Il nuovo reato di clandestinità e l’obbligo al rapporto

Il nuovo reato di clandestinità e l’obbligo al rapporto

di Amoroso Renato

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L’ordinamento penale conosce già i reati di omesso rapporto (art.361 Cod. penale)  e di omesso referto (art.365 Cod. penale) ([1])
In entrambi i casi viene punita la omissione della denuncia di fatti che costituiscano reati perseguibili d’ufficio. La nuova figura di reato, di cui si prefigura l’introduzione dopo l’approvazione del disegno di legge in data 5 febbraio 2009 da parte del Senato, è da collocare sicuramente fra i reati perseguibili d’ufficio ([2]).
La competenza a giudicare è attribuita al Giudice di Pace e il rito con il quale saranno celebrati i relativi processi è assai analogo al rito direttissimo, che prevede la presentazione direttamente dinanzi al Giudice dell’imputato e di tutti gli atti istruttori necessari ([3]).
In tempi assai recenti si è lungamente discusso della legittimità dell’obbligo imposto ai sanitari, prima, ed agli insegnanti, poi, di denunciare le persone prive di permesso di soggiorno, cioè di clandestini a tutti gli effetti, secondo la nuova norma che si vorrebbe introdurre.
Il legislatore sembra essersi premurato di evitare norme di dubbia costituzionalità ma restano valide alcune riflessioni, non trascurabili.
Se per gli esercenti la professione sanitaria il capoverso dell’art. 365 Cod. penale prevede l’esimente esplicita, in quanto l’obbligo del referto viene meno quando la sua presentazione esporrebbe la persona assistita a procedimento penale ([4]), non altrettanto può affermarsi per le altre persone in vario modo investite di funzioni a contenuto pubblico.
Ricordiamo, infatti, che sono pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio tutte le persone che in concreto partecipano in modo attivo ad una funzione a contenuto legislativo, giudiziario o amministrativo nell’ambito della pubblica amministrazione. E’ pubblico ufficiale, ad esempio, il medico che partecipa alla formazione della volontà della Pubblica Amministrazione o alle dichiarazioni di volontà, scienza o verità della stessa (per esempio, il medico incaricato del controllo della sussistenza di una malattia; il medico convenzionato che svolge l’attività di accertamento a carico dell’assistito in vista di una dichiarazione certificativa).
L’elemento soggettivo del reato di omissione di rapporto é costituito dalla specifica volontà di omettere il rapporto o referto, accompagnata dalla consapevolezza che si tratti di un reato perseguibile d’ufficio.
Perché si ricada nell’ipotesi disciplinata dagli artt.361 e 365 C.P. non basta una diceria qualsiasi e non é sufficiente trattarsi di mera intenzione: occorre la notizia certa di un reato consumato.
Il soggetto non ha uno specifico obbligo di condurre accertamenti in linea di fatto, né ha il potere di interrogare testimoni o eseguire altri accertamenti, ma dovrà pur valutare la attendibilità delle notizie a lui riferite.([5])
Peraltro, nel caso del nuovo reato, c’è ben poco da indagare ed appare assai difficile restare nell’incertezza del compimento dei fatti; infatti o la presenza dello straniero è stata preceduta da un provvedimento autorizzativo, e in tal caso la presenza è lecita, o tale atto manca e il reato è certamente stato consumato.
Si potrà obiettare che l’operatore non ha l’obbligo di chiedere l’esibizione del permesso di soggiorno ma la circostanza di fatto della sua assenza potrà emergere ugualmente nell’ambito della comunicazione; per l’obbligo di rapporto è sufficiente la conoscenza del fatto, sul quale, come detto, non occorrono indagini nè può insorgere incertezza alcuna.
Se non interverrà un chiarimento legislativo di fondo([6]), ogni pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio([7]) potrebbe incorrere nel reato di omissione di rapporto ogni volta che venga a conoscenza (con qualsiasi mezzo) della mancanza del permesso di soggiorno in capo a qualsiasi soggetto noto.
 
