Il processo arbitrale nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Prima parte)

Il processo arbitrale nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Prima parte)

di Redazione

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di Ilaria Lombardini*

* Assegnista di Ricerca in Diritto Processuale civile presso l’Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia -PhD

Sommario

1. Premessa: l’evoluzione storica dell’arbitrato nei contratti pubblici

2. La vigente regolamentazione dell’arbitrato nei contratti pubblici

2.1 Un arbitrato facoltativo, ma obbligatoriamente amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici

2.2. Un arbitrato previamente autorizzato

2.3. La Camera arbitrale per i contratti pubblici: composizione e funzioni

2.4. Il collegio arbitrale: composizione (il presidente e gli arbitri)

1. Premessa: l’evoluzione storica dell’arbitrato nei contratti pubblici

L’istituto arbitrale in materia di lavori pubblici (ora contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)[1] risale al lontano 1865 (legge sui lavori pubblici del 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F). Dal 1865 fino ad oggi, con un movimento pendolare, la normativa ha oscillato tra la possibilità e l’obbligo di ricorrere all’arbitrato (e talvolta ha perfino proibito qualunque tipo arbitrato nel settore: v. la legge 24 dicembre 2007, n. 244, mai entrata in vigore in forza di continui rinvii e proroghe). Così, l’arbitrato in materia di contratti pubblici ha subìto alterne vicende, strettamente collegate alla disciplina legislativa degli appalti pubblici. Vi è stata una specie di vichiano andamento di continui “corsi” e “ricorsi”: a leggi espressione di un disfavore legislativo per l’arbitrato[2] se ne sono alternate altre, espressione di un favor per esso. Questo “sconcertante andirivieni”[3] ha caratterizzato dalle origini fino ad oggi l’arbitrato negli appalti pubblici.

Conviene ricordare le tappe salienti di questo iter normativo[4]. Dalla legge Merloni (l. n. 109/1994, conosciuta sotto il nome di “Legge Merloni” dal nome di colui che più si è adoperato per la sua entrata in vigore), espressione di un disfavore legislativo per l’arbitrato, si è passati ad un favor per lo stesso con la l. n. 216/1995, c.d. Merloni-bis, che sembrava introdurre un arbitrato obbligatorio[5], per pervenire ad un arbitrato “da legge”[6] o “obbligatoriamente amministrato” dalla Camera arbitrale per i lavori pubblici[7] con la l. n. 415/1998, c.d. Merloni-ter, a cui la legge Merloni-quater (art. 7, legge 1 agosto 2002, n. 166) non ha apportato modifiche rilevanti. Il successivo decreto interministeriale del 2 dicembre 2000 n. 398: Regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, concernente la risoluzione delle controversie in materia di lavori pubblici, dettava le norme di procedura per sottomettere tali controversie a un collegio arbitrale. Questo decreto, da una parte confermava l’arbitrabilità della materia relativa ai lavori pubblici[8], ma d’altra parte imponeva preclusioni molto severe con conseguente p>

In seguito, la legge 14 maggio 2005, n. 80, art. 5, comma 16-sexies, introduceva un nuovo assetto nell’arbitrato in materia di lavori pubblici e configurava un sistema a doppio binario: l’arbitrato amministrato dalla Camera arbitrale permaneva solo in via sussidiaria quando le parti non si accordavano sulla nomina del terzo arbitro, presidente del collegio arbitrale; mentre in tutti gli altri casi vigeva l’arbitrato “ad hoc” regolato dal Codice di procedura civile, se pur con alcuni temperamenti[9]. Il nuovo sistema veniva confermato e meglio delineato negli artt. 241, 242 e 243 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) con cui il legislatore espletava un’importante opera di razionalizzazione della materia. Ma, contraddicendo la scelta compiuta nel Codice dei contratti pubblici di favor per l’arbitrato, la L. 24 dicembre 2007, n. 244 (c.d. legge finanziaria 2008), all’art. 3, commi da 19 a 23, introduceva il divieto per le pubbliche amministrazioni di inserire clausole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi, ovvero di sottoscrivere compromessi. Tali disposizioni, e dunque con esse il divieto dell’arbitrato per le pubbliche amministrazioni, non sono però mai entrate in vigore in forza di continui rinvii e proroghe fino all’emanazione del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53. Il suddetto d.lgs. n. 53/2010 operava un intervento di ulteriore razionalizzazione sull’assetto normativo degli artt. da 241 a 243 del Codice dei contratti pubblici e confermava che l’istituto arbitrale in materia di opere pubbliche costituiva (e costituisce ancora oggi) un mezzo facoltativo di cui volontariamente e di comune accordo le parti “possono” avvalersi in alternativa alla giurisdizione del giudice ordinario (art. 241, comma 1), proprio come accade per l’arbitrato ad hoc/di diritto comune disciplinato nel Codice di procedura civile. Ma il problema della corruzione nel settore dei contratti pubblici – concernenti soprattutto i lavori pubblici – incombeva, così il legislatore emanava la cosiddetta “Legge Anticorruzione”: fondamentale e carica di conseguenze era la modifica apportata dall’art. 1, comma 19, l. 190/2012, all’art. 241, comma 1, del Codice dei contratti pubblici allora vigente (e recepita in séguito anche nell’art. 209, comma 3, dell’attuale Codice). Infatti, la “Legge Anticorruzione” prevedeva che la decisione della stazione appaltante di adire un Collegio arbitrale dovesse essere previamente subordinata all’autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione e il comma 3 dell’art. 209 aggiungeva che “è nulla la clausola compromissoria inserita senza autorizzazione nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito”[10].

Finalmente, con il d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (in seguito abbreviato “c.c.p.” o “Codice dei contratti pubblici”), si arriva al sistema oggi in vigore che, agli artt. 209 e 210, regola l’istituto arbitrale nel settore[11]. Con il sopra citato Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d. lgs. n. 50/2016) viene attuata la legge delega n. 11/2016[12] volta ad attuare le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio. Il legislatore ha indicato la rotta della riforma prevedendo (art. 1) la compilazione di un unico testo normativo di codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che sostituisce il precedente codice e che concerne le procedure di affidamento, di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, disciplinate dalle tre suddette direttive, in cui vengono effettuati una ricognizione e un riordino dell’attuale assetto normativo allo scopo di “conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti”, in una prospettiva di incremento della certezza del diritto e di una maggiore semplificazione. Infatti, un codice più snello agevola una gestione efficace e strategica della politica degli appalti, che è fondamentale per l’abbattimento dei costi per le imprese e, più in generale, per la crescita dell’economia non solo dei singoli Stati, ma dell’Europa nel suo complesso[13].

