Il legale rappresentante risulta essere persona diversa da quella che ha firmato lo schema di offerta di un appalto pubblico: revoca dell’aggiudicazione provvisoria e conseguente, legittima, escussione della fideiussione provvisoria

Il legale rappresentante risulta essere persona diversa da quella che ha firmato lo schema di offerta di un appalto pubblico: revoca dell’aggiudicazione provvisoria e conseguente, legittima, escussione della fideiussione provvisoria

Lazzini Sonia

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E’ la stessa ricorrente ad ammettere che le modifiche statutarie, che avevano tolto modificato la  legale rappresentanza della società erano avvenute il giorno precedente alla data di sottoscrizione dell’offerta
 
Il T.A.R. Lombardia, Sezione III di Milano, con la Sentenza 16 gennaio 2006, n. 50  ritiene legittima l’escussione della garanzia provvisoria in quanto “lo schema di offerta era stato sottoscritto da “persona non più titolare della rappresentanza della società e quindi non munita dei necessari poteri di firma”.
 
I fatti
 
In occasione dell’esame della documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti necessari per procedere alla aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante riscontrava che, alla data indicata sui documenti prodotti, il legale rappresentante della aggiudicataria provvisoria era persona diversa da quella che aveva firmato lo schema di offerta
 
Così viene commentato l’operato della stazione appaltante:
 
<La stazione appaltante, nel disporre l’esclusione dalla gara della ricorrente, ha agito legittimamente, osservando quanto previsto dal disciplinare di gara che, al punto 1 “modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, espressamente prescrive come, a pena di esclusione, la domanda di partecipazione alla gara dovesse essere sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente, mentre al punto 3 “motivi di esclusione delle offerte” n. 7, commina l’esclusione in caso di offerte non sottoscritte dal legale rappresentante dell’impresa offerente>
 
inoltre, relativamente all’escussione della garanzia provvisoria:
 
<Quanto all’incameramento della cauzione, l’articolo 30 della legge 109 del 1994 sanziona con l’escussione del deposito cauzionale la mancata conferma da parte dell’offerente o dell’aggiudicatario delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta (art. 10, comma 1, quater della stessa legge). L’amministrazione, pertanto, nell’avviare il procedimento di incameramento della nozione ha esercitato una facoltà espressamente prevista dalla legge.
 
Né in proposito può assumere alcuna valenza l’eventuale buona fede della ricorrente, atteso che la giurisprudenza amministrativa è concorde ormai nel ritenere che “ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109, la sanzione stabilita per l’inadempienza alla richiesta di comprovare documentalmente, nei termini previsti, il possesso dei requisiti autocertificati, elimina ogni discrezionalità della stazione appaltante, dovendo l’amministrazione procedere all’esclusione della concorrente dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’autorità di vigilanza”, “…senza che possano distinguersi le due ipotesi della assoluta mancanza di prova e della difformità di quella fornita dalle modalità prescritte e senza che rilevi il carattere psicologico della violazione”.>
 
 
 
A cura di Sonia LAZZINI
 
T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III – Sentenza 16 gennaio 2006, n. 50
 
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO – IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
 
(Sezione III)
 
ha pronunciato la seguente
 
SENTENZA
 
Sui ricorsi riuniti: n. 984/2005 e n. 2791/2005, proposti da *** –a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa prima dagli avv. Stefania Galerati e Davide Ruggiero nel ricorso n. 984/2005 e, poi, in entrambi i ricorsi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari presso il quale è elettivamente domiciliata in Milano, Corso Vittorio Emanuele II, n. 15;
contro
Rete Ferroviaria Italiana – Società per azioni R.F.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Pagni nel cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, Piazza Diaz, n. 1;
 
e nei confronti,
 
solo per il ricorso n. 2791/2005, di *** S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nadia Restivo, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, Corso Magenta, n. 63,
 
per l’annullamento
 
– nel ricorso n. 984/2005:
 
del provvedimento della Rete Ferroviaria Italiana –Società per azioni, Legale Milano, R.F.I. S.p.a., R.F.I./LEG/Mi/mi 167, del 26.01.2005, comunicato in data 01.02.2005, avente ad oggetto l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 71/2004 per l’appalto di “lavori di forniture per la manutenzione del corpo stradale, compresi gli scali ferroviari, dei fabbricati alloggi e fabbricati diversi da quelli di stazione, sgombero della neve e del ghiaccio nella competenza della S.O.; mantenimento in efficienza MI.L.S.C.S.01 – Alessandria – Piacenza; Milano Rogoredo-Voghera; Bressana – Broni; Pavia – Casalpusterlengo, nonché di ogni altro atto connesso, coordinato, anteriore e conseguente;
 
