Il Nuovo Codice della crisi d'impresa e la modifica dell'art. 2086 c.c.

Il nuovo Codice della crisi d’impresa e la modifica dell’art. 2086 c.c.: obbligatorietà Modelli Organizzativi 231?

di Giovanni Bongiorno, Avvocato

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Il nuovo Codice della Crisi d’Impresa, all’art. 375, comma 2 introduce una sostanziale riforma dell’art. 2086 c.c. – rubricato prima Direzione e gerarchia dell’impresa, ora Gestione dell’impresa – aggiungendo un secondo comma alla predetta disposizione che recita come segue: «L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale». In buona sostanza, si introduce un vero e proprio obbligo, per l’imprenditore, di adottare degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili finalizzati a monitorare, ed eventualmente, rilevare situazioni patologiche che potrebbero sfociare anche nella crisi dell’impresa. Questi doveri riguardano l’imprenditore in quanto tale e non l’imprenditore in quanto debitore; è un dovere dell’imprenditore – rectius dell’organo amministrativo – verso l’impresa e, indirettamente, verso gli stakeholders (ivi compresi i debitori).

Volume dedicato

La responsabilità amministrativa degli enti

La responsabilità amministrativa degli enti

Vincenzo Apa, Giovanni Caruso, Piercarlo Felice, Damiano Marinelli, 2019, Maggioli Editore

Il modello di organizzazione e gestione (o “modello ex D.Lgs. n. 231/2001”) adottato da persona giuridica, società od associazione privi di personalità giuridica, è volto a prevenire la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti...



Gli imprenditori individuali

Medesimo dovere è ribadito all’art. 3 del c.c.i. per gli imprenditori individuali:

«L’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte.

L’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative».

Purtuttavia, ad un’attenta analisi, benché la riportata disposizione del c.c.i. richiami espressamente il novellato art. 2086 c.c., si ravvisa una sostanziale differenza tra le due disposizioni in commento.

L’art. 3 c.c.i. impone all’imprenditore individuale l’adozione di misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi, facendo esclusivamente riferimento appunto allo stato di crisi e all’assunzione di iniziative necessarie a farvi fronte.

Diversamente, l’art. 2086 c.c., comma 2, così come introdotto dal D.lgs. n. 14/2019, individua le funzione degli adottandi assetti organizzativi, amministrativi e contabili anche nella rilevazione tempestiva della crisi d’impresa.

In altri termini, mentre all’imprenditore individuale, in ragione sicuramente della maggiore semplicità della forma d’impresa, viene chiesta l’adozione di misure idonee a rilevare la sola crisi d’impresa; per l’imprenditore collettivo viene pretesa l’adozione di un assetto organizzativo adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale. La più complessa struttura dell’imprenditore collettivo, dunque, induce il legislatore a pretendere maggiore attenzione non soltanto alla rilevazione della crisi d’impresa ma, altresì, ad altre finalità nell’ottica di una migliore gestione dell’impresa e monitoraggio della legittimità e/o liceità dell’attività d’impresa.

Per la verità, un simile obbligo non è una novità per il diritto societario, quanto meno per le società di capitali: era già previsto per gli amministratori di S.p.a. in forza dell’art. 2381 c.c. che, all’ultimo comma, dispone: «Gli amministratori delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa […]». In buona sostanza, dunque, la nuova disposizione normativa ha semplicemente esteso il predetto “obbligo” anche alle S.r.l. e alle società di persone in forza dell’espresso richiamo all’art. 2086 c.c., fatto rispettivamente, dagli artt. 2475 e 2257 c.c.

L’intenzione del legislatore nella riforma della disciplina sulla crisi d’impresa, a giudicare dall’utilizzo della congiunzione “anche” nel testo della legge con riferimento alle finalità dei predetti assetti organizzativi, lascia intendere che questi ultimi siano finalizzati, oltre che alla rilevazioni della crisi d’impresa o della perdita di continuità aziendale, anche – appunto – ad altri obbiettivi.

Sorge spontaneo l’interrogativo: “Il legislatore voleva includere tra questi assetti organizzativi anche l’adozione dei MOG 231?”.