Riguardo all’ambito di applicabilità dell’arbitrato nei contratti pubblici, l’art. 209 del Codice, comma 1, precisa che possono essere deferite ad arbitri “le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario di cui agli articoli 205 e 206”. Conviene segnalare che il legislatore, nel vigente Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016 (come già nel precedente), disciplina l’arbitrato nei contratti pubblici con disposizioni (artt. 209 e 210) che si aggiungono a quelle inserite nel Codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104), che all’art. 12 disciplina l’arbitrato per le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, statuendo che, in via alternativa, tali controversie possano essere risolte con arbitrato rituale di diritto[14] ai sensi degli artt. 806 e ss. c.p.c.). Emerge, pertanto, il carattere di “doppia specialità”[15] dell’arbitrato nei contratti pubblici oggetto di questo studio, in quanto la normativa “speciale” (delineata negli artt. 209-210 del d.lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) presenta differenze sia rispetto alle disposizioni previste per l’arbitrato ad hoc o di diritto comune disciplinato nel Codice di procedura civile (al quale rinvia l’art. 209, comma 10, c.c.p., per tutti gli aspetti non espressamente regolamentati nel Codice dei contratti pubblici), sia rispetto al Codice del processo amministrativo. L’arbitrato previsto dal Codice dei contratti pubblici convive con il diverso arbitrato disciplinato dal Codice del processo amministrativo. Infatti, quando “le controversie sono estranee alla fase di esecuzione del contratto (per esempio controversie sulla responsabilità precontrattuale, o quelle relative alla sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione), le parti possono decidere con un compromesso, in tal caso anche successivo al sorgere della controversia, di valersi dell’arbitrato rituale, previsto dall’art. 12 c.p.a. (d. lgs. 104/2010) per risolvere le controversie in tema di diritti soggettivi, posto che la materia figura tra quelle di giurisdizione esclusiva”[16].

Dopo aver tratteggiato sinteticamente l’excursus normativo, concernente l’arbitrato nei lavori pubblici, ora contratti pubblici, dalle origini fino al d.lgs. n. 50/2016 in vigore, conviene passare a descriverne e valutarne il nuovo assetto nei suoi elementi fondamentali.

[1] Va segnalato, in merito all’ambito oggettivo di applicazione dell’arbitrato nei contratti pubblici, che i dati riferiti all’anno 2018 confermano la vocazione tradizionale dell’istituto, utilizzato come metodo alternativo di risoluzione delle controversie concernenti soprattutto gli appalti di lavori e tutte quelle prestazioni che con i lavori sono connesse (Relazione annuale 2018 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione alla Camera dei Deputati, Roma, 6 giugno 2019, (cap. 15), “L’arbitrato e le attività della Camera arbitrale“, in www.anticorruzione.it., p. 325 ss.).

[2] La ratio è rinvenibile nella “diffusa diffidenza” nei confronti dell’istituto arbitrale negli appalti pubblici da parte dell’opinione pubblica “molto sensibile alla denuncia di abusi e distorsioni nell’applicazione pratica dell’istituto”, G. Verde, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., 1996, p. 216.

[3] L’espressione è di E. Fazzalari, Una vicenda singolare: l’arbitrato in materia di opere pubbliche, in Riv. arb., 1998, p. 816.

[4] Per un quadro dettagliato dell’evoluzione legislativa, esclusa l’ultima riforma, d.lgs. n. 50/2016, v. E. Odorisio, Arbitrato rituale e “lavori pubblici”, Milano, 2011, 1 ss., spec. 148; I. Lombardini, Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, Milano, 2007, p. 1 ss., spec. p. 39.

[5] Sul punto va segnalato che in più pronunce la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni normative che stabiliscono ipotesi di arbitrato obbligatorio. La Consulta ha statuito che “l’arbitrato trova il proprio fondamento nella concorde volontà delle parti, sicché l’obbligatorietà ex lege del medesimo si traduce in un’illegittima compressione del diritto di difesa e in una violazione del principio della tutela giurisdizionale. D’altronde l’arbitrato può ritenersi effettivamente non obbligatorio solo quando sia consentito a ciascuna delle parti in contesa, con decisione anche unilaterale, di adire il giudice ordinario”, così Corte cost. 24.7.1998, n. 325, in Foro it., 1998, I, c. 2332; conf. Corte cost. 11.12.1997, n. 381, ivi, 1998, I, c. 3; Corte cost. 9.5.1996, n. 152, ivi, 1996, I, c. 1905 (v. I. Lombardini, Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, Milano, 2007, p. 16 ss.), nonché più di recente Corte cost. 8.6.2005, n. 221, in Giur. it., 2006, p. 1452 ss., con nota di I. Lombardini, Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio in materia di opere pubbliche.

[6] A. Briguglio, Gli arbitrati obbligatori e gli arbitrati da legge, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 682 ss.

[7] D. Borghesi, La Camera arbitrale per i lavori pubblici: dall’arbitrato obbligatorio all’arbitrato obbligatoriamente amministrato, in Corr. giur., 2001, p. 682 ss.

[8] V. C. Giovannucci Orlandi, L’arbitrage en matière de travaux public en Italie, in Rev arb., 2001, p. 485 ss.

[9] Sul punto, v. I. Lombardini, Il nuovo assetto dell’arbitrato nei lavori pubblici ex art. 5, comma 16-sexies, l. n. 80 del 2005: riforma o controriforma?, in Riv. trim. dir .proc. civ., 2006, p. 225 ss. Sulla questione riguardante l’esatto discrimen fra arbitrato ad hoc/libero e arbitrato amministrato, e sulle conseguenze applicative della scelta tra i due tipi di arbitrato, v. E. Zucconi Galli Fonseca, L’arbitrato nei contratti pubblici (a proposito di una recente monografia), in Riv. trim. dir. proc. civ., n. 2/2012, p. 592 ss.