Un’ultima notazione si impone per la sua oggettività. Il nuovo reato prevede una ammenda cospicua, nel minimo edittale di euro 5.000; è facilmente prevedibile che i soggetti che commetteranno tale reato siano persone prive di mezzi economici e destinati ad una rapida espulsione.
L’ammenda oggetto di condanna non sarà quindi mai riscossa ma lo Stato dovrà comunque garantire la celebrazione dei processi, con l’obbligatoria assistenza di un difensore d’ufficio e l’intervento di un interprete (art. 143 cod. Procedura penale).
Tali figure professionali dovranno essere pagate dallo Stato, con un onere che presubilmente (ed al minimo di tariffa) non potrà essere inferiore a euro 500,00 per ogni processo. Se a ciò aggiungiamo l’impegno delle strutture processuali (già al collasso) dobbiamo necessariamente concludere che il nuovo reato comporterà un notevolissimo aggravio di costi a carico del bilancio dello Stato, con esiti imponderabili sulla dissuasione all’immigrazione clandestina.
La previsione di una condotta quale reato dovrebbe, in astratto, costituire un deterrente, in forza del quale quella condotta dovrebbe trovare una drastica riduzione quantitativa. Resta da domandarsi attraverso quali strumenti di comunicazioni (abituali, aggiornati e competenti) lo straniero dovrebbe venire a conoscenza in modo comprensibile che, giungendo sul territorio italiano senza permesso, commetterebbe reato.


Il rapporto.
E’ la denuncia da parte di persone che rivestono la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, quando abbiano avuto notizia di un reato perseguibile d’ufficio nell’esercizio o a causa delle loro funzioni o del servizio (art. 361 e 362 c.p.).
 
Soggetti obbligati
Persone che rivestono la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, cioè che in concreto partecipano in modo attivo ad una funzione a contenuto legislativo, giudiziario o amministrativo nell’ambito della pubblica amministrazione.
 
Tempo dell’adempimento dell’obbligo
Quando abbiano avuto notizia di un reato perseguibile d’ufficio nell’esercizio o a causa delle loro funzioni o del servizio.
 
Ragione dell’obbligo
La notizia di un reato perseguibile d’ufficio soddisfa l’interesse pubblico a perseguire i responsabili di condotte illecite.
 
Modo dell’adempimento dell’obbligo
La denuncia deve essere presentata o trasmessa senza ritardo al pubblico ministero o ad un ufficiale di polizia giudiziaria (art. 331 c.p.p.).
 
Il contenuto
Il suo contenuto espone gli elementi essenziali del fatto ed indica il giorno dell’acquisizione della notizia nonchè le fonti di prova già note. Contiene, inoltre, quando è possibile, le generalità il domicilio e quanto altro valga alla identificazione della persona alla quale il fatto è attribuito, della persona offesa e dei testimoni (art. 332 c.p.p.).
 
Nessuna è prevista alcuna esimente in generale ma la disposizione di cui all’art. 362 CP non si applica ai responsabili delle comunità terapeutiche socio-riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per l’esecuzione del programma definito da un servizio pubblico.
 


Il referto
E’ l’atto col quale l’esercente una professione sanitaria riferisce all’autorità giudiziaria di avere prestato la propria assistenza od opera in casi che possono presentare i caratteri di un delitto perseguibile d’ufficio. (art. 365 CP)
 
Soggetti obbligati
Specificamente il medico libero professionista.
E’ tenuto al referto ogni esercente una professione sanitaria principale o ausiliaria (medico, odontoiatra, farmacista, veterinario, ostetrica, infermiere, ecc.) solo quando abbia effettuato una prestazione personale nei confronti di terzi, quale l’assistenza, attività diagnostico-terapeutica, attività di tipo certificatorio.
 
Tempo dell’adempimento dell’obbligo.
Il referto deve essere presentato entro 48 ore o, se vi è pericolo nel ritardo, immediatamente (art. 334 CPP).
 
Ragione dell’obbligo
La notizia di un reato perseguibile d’ufficio soddisfa l’interesse pubblico a perseguire i responsabili di condotte illecite.
Spetta al sanitario accertare se il caso che ha richiesto l’intervento professionale rivesta i caratteri di un delitto perseguibile d’ufficio.
 
Modo dell’adempimento dell’obbligo
Il referto va presentato al pubblico ministero o a qualsiasi ufficiale di polizia giudiziaria del luogo dove è avvenuta la prestazione del sanitario (art. 334 del c.p.p.)
 
Il contenuto
Il referto deve contenere il nome della persona alla quale è stata prestata assistenza, il luogo dove si trova attualmente, il luogo, il tempo e le altre circostanze dell’intervento, e ogni altra notizia atta a stabilire le circostanze, le cause del delitto, i mezzi con i quali fu commesso e gli effetti che ha causato o può causare; qualora più sanitari abbiano prestato la loro opera o assistenza nella medesima occasione, sono tutti obbligati a presentare il referto, che può redigersi in atti separati o in uno solo sottoscritto da tutti (art. 334 n. 2 del c.p.p.).
 
