graduatoria di “importanza” del contenzioso, meritando vari “privilegi”, a scapito di tutti gli altri giudizi. Andrebbe stabilito, poi, se sia proficuo stabilire una “gerarchia” così “dettagliata” tra settori sensibili (art. 119), supersensibili (art. 120), superipersensibili (articolo 126: infrastrutture del quadro strategico nazionale), che dovrebbe condizionare la sola crescente “velocità” del processo.

L’impressione è che la creazione di questa “classifica” prescinda da una serena ed oggettiva valutazione delle caratteristiche qualitative e quantitative del contenzioso, inserendo anche delle “rigidità” eccessive. Vero è che, in concreto, i titolari degli uffici giudiziari amministrativi potranno esercitare un saggio potere correttivo, valutando l’urgenza effettiva delle singole controversie. Ma, a stretto rigore, anche la controversia riguardante un piccolo appalto di modesto valore dovrebbe trattarsi con priorità assoluta rispetto al processo concernente importanti provvedimenti. Sembra che, talvolta, il legislatore abbia considerato la previsione di regole processuali speciali come la necessaria sottolineatura della rilevanza della disciplina sostanziale introdotta: una sorta di “sigillo di qualità”, di cui diventa difficile fare a meno.

Da qui la “corsa”, negli ultimi anni, al rito speciale comune o a giudizi speciali ancora più particolari. Potrebbe rallentare questa tendenza la previsione di oneri contributivi più elevati per questi tipi di giudizi. Sotto il profilo strettamente tecnico, ci si potrebbe chiedere se, in ultima analisi, non sia possibile, in prospettiva, uniformare definitivamente le regole di cui agli articoli 119 e 120. non vi sono argomenti irresistibili per giustificare le residue differenze di rito tra i due campi ed infatti: a) quanto al termine per la notificazione del ricorso: se determinati ambiti sono considerati “sensibili”, e meritevoli di accelerazione, la riduzione a trenta giorni appare sempre pienamente giustificata (come ha già sottolineato la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 427/1997) in tutte le ipotesi considerate e non solo nel settore dei contratti; b) l’esigenza di concentrazione dei giudizi deve valere per tutte le materie “accelerate”: quindi l’onere di utilizzare lo strumento dei motivi aggiunti per l’impugnazione degli atti connessi dovrebbe estendersi anche all’articolo 119 (anzi sarebbe auspicabile la generalizzazione di tale principio). Parimenti, se tutte le materie del 119 sono velocizzate, dovrebbe valere anche per esse la regola della “assoluta priorità” nella trattazione del merito. Poco convincente è la complicata differenziazione del regime di pubblicazione del dispositivo, in un caso sempre obbligatoria, nell’altro soggetta alla richiesta di parte.

L’accelerazione della formazione della decisione, poi, dovrebbe condurre, anche nell’articolo 119, a prevedere la redazione della sentenza “in forma semplificata”. Quanto all’esclusione del ricorso straordinario, contemplata solo per le materie dell’articolo 120, sembra ragionevole ipotizzare che essa possa prevedersi in tutti i casi di rimedi processuali “esclusivi”, come appare quello dell’articolo 119, per tutti i settori “sensibili”.

Redazione

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