[10] Corte cost., 9 giugno 2015, n. 108, in www.cortecostituzionale.it e in Gazz. Uff. del 17 giugno 2015, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della l. 190/2012 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione dell’illegalità della pubblica amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 Cost. e dell’art. 241, comma 1 del d. lgs. 163/2006 (e s.m.), come sostituito dall’art. 1, comma 19, l. n. 190/2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 97, 102 e 111 Cost. Con la sentenza n. 108/2015 la Corte costituzionale ha stabilito la costituzionalità dell’art. 1, comma 25, della suddetta legge, il quale sancisce l’obbligo da parte dell’organo di governo della pubblica amministrazione di autorizzare il ricorso all’arbitrato per le controversie su diritti soggettivi nell’ambito di esecuzione dei contratti pubblici. La Corte costituzionale nella pronuncia n. 108/2015 ha altresì dichiarato infondato il quesito sulla costituzionalità dell’art. 241 c.c.p., come sostituito dall’art. 1, comma 19, l. 190/2012, con riguardo al diritto potestativo per la pubblica amministrazione di instaurare (o meno) il procedimento arbitrale nei contratti pubblici, tale da pregiudicare la par condicio delle parti nel processo per lo sbilanciamento a vantaggio della parte pubblica. Per la Consulta si configura una limitazione ragionevole in quanto la P.A. è chiamata a ridurre i costi delle controversie di cui è parte, e, al contempo, a prevenire l’illegalità e la corruzione nella pubblica amministrazione. Nello stesso senso si collocano la successiva pronuncia confermativa Corte cost., ord., 6 aprile-6 maggio 2016, n. 99, in www.giurcost.org e in Gazz. Uff. 1a Serie speciale – Corte Costituzionale – n. 19, 11 maggio 2016 e la recente Corte cost., ord., 20 febbraio-20 marzo 2019, n. 58 (in Gazz.Uff., 1a Serie speciale Corte cost. n. 13 del 27-03-2019); sul tema v. I. Lombardini, Cause di incompatibilità speciali, indipendenza e imparzialità degli arbitri nell’arbitrato amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici (anche alla luce di una recente sentenza della Corte costituzionale), in Riv. arb. 2018, p. 145 ss.

[11] Il testo del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 è stato pubblicato in Gazz. Uff., Serie generale n. 91 del 20/04/2016 (Supplemento Ordinario n. 10). I successivi decreti – il d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56, cd. “Decreto Correttivo” del Codice dei contratti pubblici, e il recente decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, art. 1, commi 11-14, coordinato con la l. di conversione 14 giugno 2019, n. 55, che ha reintrodotto ora il Collegio consultivo tecnico (presente nel previgente c.c.p. e in séguito abrogato) – non hanno modificato la regolamentazione dell’istituto arbitrale in materia di contratti pubblici. Sull’arbitrato nel Codice dei contratti pubblici, per una visione complessiva, v. E. Odorisio, Composizione e costituzione del collegio arbitrale nel codice dei contratti pubblici, in Corr. giur., 2018, p. 885 ss.; v. anche E. Odorisio, Arbitrato rituale e “lavori pubblici”, Milano 2011, p. 660; I. Lombardini, L’arbitrato nel nuovo “codice dei contratti pubblici” (D. Lgs n. 50 del 2016), Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, Parte I, p. 283-304 e Parte II, p. 713-734; R. D’Angiolella, La nuova disciplina dell’arbitrato e degli strumenti alternativi per la soluzione delle controversie in materia di contratti pubblici: luci ed ombre, in Riv. arb., 2018, p. 345 ss.

[12] È la Legge 28 gennaio 2016, n. 11, pubblicata sulla Gazz. Uff. del 29 gennaio 2016, n. 23. V. in argomento M. Clarich-G. Fonderico, Delega appalti: un’attuazione senza eccessi, in Guida dir., n. 6/2016, p. 8 ss.; D. Ponte, Rito specifico e rapido per liti su esclusioni e accesso alla gara, in Guida dir., n. 9/2016, p. 97 ss.

[13] Sul poco studiato rapporto tra la giustizia non statale e l’efficienza del sistema economico v. M. Bianco, C. Lucarelli e F. J. Mazzocchini, Arbitrato ed Efficienza Economica, in Trattato di diritto dell’arbitrato, diretto da D. Mantucci, I, Profili generali, Napoli, 2019, p. 519 ss.

[14] V., per tutti, in argomento, A. Sandulli, L’arbitrato nel codice del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2013, p. 206 ss.; v. anche G. Misserini, L’esclusione dell’arbitrato in materia di appalti pubblici dal codice del processo amministrativo, in Urb. e appalti, 2012, p. 398, il quale critica la mancata unificazione del Codice dei contratti pubblici nel Codice del processo amministrativo.

[15] V., così G. Misserini, L’esclusione dell’arbitrato in materia di appalti pubblici dal codice del processo amministrativo, cit., p. 398 ss.

[16] Così v. M. Delsignore, La transazione e l’arbitrato nel Codice dei contratti pubblici, in Riv. arb. 2019, p. 389; N. lipari , L’arbitrato e la giurisdizione amministrativa: certezze acquisite e questioni aperte, in Giur. it., 2019, p. 1243 et s.; M. Vitale, L’arbitrato, in Il codice del processo amministrativo. Dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo, a cura di B. Sassani-R. Villata, Torino, 2012, p. 1334 ss.; v. anche E. Boscolo, Sub art. 241-Arbitrato, in Aa.Vv., Commentario al Codice dei contratti pubblici, diretto da G.F. Ferrari-G. Morbidelli, II, Milano, 2013, pp. 379 e 408; S.S. Scoca, L’arbitrato nei contratti pubblici e l’insondabile saggezza del legislatore, in Dir. proc. amm., 2009. p. 1160; I. Lombardini, Il nuovo arbitrato nei contratti pubblici, obbligatoriamente amministrato dalla Camera arbitrale: rivoluzione copernicana o restaurazione?, in Riv. arb., 2016, p. 715-756.

2. La vigente regolamentazione dell’arbitrato nei contratti pubblici

2.1 Un arbitrato facoltativo, ma obbligatoriamente amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016, agli artt. 209 (“Arbitrato”) e 210 (“Camera arbitrale, albo degli arbitri ed elenco dei segretari”), prevede da un lato che la scelta arbitrale sia facoltativa[11], cioè alternativa al ricorso al giudice ordinario, dall’altro impone come unico modello di arbitrato un tipo di arbitrato obbligatoriamente amministratodalla Camera arbitrale per i contratti pubblici. Il legislatore ha dunque scelto un modello di arbitrato in cui le parti non possono più optare per l’arbitrato ad hoc e il presidente del collegio composto da tre arbitri è nominato sempre dalla Camera arbitrale (e non solo invece, come avveniva in base alla normativa previgente, quando le parti non si accordavano sulla designazione del terzo arbitro)[18] (sulla Camera arbitrale v. infra 2.3.).

E’ pur vero che la scelta di un organismo istituzionale per aiutare le parti a condurre la procedura semplifica p>[19].

Non si può negare l’importanza dei regolamenti arbitrali e/o di normativa analoga, considerati i vantaggi offerti dall’arbitrato amministrato rispetto a quello ad hoc/libero, in termini di maggiore trasparenza, nonché di contenimento dei tempi e dei costi.