Alcuni autorevoli autori hanno manifestato apertura ad una simile lettura estensiva della novella dell’art. 2086 c.c.

Invero, diversi sono gli elementi che depongono a favore di una tele interpretazione della citata novella.

In primo luogo, risulta emblematica la differenza tra l’art. 3 c.c.i. e l’art. 2086 c.c. così per come risulta dalla modifica apportata con il Codice della crisi d’impresa. Infatti, la dottrina maggioritaria è assolutamente concorde nel ritenere inapplicabile la disciplina dettata dal D.lgs. n. 231/2001 alle imprese individuali e più in generale alle imprese in cui, benché forniti di personalità giuridica, la figura dell’imprenditore persona fisica impersonifica la società e viceversa. In questo caso, l’applicazione della disciplina sulla responsabilità amministrativa (rectius penale) dipendente da reato, si tradurrebbe in una duplicazione della sanzione per l’imprenditore persona fisica con un’evidente violazione del principio del ne bis in idem[1].

In secondo luogo, si registra la tendenza del legislatore (nazionale e regionale) a voler rendere obbligatori i MOG ai sensi del decreto 231.

Si pensi alla regione Calabria che con la Legge Regionale n. 15/2008 impone, alle imprese che operano in regime di convenzione con la Regione, di adottare i Modelli organizzativi di cui al D.lgs. n. 231/2001. Analogamente la regione Lombardia, con la Delibera di Giunta n. IX/3856 del 25.7.2012, impone, ai fini dell’accreditamento delle strutture di ricovero e cura di cui alla DGR 9014/2009, che le richiedenti siano dotate sia del Codice Etico che di un Modello Organizzativo ai sensi del D.Lgs. 231/2001 idoneo alla prevenzione dei reati ivi contemplati nonché di un Organismo di Vigilanza deputato alla verifica della corretta applicazione del Modello.

Di recente, anche il legislatore nazionale va nella medesima direzione con un DDL assai incisivo in tal senso. Con il DDL n. 726 presentato in Senato il 30 luglio 2018 prevede l’inserimento del comma 3 bis all’art. 1 del D.Lgs. n. 231/2001 che recita come segue

«Tutte le società a responsabilità limitata (Srl), le società per azioni (SpA), le società in accomandita per azioni (SApA), le società cooperative (Sooc. Coop.) e le società consortili che anche solo in uno degli ultimi tre esercizi abbiano riportato un totale dell’attivo dello stato patrimoniale non inferiore a 4.400.000 euro, o ricavi delle vendite e delle prestazioni non inferiori ad 8.800.000 euro, nonché le società che controllino ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile una o più Srl, SpA, SApA, Sooc. Coop. e società consortili che superino i predetti limiti, approvano con delibera del consiglio di amministrazione, dell’organo amministrativo o dell’assemblea dei soci il modello di organizzazione e gestione di cui al presente decreto e nominano l’organismo di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b), depositando presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di appartenenza la delibera consiliare o la decisione dell’organo amministrativo o la delibera assembleare di approvazione del modello di organizzazione e gestione e di nomina dell’organismo di vigilanza ai sensi del presente comma entro dieci giorni dall’adozione della stessa»

Il medesimo disegno di legge, all’art. 2, prevede altresì l’applicazione di importanti sanzioni in caso di mancato adeguamento alle prescrizioni di legge sopra descritte entro il termine perentorio prescritto all’art. 3 del DDL in commento[2]. Analoghe sanzioni sono previste anche nel caso in cui l’ente tenuto all’adozione del MOG non provveda, entro il medesimo il medesimo periodo di tempo, alla nomina dell’Organismo di Vigilanza.

In buona sostanza, non è affatto lontano dall’idea del legislatore l’obbligatorietà dei Modelli di Organizzazione e Gestione di cui al D.Lgs. n. 231/2001 sicchè è plausibile ritenere che la novella dell’art. 2086 c.c. possa essere letta in senso estensivo tanto da esservi ricompresi anche i predetti modelli ex D.Lgs. n. 231/2001.

Qualcuno potrebbe tuttavia obbiettare, in ossequio al noto brocardo latino ubi lex voluit dixit ubi noluit taquit, che, allorquando il legislatore avesse voluto rendere obbligatoria l’adozione dei modelli 231, sarebbe intervenuto direttamente nel relativo decreto legislativo fugando ogni dubbio. Invero, questa eccezione (condivisa da chi scrive) è certamente meritevole di approfondimento.