Esenzione dall’obbligo del referto.
L’obbligo del referto viene meno quando la sua presentazione esporrebbe la persona assistita a procedimento penale (art. 365, cpv CP), tale esonero sussiste solo nei confronti della persona assistita ed il sanitario che non si avvale di questa disposizione, cagionando un danno ingiusto al proprio assistito, può essere responsabile di violazione di segreto professionale (art. 622 CP). Sussiste una ulteriore esimente se il medico ha omesso il referto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sè medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore (art. 384 c.p.).
 


 
I REATI DI OMESSA DENUNCIA, RAPPORTO O REFERTO
 
 
Tipo di illecito:                          omissione (violazione dell’obbligo di legge di compiere un atto)
 
 
Elemento soggettivo:                il dolo, la specifica volontà di omettere
 
 
Elemento oggettivo:                  notizia certa di un reato consumato
                                               perseguibile d’ufficio
 
* * *
 
si tratta di un reato di pericolo e non di danno
 
l’interesse pubblico tutelato dalla norma è l’interesse che l’Autorità giudiziaria sia rapidamente informata dei fatti che "possono presentare i caratteri di un delitto" perseguibile d’ufficio, tale interesse pubblico rimane offeso per il solo fatto omissivo, a prescindere dagli effetti che concretamente possono essere prodotti dalla omissione.
 
perché si possa procedere contro il presunto responsabile
occorrono:
la conoscenza di elementi di fatto che integrano un reato consumato
la forte attendibilità di quanto conosciuto
la consapevolezza che si tratti di un reato perseguibile d’ufficio
la certezza che non si tratti di un fatto accidentale
la specifica volontà di omettere il rapporto o referto
 
* * *
 
dati del comportamento legittimo
esclusi poteri di indagine o altri accertamenti (diversi da quelli comuni sanitari)
escluso il potere di interrogare le persone o acquisire documenti
esclusione di ogni diceria o riferimento generico
valutazione dell’attendibilità della notizia
astensione da qualunque atto di inquinamento delle possibili fonti di prova
esame delle caratteristiche del fatto portato a sua conoscenza
 
 
 
di Renato Amoroso
coordinatore dell’ufficio del Giudice di Pace di Monza
 
 


([1]) Vedi note dettagliate alle pagine 3 e 4
([2]) la nuova norma introduce nel DL.vo 25 luglio 1998 n. 286 l’art. 10 bis che al n.1) recita: “ Salvo che il fatto costituisca più grave reato, lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle norme del presente testo unico, nonché di quelle di cui all’articolo 1 della legge 28 maggio 2007 n. 68, è punito con l’ammenda da 5.000 a 10.000 euro.” – seguono altri commi.
([3]) Lo stesso disegno di legge, infatti, introduce nel rito del processo penale dinanzi al Giudice di Pace (D.L.vo 274/2000) la procedura di presentazione immediata a giudizio dell’imputato per i reati procedibili d’ufficio.
([4]) Sussiste una ulteriore esimente se il medico ha omesso il referto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sè medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore (art. 384 c.p.).
([5]) "Ai fini della sussistenza dell’elemento psicologico del delitto di omissione di referto (art. 365 c.p.), che è reato di pericolo e non di danno, occorre, oltre alla coscienza e volontà di omettere o ritardare il referto da parte dell’esercente la professione sanitaria, che questi si trovi in presenza di fatti i quali presentino i caratteri di un delitto perseguibile d’ufficio; per verificare la configurabilità di tale reato, e della responsabilità anche civile che ne discende a carico del sanitario, occorre che il giudice accerti (come affermato dalle sezioni penali di questa Corte, tra le altre, con sentenze n. 3447 e 9721 del 1998), con valutazione "ex ante" e tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, se il sanitario abbia avuto conoscenza di elementi di fatto dai quali desumere, in termini di astratta possibilità, la configurabilità di un delitto perseguibile d’ufficio, ed abbia avuto la coscienza e la volontà di omettere o ritardare il referto, rimanendo esclusa la configurabilità del dolo qualora dalle circostanze del caso concreto cui egli si trovi di fronte emerga la ragionevole probabilità che l’accadimento si sia verificato per cause naturali o accidentali". (Cassazione civile, sez. III, 26 marzo 2004, n. 6051).
([6]) Per esempio, riservando soltanto alle Forze dell’ordine o alla magistratura inquirente l’acquisizione della notitia criminis
([7]) e quindi anche il medico ospedaliero nell’ambito dello svolgimento delle funzioni proprie della Pubblica amministrazione.

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