Il fatto di imporre l’arbitrato amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici, come unico possibile modello di arbitrato negli appalti pubblici, rischia però di non salvaguardare completamente la libera espressione della volontà delle parti[20].

[17] Ai sensi dell’art. 209, comma 1, Codice contratti pubblici, le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, “possono” essere deferite ad arbitri.

[18] Sul tema v. I. Lombardini, Sub artt. 242-243 c.c.p., in Commentario, Arbitrato, 2a ed., diretto da F. Carpi, Bologna, 2016, rispettivamente p. 429 ss., p. 465 ss. Sulla questione riguardante l’esatto discrimen fra arbitrato ad hoc/libero e arbitrato amministrato, v. E. Zucconi Galli Fonseca, L’arbitrato nei contratti pubblici (a proposito di una recente monografia), cit., p. 592.

[19] Sul punto v., anche per la bibliografia ivi citata, R. D’Angiolella, La nuova disciplina dell’arbitrato e degli strumenti alternativi per la soluzione delle controversie in materia di contratti pubblici: luci ed ombre,cit., p. 371; con riferimento specifico all’arbitrato nei contratti pubblici, v. I. Lombardini, Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, cit., p. 73.

[20] V. Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage, pref. di B. Oppetit, Paris, 1987, p. 372 e nota n. 35. Sulla “natura” dell’arbitrato v. anche C. Punzi, La natura dell’arbitrato e la contrapposizione di un arbitrato libero all’arbitrato rituale, in Riv. dir. proc., 2019, p. 1 et ss.

2.2. Un arbitrato previamente autorizzato

Ai sensi dell’art. 209, comma 2, Codice dei contratti pubblici: – la stazione appaltante (la pubblica amministrazione) deve indicare nel bando o nell’avviso con cui indice la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà o meno la clausola compromissoria; – l’aggiudicatario può “ricusare”[21] la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione; – è vietato in ogni caso il compromesso. Ma il comma 3 del medesimo art. 209 c.c.p. aggiunge che: “E’ nulla la clausola compromissoria inserita senza autorizzazione nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito. La clausola è inserita previa autorizzazione motivata dell’organo di governo della amministrazione aggiudicatrice”. E’ pertanto la motivata autorizzazione che rende possibile l’inclusione della clausola compromissoria e, di conseguenza, che rende possibile avvalersi dello strumento arbitrale.

La disposizione recepisce quanto statuito dal comma 19 dell’art. 1 l. n. 190 del 2012, denominata Legge “Anticorruzione”, secondo cui, come già accennato (v. supra), la decisione della stazione appaltante di adire un collegio arbitrale deve essere previamente subordinata alla motivata autorizzazione da parte dell’organo di governo dell’amministrazione e “l’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara, ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli”.

Tale legge è stata dettata dalle esigenze di contenimento dei costi delle controversie e di tutela degli interessi pubblici coinvolti, ma a tali esigenze si accompagna la primaria finalità di prevenire la corruzione e l’illegalità nella pubblica amministrazione. Così ricorda, anche recentemente, la Corte Costituzionale con l’ordinanza, 20 febbraio-20 marzo 2019, n. 58[22], secondo cui “la scelta discrezionale del legislatore di subordinare a una preventiva e motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri delle controversie derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee non è manifestamente irragionevole, configurandosi come un mero limite all’autonomia contrattuale”, la cui garanzia costituzionale non è incompatibile con la prefissazione di limiti a tutela di interessi generali. La previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di vertice della pubblica amministrazione, una sorta di “filtro” per l’inserimento della clausola arbitrale nel bando o nell’invito, è riconducibile all’esigenza di permettere una ponderazione oculata dei costi e dei benefici[23] che da tale scelta possano derivare anche in termini di deterrenza, per prevenire eventuali casi di corruzione.

Le motivazioni della Corte sono condivisibili, è però indubbio che la “preventiva autorizzazione” costituisce, di fatto, un freno alla scelta dell’arbitrato: l’autorizzazione viene concessa con molta prudenza, in quanto fonte di possibili responsabilità aggiuntive per “l’organo di governo dell’amministrazione”. Così le pubbliche amministrazioni preferiscono adire il giudice togato anche perché la sentenza del giudice di fatto elimina ogni possibile rischio di una responsabilità per danno erariale, che grava sul dipendente pubblico[24].

[21] Il termine “ricusazione” è in tale comma usato in senso atecnico e sta ad indicare che la parte privata può declinare la competenza arbitrale e che l’eventuale controversia viene in questo caso devoluta al giudice ordinario.

[22] Si trova in Gazz.Uff., Serie speciale Corte cost. n. 13 del 27-03-2019), che ha confermato le precedenti pronunce sulla questione (Corte cost. n. 108 del 9 giugno 2015; Corte cost. n. 99 del 6 aprile-6 maggio 2016 (cit. supra nota n. 10).

[23] La preventiva autorizzazione risponde dunque anche all’esigenza di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione, che deve perseguire l’interesse pubblico. In questo senso già Corte cost., 5 marzo 1998, n. 40, in Giur. cost., 1998, p. 495, la quale rammenta che al principio del buon andamento deve essere ispirata tanto la disciplina dell’organizzazione quanto quella delle attività e delle relazioni dell’amministrazione con altri soggetti, e che i relativi procedimenti devono essere volti a perseguire la migliore realizzazione dell’interesse pubblico.

[24] V. così, M. Candidi, in Aa.Vv., Quinto rapporto annuale sull’arbitrato. L’impresa e il contenzioso: scegliere l’arbitrato, Atti del Convegno annuale organizzato dalla Corte Nazionale Arbitrale tenutosi a Roma il 19 giugno 2018, in Arbitrare, Quaderni della Corte Nazionale Arbitrale, Pisa, 2019,p.93; v. anche F. Auletta (Presidente della Camera arbitrale per i contratti pubblici), in Aa.Vv., Quinto rapporto annuale sull’arbitrato. L’impresa e il contenzioso: scegliere l’arbitrato, Atti del Convegno annuale organizzato dalla Corte Nazionale Arbitrale tenutosi a Roma il 19 giugno 2018, in Arbitrare, Quaderni della Corte Nazionale Arbitrale, cit., p. 96 s.

2.3. La Camera arbitrale per i contratti pubblici: composizione e funzioni

Nell’arbitrato in materia di contratti pubblici le parti, se vogliono adire le vie arbitrali, in alternativa a quelle giudiziali, devono affidare l’organizzazione per regolare le loro controversie a una istituzione permanente specializzata come la Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, che è istituita presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in quanto organo ausiliario della citata Autorità (art. 210, comma 1 c.c.p.)[25].