Effettivamente il MOG 231 è contemplato da una norma extracodicistica e persegue finalità estranee al diritto societario, sicchè sarebbe più opportuno, che un intervento volto all’obbligatorietà della loro adozione fosse inserito direttamente nel decreto che prevede tali strumenti di prevenzione.

Chi scrive, peraltro, è un fervente sostenitore della dottrina che ritiene la responsabilità disciplinata dal D.Lgsn. 231/2001 una responsabilità di tipo penale; va da sé che deve essere ricompresa nella macro area del diritto penale e non anche al diritto societario – per quanto l’adozione di un MOG 231 produce indubbi vantaggi anche in termini gestionali e non solo in termini di prevenzione del fatto reato – sicché qualsiasi sua interpretazione è strettamente connessa al principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione della punibilità e/o colpevolezza. Conseguentemente si renderebbe necessario, comunque, un intervento del legislatore che renda espressamente obbligatori i Modelli di Organizzazione e Gestione contemplati all’art. 6 del D.Lgs. n. 231/2001, proprio in ossequio ai principi di tassatività e di legalità.

Le superiori considerazioni, a parere di chi scrive, impongono dunque un’interpretazione assai più attenta ai predetti principi. Se, infatti, l’adozione e l’efficace attuazione del MOG 231 ha efficacia esimente in ambito penale (perché tale è il D.Lgs. n. 231/2001!), non soltanto la sua struttura e il suo meccanismo di esclusione della colpevolezza deve essere improntato al rispetto del principio di legalità e tassatività, ma anche la previsione di un obbligo normativo relativo alla sua adozione deve essere ossequioso dei predetti principi.

In altri termini, per quanto suggestiva ed apprezzabile sotto il profilo esegetico, un’interpretazione così ampia del novellato art. 2086 c.c., a parere di chi scrive, non si può ritenersi ammissibile quantomeno per quei principi di rango costituzionali che vincolano il diritto penale molto più di quanto non facciano con altre branche del diritto.

D’altronde, la stessa esistenza di un DDL che prevede l’obbligatorietà dei MOG 231 solo per alcune categorie di enti e oltre una certa soglia di fatturato depone in favore di un’interpretazione restrittiva del novellato art. 2086 c.c. proprio perché l’intenzione del legislatore è si quella di rendere obbligatori i predetti modelli, ma solo per una data categoria di enti e soltanto per quelli di rilevanti dimensioni; mentre, se si accoglie la sopra riportata esegesi assai estensiva del nuovo art. 2086 c.c., si devono ritenere tenuti all’adozione del MOG 231 tutti i soggetti ivi contemplati: molti di più di quelli che prevede il più volte citato DDL n. 726/2018.

Ed allora, se non può ritenersi – di fatto e in diritto – estendibile  anche in ottica 231 l’obbligo di adottare un assetto organizzativo adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, chi scrive ritiene certamente opportuno la creazione di un sistema organizzativo finalizzato anche alla prevenzione dei reati contemplati nel D.Lgs. n. 231/2001.

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Note

[1]   Sul punto, tuttavia, è opportuno rilevare che parte della giurisprudenza di legittimità si è espressa in senso contrario. La Corte di Cassazione, terza sezione penale. con la sentenza n. 15657/2011 ha stabilito l’applicabilità del D.lgs. 231/2001 anche alle imprese individuali. La Corte ha chiarito che se la disciplina dettata dal tale decreto trova applicazione alle s.r.l. unipersonali è altrettanto vero che molte imprese individuali spesso ricorrono ad una organizzazione interna complessa che prescinde dal sistematico intervento del titolare dell’impresa ed involge la responsabilità di soggetti diversi che operano nell’interesse della stessa persona individuale

 

 

[2]   Il termine previsto dal attuale DDL è il 30 ottobre 2019 ma assai verosimilmente verrà posticipato.

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Giovanni Bongiorno

Avvocato specializzato in diritto penale, commericiale e in materia di responsabilità ex D.Lgs. n.231/2001.


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