Sono organi della Camera arbitrale il presidente e il consiglio arbitrale (art. 210, comma 3). Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, è nominato dall’ANAC fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto, nonché dotati dei requisiti di onorabilità stabiliti dalla medesima Autorità. Al suo interno, l’ANAC sceglie il presidente (art. 210. comma 4)[26]. Per l’espletamento delle sue funzioni la Camera arbitrale si avvale di una struttura di segreteria con personale fornito dall’ANAC (art. 210, comma 5).

Si può quindi comprendere la stretta dipendenza tra Camera arbitrale per i contratti pubblici e ANAC., quindi la Camera arbitrale, che procede alla scelta e alla nomina del terzo arbitro, (presidente del collegio arbitrale) è “un organo che, pur operando in piena autonomia e indipendenza, è pur sempre un organo amministrativo, facente parte della pubblica amministrazione, che nella maggior parte dei casi è parte in causa nel giudizio arbitrale. E’ stato quindi in passato obiettato che si tratterebbe di un “organo che non risponde a quei requisiti di terzietà che il titolo IV della parte seconda della Costituzione richiede per tutti i giudici e per tutti i giudizi”[27]. Ma, in seguito, il Consiglio di Stato, con il parere n. 14/09/2016, n. 1920[28], ha confermato la natura di Autorità indipendente dell’ANAC,sostenendo che la natura di Autorità amministrativa indipendente è conferita all’ANAC per la funzione di garanzia da essa espletata e per i delicati interessi sottostanti all’assetto degli appalti pubblici in conformità alle direttive comunitarie. Ne deriverebbe di riflesso oggi l’indipendenza della Camera arbitrale, che dell’ANAC costituisce un organo ausiliario.

Il legislatore, introducendo con l’art. 209 un arbitrato obbligatoriamente amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici (come si è detto, istituita presso l’ANAC), rende centrale il ruolo della Camera arbitrale. Le numerose funzionidella Camera arbitrale per i contratti pubblici sono indicate nell’art. 210 c.c.p.: la Camera cura la formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri per i contratti pubblici (art. 210, comma 2 e comma 7), tra cui sceglie e nomina il terzo arbitro, che eserciterà le funzioni di presidente del collegio arbitrale (ciascuna parte designa il proprio arbitro, ma il potere di nomina spetta alla Camera arbitrale); nomina eventuali periti (consulenti tecnici) nei giudizi arbitrali ed eventuali segretari dei collegi arbitrali scelti negli appositi elenchi tenuti anch’essi dalla Camera[29]; redige il Codice deontologico[30] degli arbitri camerali. Inoltre provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale, curaannualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di contratti pubblici e li trasmette all’Autorità e alla Cabina di regia di cui all’articolo 212 c.c.p.[31].

[25] Anche il comma 11 dell’art. 213 c.c.p. statuisce: “Presso l’Autorità opera la Camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture di cui all’articolo 210”. Per considerazioni su ruolo e funzioni della Camera arbitrale v. già F. P. Luiso, La Camera arbitrale per i lavori pubblici, in Riv. arb., 2000, p. 411 ss.; D. Borghesi, La Camera arbitrale per i lavori pubblici: dall’arbitrato obbligatorio all’arbitrato obbligatoriamente amministrato, cit., 2001, p. 682 ss., spec. p. 687; A. Briguglio, Gli arbitrati obbligatori e gli arbitrati da legge, cit.., 2003, p. 84.

[26] L’incarico ha durata quinquennale ed è retribuito nella misura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse attribuite all’Autorità stessa. Il presidente e i consiglieri sono soggetti alle incompatibilità e ai divieti previsti dal comma 10 (così ricorda il comma 4 dell’art. 210 c.c.p.).

[27] Cons. Stato, 17 ottobre 2003, n. 6335; ampiamente sul punto: I. Lombardini, Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, cit., p. 64 ss.

[28] Cons. Stato, Comm. spec., 14 settembre 2016, n. 1920, in www.giustizia-amministrativa.it.

[29] La Camera arbitrale cura la tenuta dell’ elenco dei peritiper la nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali. Sono iscritti all’elenco i soggetti in possesso del diploma di laurea e comprovata esperienza professionale di almeno 5 anni, con relativa iscrizione all’albo professionale, se richiesta (art. 210, comma 8 c.c.p.). La Camera arbitrale cura altresì la tenuta dell’elenco dei segretaridei collegi arbitrali: possono essere iscritti all’elenco i funzionari in possesso di diploma di laurea in materia giuridica o economica o equipollenti e, ove necessario, in materie tecniche, inseriti nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, aventi un’anzianità di servizio in ruolo non inferiore a cinque anni (art. 210, comma 12 c.c.p.).

[30] Con il Codice deontologico degli arbitri camerali (previsto dall’art. 210, comma 2, c.c.p. e disciplinato dettagliatamente nel Comunicato della Camera arbitrale n. 4 del 19 maggio 2016 in www.anticorruzione.it) la Camera arbitrale ha imposto una serie di regole etiche e di comportamento, avendo come obiettivo primario quello di conseguire nomine di arbitri camerali nel rispetto dei principi di integrità, indipendenza-imparzialità, responsabilità e riservatezza. Solo in secondo luogo pare essere richiesta agli arbitri la competenza in relazione all’oggetto della lite. Con riguardo all’obbligo di disclosure,o dichiarazione di indipendenza, va precisato che tale obbligo non è previsto nel nuovo Codice dei contratti pubblici: soltanto un recente Comunicato della Camera arbitrale per i contratti pubblici (Comunicato della Camera arbitrale n. 5 del 15 giugno 2016, “Procedimento di nomina del collegio arbitrale: adempimenti per il perfezionamento dell’incarico posti a carico dei soggetti designati e delle parti interessate ai sensi degli artt. 209 e 210, D. Lgs. 18.4.2016, n. 50”, in www.anticorruzione.it) introduce l’obbligo di disclosure o dichiarazione di indipendenza (rispetto alle parti e ai loro difensori, e alla materia del contendere), si tratta di una dichiarazione che gli arbitri devono rendere al momento dell’accettazione dell’incarico (sotto il controllo della Camera arbitrale). La c.d. disclosure è “lo strumento preventivo per eccellenza” per assicurare a monte l’imparzialità dell’arbitro, mentre la ricusazione, la rinuncia giustificata dell’arbitro all’incarico e l’impugnazione del lodo sono mezzi successivi (F. Carpi, L’indipendenza e la imparzialità dell’arbitro. La sua responsabilità, in Riv. arb., 2018, p. 190). L’esigenza di una “piena” disclosure è segnalata da V. Di Gravio, L’indipendenza dell’arbitro, in Riv. arb., 2018, p. 199, “che deve andare ben oltre le poche circostanze che la legge elenca come cause di ricusazione”, infatti “solo una completa informazione può consentire il corretto esercizio dell’autonomia privata nell’accettare un arbitro in presenza di situazioni che possono astrattamente comprometterne l’indipendenza”.

[31] Sono le attività che fanno generalmente parte dei doveri delle istituzioni arbitrati negli arbitrati amministrati. La Camera arbitrale per i contratti pubblici dispone la pubblicazione integrale dei testi dei lodi depositati nel rispetto della disciplina della tutela della riservatezza dei dati personali, ed ha predisposto nel corso del 2018 le modalità necessarie per la pubblicazione, a partire da gennaio 2019, previa opportuna revisione e informazione agli interessati, dell’albo degli arbitri; ciò al fine appunto di perseguire un livello di trasparenza sempre più elevato con riferimento all’attività della Camera stessa, in una prospettiva anche di prevenzione della corruzione, v. la Relazione annuale 2018 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione alla Camera dei Deputati, Roma, 6 giugno 2019, cit., cap. 15.2. Rassegna dei dati sull’arbitrato, p. 327.

2.4. Il collegio arbitrale: composizione (il presidente e gli arbitri)

Il collegio arbitrale è composto da tre membri ed è nominato dalla Camera arbitrale. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, designa l’arbitro di propria competenza scelto tra soggetti di provata esperienza e indipendenza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce. Il presidente del collegio arbitrale è designato dalla Camera arbitrale tra i soggetti iscritti all’albo (di cui al comma 2 dell’articolo 210), in possesso di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce (art. 209, comma 4).

La gestione dell’albo degli arbitri e dell’elenco dei peritiper i giudizi arbitrali è affidata alla Camera arbitrale (la durata della validità dell’iscrizione al suddetto albo ed elenco è triennale (con una interruzione obbligatoria di un biennio prima di una eventuale, nuova iscrizione (art. 210, comma 10, del Codice)[32].

I criteri per la nomina degli arbitri sono indicati al comma 5 dell’art. 209: – la nomina avviene nel rispetto dei principi di pubblicità e di rotazione oltre che, ovviamente, nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici[33]; – se la controversia si svolge tra due pubbliche amministrazioni, gli arbitri di parte sono individuati tra i dirigenti pubblici; se la controversia ha luogo tra una pubblica amministrazione e un privato, l’arbitro individuato dalla pubblica amministrazione è scelto, preferibilmente, tra i dirigenti pubblici (ma in entrambe le due ultime ipotesi, se l’Amministrazione con atto motivato ritiene di non procedere alla designazione dell’arbitro nell’ambito dei dirigenti pubblici, la designazione avviene nell’ambito degli iscritti all’albo degli arbitri tenuto dalla Camera arbitrale).

La problematica dell’effettiva indipendenza e, quindi anche dell’imparzialità del presidente del collegio arbitrale, designato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici, così come, per certi aspetti, dell’arbitro di parte pubblica (individuato, per motivi di contenimento di spesa, di norma, tra i dirigenti pubblici) appare evidente, poiché si tratta della nomina di soggetti legati da vincoli di dipendenza con la pubblica amministrazione[34]. “L’indipendenza e la imparzialità, sono requisiti fondamentali che deve possedere chi giudica una controversia fra terzi” e l’indipendenza è la premessa indispensabile dell’imparzialità[35].

Conviene ricordare che la libera “scelta dei giudici è generalmente presentata come un vantaggio innegabile dell’arbitrato di cui costituisce un elemento stesso della sua definizione comunemente accettata. […] Inoltre è di tutta evidenza che è proprio questo requisito di indipendenza degli arbitri a costituire una garanzia importante dell’arbitrato, che permette la sua espansione in numerosi Paesi”[36].

Occorre registrare però che il Codice dei contratti pubblici, al fine di meglio garantire l’indipendenza-imparzialità degli arbitri e del collegio arbitrale in un settore così “sensibile” ed esposto quale quello degli appalti pubblici, prevede situazioni di incompatibilità speciali e ulteriori a carico degli arbitri, non contemplate dagli artt. 51 “astensione del giudice” e 815 “Ricusazione degli arbitri” del Codice di procedura civile[37]. In tal senso di fondamentale importanza sono il comma 4 dell’art. 209 c.c.p., sul richiesto requisito di indipendenza degli arbitri, e il comma 6 del medesimo, ai sensi del quale: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 815 del Codice di procedura civile non possono essere nominati arbitri” soggetti appartenenti adiverse categorie[38], che sembrano avere un elemento in comune: la mancanza del requisito dell’indipendenza-imparzialità a causa di probabili conflitti di interesse e va notato che sulla frequenza dei conflitti di interesse influisce il modo di esercizio dell’attività professionale dell’arbitro[39].

Considerata la stretta connessione tra conflitti di interesse e indipendenza-imparzialità dell’arbitro, l’aumento di studi (legali) associati, e, soprattutto, degli arbitrati anche internazionali, per esempio, moltiplica le possibilità di conflitti di interesse[40] e, di fatto, rende sempre più problematico soddisfare in concreto il requisito dell’indipendenza, nonché, di riflesso, dell’imparzialità dell’arbitro[41]. Riguardo a ciò, conviene anche ricordare che l’art. 210 del Codice dei contratti pubblici, al comma 7, elenca tassativamente le categorie di soggetti che possono essere iscritti all’albo degli arbitri camerali tenuto dalla stessa Camera[42]; al comma 10 detta la disciplina “integrativa” relativamente al periodo di iscrizione all’albo (tre anni e durante il periodo di appartenenza, nonché nei successivi tre anni, i soggetti iscritti all’albo non possono espletare incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l’incarico di arbitro di parte); al comma 11 fa salvi i casi di ricusazione di cui all’art. 815 c.p.c. Infine, il Codice prevede (art. 209, comma 7 c.c.p.) che la nomina del collegio arbitrale effettuata in violazione delle disposizioni di cui ai sopracitati commi 4, 5 e 6 determina la nullità del lodo[43].

Il presidente del collegio arbitrale deve possedere, oltre alla “particolare esperienza” e “indipendenza”, ovviamente anche i requisiti indispensabili per potere essere iscritti all’albo degli arbitri tenuto dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici. Con riguardo poi alla competenza professionale, il Comunicato della Camera arbitrale n. 2 del 28 aprile 2016[44] stabilisce che la scelta del terzo arbitro, presidente del collegio arbitrale, deve tener conto della natura delle problematiche prevalenti coinvolte nella controversia e della “competenza” personale, “avuto riguardo alle attitudinirivelate da studi scientifici o derivanti dalla particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce”.

Infine, il presidente del tribunale arbitrale dovrebbe possedere, mi sembra, anche capacità organizzative e di dialogo, per favorire gli atteggiamenti collaborativi e la collegialità nella fase di deliberazione del lodo, considerato che il Codice deontologico degli arbitri camerali, all’art. 11, richiede che i membri dei collegi arbitrali “si adoperano, per quanto possibile, per il raggiungimento di una decisione unanime con esiti di giustizia per tutte le parti della controversia”.

[32] Sulla composizione del collegio arbitrale v. E. Odorisio, Composizione e costituzione del collegio arbitrale nel codice dei contratti pubblici, in Corr. giur., 2018, p. 885 ss.; F. Tizi, La costituzione del tribunale arbitrale nel recente Codice dei Contratti pubblici, in Riv. arb., 2016, p. 379; I. Lombardini, Cause di incompatibilità speciali, indipendenza e imparzialità degli arbitri nell’arbitrato amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici (anche alla luce di una recente sentenza della Corte costituzionale), cit., p. 144 ss.; C.I. Buonocore, Sull’incompatibilità del presidente del collegio arbitrale nelle controversie sui contratti pubblici, in Riv. arb. 2019, p. 161.

[33] Il Comunicato della Camera arbitrale per i contratti pubblici n. 2 del 28 aprile 2016 (in www.anticorruzione.it) delinea la disciplina della procedura informatica per la nomina del terzo arbitro mediante sorteggio elettronico, finalizzata a garantire trasparenza e rotazione dell’incarico tra le varie categorie dei soggetti iscritti all’albo camerale, e la facoltà per le parti di comunicare alla Camera arbitrale eventuali motivate controindicazioni alla nomina di uno o più degli arbitri estratti,.

[34] La questione è stata dibattuta in dottrina, non potendo approfondire in questa sede si rinvia a I. Lombardini, L’arbitrato nel nuovo “codice dei contratti pubblici” (D.Lgs. n. 50 del 2016), Parte I, in Riv. trim. dir. proc. civ., cit., p. 299 ss., spec. p. 300; nonché, in precedenza, con riferimento alla celebre pronuncia del Consiglio di Stato n. 6335 del 2003, a F. P. Luiso, Il Consiglio di Stato interviene sull’arbitrato nei lavori pubblici, in Riv. arb., 2003, p. 743; a I. I. Lombardini, La parola al Consiglio di Stato: la recente svolta nella disciplina dell’arbitrato nei lavori pubblici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 1577 ss.

[35] V. sull’argomento, F. Carpi, L’indipendenza e la imparzialità dell’arbitro. La sua responsabilità, in Riv. arb., 2018, p. 187 ss.; Tra le caratteristiche connesse alla funzione di arbitro vi sono l’etica del comportamento, la riservatezza, la professionalità, la preparazione in relazione all’oggetto della lite (E. Zucconi Galli Fonseca, Diritto dell’arbitrato, Bologna, 2016, p. 182). Per una bibliografia più ampia v. infra nota n. 43.

[36] Così, D. Cohen, Indépendance des arbitres et conflits d’intérêts, in Rev. arb., 2011, p. 617-619. Con specifico riferimento all’arbitrato in materia di contratti pubblici, rileva “l’opacità del contesto arbitrale dei contratti pubblici” ante riforma di cui al d.lgs. n. 50/2016 e s.m., F. Auletta, Relazione del Presidente della Camera arbitrale per i contratti pubblici presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, in Giurisprudenza arbitrale, 2/2016, p. 457 ss., spec. p. 458. Oggi il suindicato potere di conferma degli arbitri designati dalle parti attribuito alla Camera arbitrale, che si aggiunge alla designazione e nomina del presidente del collegio ad opera della medesima Camera arbitrale, deve soddisfare l’esigenza di trasparenza (in virtù del d.lgs. 50/2016 nel settore dei contratti pubblici e, più in generale, del d.lgs. 97/2016), al fine di ridurre i fenomeni di maladministration.

[37] L’art. 815 del Codice di procedura civile italiano “stabilisce (in negativo) un elenco tassativo di casi nei quali non sussiste l’indipendenza dell’arbitro”, lo ricorda F. Carpi, L’indipendenza e la imparzialità dell’arbitro. La sua responsabilità, cit., p. 188.

[38] Ai sensi del comma 6 dell’art. 209 del Codice contratti pubblici, non possono essere nominati arbitri: a) i magistrati ordinari, amministrativi contabili e militari in servizio o a riposo nonché gli avvocati e procuratori dello Stato, in servizio o a riposo, e i componenti delle commissioni tributarie; b) coloro che nell’ultimo triennio hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico; c) coloro che, prima del collocamento a riposo, hanno trattato ricorsi in sede civile, penale, amministrativa o contabile presentati dal soggetto che ha richiesto l’arbitrato; d) coloro che hanno espresso parere, a qualunque titolo, nelle materie oggetto dell’arbitrato; e) coloro che hanno predisposto il progetto o il capitolato di gara o dato parere su esso; f) coloro che hanno diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, o le forniture a cui si riferiscono le controversie; g) coloro che hanno partecipato a qualunque titolo alla procedura per la quale e’ in corso l’arbitrato.

[39] V. F.X. Train, Mode d’exercice de l’activité d’arbitre et conflits d’intérêts,in Riv. arb., 2012, p. 725 et s.

[40] Così Ch. Jarrosson, “Des arbitres sans contrôle?” in La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux, aspects récents, dir. Ch. Leben, LGDJ & Anthémis èd. 2010, p. 263.

[41] V. I. Lombardini, Cause di incompatibilità speciali, indipendenza e imparzialità degli arbitri nell’arbitrato amministrato dalla Camera arbitrale per i contratti pubblici (anche alla luce di una recente sentenza della Corte costituzionale), cit., p. 127-164, spec. p. 158, cui si rinvia anche per la bibliografia citata. L’imparzialità degli arbitri non è “sempre garantita dalle disposizioni preventive di tipo deontologico o dalla disclosure, ove prevista; e neppure dalla ricusazione o dal caso gravissimo del dolo dell’arbitro (n. 6 dell’art. 395 c.p.c. richiamato dall’art. 831 c.p.c. )”. Si pensi “ai non infrequenti casi di vischiosità dei rapporti personali fra arbitri, tali da minarne l’imparzialità, difficili da dimostrare, ma vero virus che può infirmare l’utilità stessa dell’arbitrato” (così, F. Carpi, La procedura di impugnazione del lodo arbitrale, in Corte Nazionale Arbitrale, Terzo rapporto annuale sull’arbitrato. Impugnazione e revisione del lodo arbitrale, Quaderni della Corte nazionale Arbitrale, Pisa, 2016, p. 91-96, spec. p. 94 s.).

[42] Va segnalato che possono essere iscritti all’Albo degli arbitri camerali: a) avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio davanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione; b) tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria e architettura abilitati all’esercizio della professione da almeno 10 anni e iscritti ai relativi albi; c) professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dirigenti delle pubbliche amministrazioni, con provata esperienza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

[43] Sulla indispensabile indipendenza-imparzialità dell’organo giudicante in arbitrato v. E. Fazzalari, Ancora sull’imparzialità dell’arbitro, in Riv. arb., 1998, p. 1-6; F. Carpi, L’indipendenza e la imparzialità dell’arbitro. La sua responsabilità, cit.,2018, p. 187; S. La China, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, 4a ed., Milano, 2011, p. 81 ss., spec. p. 102 ss.; G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, 5a ed., Torino, 2015, p. 81 ss., spec. p. 96 ss. su capacità, obblighi e responsabilità degli arbitri; A. Briguglio, Epigramma sulla ricusazione degli arbitri (con due p>, in Giur. it., 2004, p. 460; V. Colesanti, Volontà delle parti e regolamenti arbitrali (con particolare riguardo a quello della Camera arbitrale di Milano), in Riv. dir. proc., 2011, p. 246; F. P. Luiso, Il nuovo art. 832 c.p.c. , in Riv. arb., 2007, p. 349 ss.; sulla necessaria equidistanza dell’arbitro dalle parti, v. ancora, M. Taruffo, p>, in Riv. arb, 1997, p. 483 ss.; E. Fazzalari, L’etica dell’arbitrato, Riv. arb., 1992, p. 2 ss.; L. Dittrich, L’imparzialità dell’arbitro nell’arbitrato interno e internazionale, in Riv. dir. proc., 1995, p. 144 ss.; C. Consolo, Arbitri di parte non neutrali?, in Riv. arb., 2001, p. 9 ss.; ancora C. Consolo, Imparzialità degli arbitri. Ricusazione, in Riv. arb., 2005, p. 727 ss.; F. Carpi, Libertà e vincoli nella recente evoluzione dell’arbitrato, in www.judicium.it(9 marzo 2006), p. 1 ss.; sul rapporto arbitri-parti, sulla imparzialità degli arbitri e la equilibrata composizione del collegio arbitrale, C. Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, 2a ed., Padova, 2012, rispettivamente p. 479 ss. e p. 571 ss. F. Auletta, Relazione del Presidente della Camera arbitrale per i contratti pubblici presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, in Giurisprudenza arbitrale, 2/2016, p. 457 ss.; C. Giovannucci Orlandi, Sub art. 815 c.p.c. , in Arbitrato, Commentario diretto da F. Carpi, 3a ed., Bologna, 2016, p. 348 ss.; E. Zucconi Galli Fonseca, Sub art. 829 c.p.c. , in Arbitrato, Commentario diretto da F. Carpi, 3a ed., Bologna, 2016, p. 879 ss.; ancora C. Giovannucci Orlandi, L’imparzialità dell’arbitro: essere o apparire?, in Contratto e impresa, 1994, p. 1179 ss.; sull’imparzialità dell’arbitro e consenso alla sua nomina v. C. Cecchella in Aa.Vv., L’arbitrato, (a cura di C. Cecchella), Torino, 2005, p. 99 ss., spec. p. 103; v. altresì, ampliamente, C. Spaccapelo, L’imparzialità dell’arbitro, Milano, 2009, passim; F. Tizi, L’imparzialità dell’arbitro e del tribunale arbitrale, Santarcangelo di Romagna, 2015, passim; A. Panzarola, Intorno ai rimedi per denunziare la parzialità dell’arbitro, nota a Cass. 15 novembre 2010, n. 23056, in Riv. arb., 2010, p. 675 ss.; P. Pellegrinelli, Può dirsi garantita l’imparzialità nel giudizio arbitrale?, in Riv. arb., 2016, p. 553 ss.; F. Benatti, Arbitrato irrituale: deontologia ed etica, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999, p. 139 ss.; E. Ricci, p>, in Riv. dir. proc., 2002, p. 17 ss.; e, in generale, per una visione d’insieme, L. Salvaneschi, Dell’arbitrato (art. 806-840), in S. Chiarloni (a cura di), Commentario del codice di procedura civile, Libro IV-Dei procedimenti speciali, Bologna, 2014, passim; sull’ultima riforma v. anche F. Corsini, Riflessioni a prima lettura sulla riforma dell’arbitrato, in www.judicium.it (8 maggio 2006); E. Odorisio, Prime osservazioni sulla disciplina dell’arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, p. 258 ss.; V. Di Gravio, L’indipendenza dell’arbitro, cit., p. 195. In tema di responsabilitàdegli arbitri v. F. Carpi, L’indipendenza e la imparzialità dell’arbitro. La sua responsabilità, cit., p. 191; F. Auletta, Arbitri e responsabilità civile, in Riv. arb., 2005, p. 745-772; M. Bove, Responsabilità degli arbitri, in Riv. arb., 2014, p. 265 ss. Sulla problematica dell’indipendenza del collegio arbitrale nell’arbitrato in materia di contratti pubblici, v. anche gli autori indicati supra nota n. 32. In giurisprudenza v., in particolare, Cass., 15 novembre 2010, n. 23056, in Riv. dir. proc., 2011, p. 389, con nota di C. Punzi, Sui limiti di impugnabilità del lodo arbitrale per difetto di imparzialità dell’arbitro, 391, la quale evidenzia che in sede di impugnazione del lodo non possono essere denunciate tutte le questioni relative all’imparzialità dell’arbitro, che possono formare oggetto di istanza di ricusazione, ma può essere denunciata solo la nullità del lodo provocata dalla radicale incapacità dell’arbitro di svolgere la sua funzione, per un legame attuale con una delle parti che determina una coincidenza di interessi ad una determinata soluzione della controversia oggetto del giudizio arbitrale.

[44] In www.anticorruzione.it.

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