– nel ricorso n. 2791/2005:
 
della delibera dell’8.03.2005 –conosciuta dalla ricorrente in data 27.04.2005- della Rete Ferroviaria Italiana – Società per azioni, Legale Milano, R.F.I. S.p.a., Direzione Compartimentale Infrastruttura, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva all’impresa *** S.n.c. della gara n. 71/2004 per l’appalto di “lavori e forniture per la manutenzione del corpo stradale, compresi gli scali ferroviari, dei fabbricati alloggi e fabbricati diversi da quelli di stazione nonché sgombro della neve e del ghiaccio ricadenti nella competenza della S.O. Mantenimento in efficienza di Milano – MI.LS.CS.01”;
 
del verbale di seduta del 27.12.2005 –conosciuto dalla ricorrente sempre in data 27 aprile 2005- nel corso della quale la società Rete Ferroviaria Italiana aggiudicava provvisoriamente l’appalto de quo alla ditta *** S.n.c.-;
 
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;
VISTI i ricorsi con i relativi allegati;
 
VISTI il ricorso straordinario al Capo dello Stato e l’istanza di trasposizione dello stesso in sede giurisdizionale;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio della Rete Ferroviaria Italiana – Società per azioni R.F.I. e di *** S.n.c., quest’ultima solo per il ricorso n. 2791/2005;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio di *** S.r.l.-;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 1 dicembre 2005 il Ref. Vincenzo Blanda;
Uditi l’avv. Giuseppe Franco Ferrari per la ricorrente, l’avv. M. Gelmetti, in sostituzione dell’avv. Maria Cristina Pagni, per R.F.I. e l’avv. Nadia Restivo per *** S.n.c.-;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
 
FATTO
 
Con bando pubblicato l’11 ottobre 2004 la Rete Ferroviaria Italiana – S.p.a. Direzione Legale di Milano (d’ora in poi anche R.F.I. S.p.a.) indiceva la gara per pubblico incanto n. 71/2004, per l’affidamento “di lavori di forniture per la manutenzione del corpo stradale, compresi gli scali ferroviari, dei fabbricati alloggi e fabbricati diversi da quelli di stazione nonché sgombro della neve e del ghiaccio ricadenti nella competenza della S.O. Mantenimento in efficienza di Milano”.
 
In data 18 novembre 2004 la R.F.I. S.p.a. aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla ricorrente che aveva presentato il maggior ribasso compatibile con la soglia di anomalia.
 
In occasione dell’esame della documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti necessari per procedere alla aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante riscontrava che, alla data indicata sui documenti prodotti, il legale rappresentante della *** – S.r.l. era persona diversa da quella che aveva firmato lo schema di offerta.
 
Pertanto, il successivo 26 gennaio 2005 la R.F.I. S.p.a. disponeva l’esclusione della ricorrente dalla gara, nonché la revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, avendo constatato che lo schema di offerta era stato sottoscritto da “persona non più titolare della rappresentanza della società e quindi non munita dei necessari poteri di firma”.
 
Avverso tale atto ed ogni altro a questo connesso, la società *** – S.r.l. ha proposto il ricorso n. 984/2005, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
 
1) violazione di legge per mancata applicazione dell’articolo 7 della legge 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.
 
La R.F.I. S.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara in questione, nonché la revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, senza provvedere alla comunicazione di avvio del procedimento;
 
2) eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto.
 
Alla data di sottoscrizione dello schema di offerta (3 novembre 2004) il geometra Antonio *** rivestiva a pieno titolo la carica di legale rappresentante della *** – S.r.l., essendosi dimesso solo nella successiva assemblea del 12 novembre 2004, durante la quale il predetto incarico è stato conferito all’attuale amministratore unico, signora Vera ***.
 
Come emerge dalla verbale dell’assemblea generale ordinaria del 18 febbraio 2005 di rettifica, nel caso di specie si è trattato di un mero errore materiale riguardante la trascrizione a verbale della data di svolgimento dell’assemblea, essendo stato indicato il giorno 2 novembre, anziché il 12 novembre.
 
Poiché, quindi, il geometra Antonio *** era l’effettivo legale rappresentante della società alla data di sottoscrizione dell’offerta è evidente che il provvedimento impugnato, oltre che illegittimo, è da ritenere destituito di ogni fondamento.
 
La R.F.I. S.p.a., nella memoria di costituzione in giudizio ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica dello stesso alla controinteressata *** S.r.l. e per la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione alla medesima società, nonché l’infondatezza del gravame.
 
Con ordinanza n. 1078 del 28 aprile 2005 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare della ricorrente.
 
Con atto depositato in Segreteria il 21.10.2005, iscritto al n. 2791/2005 del registro dei ricorsi, a seguito di opposizione di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., formulata ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, *** – S.r.l. ha trasposto in sede giurisdizionale il ricorso straordinario al Capo dello Stato indirizzato contro:
 
a) la delibera dell’8.03.2005 –conosciuta dalla ricorrente in data 27.04.2005- della  Rete Ferroviaria Italiana – S.p.a., Legale Milano, Direzione Compartimentale Infrastruttura, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva all’impresa *** S.n.c. della gara n. 71/2004 per l’appalto di “lavori e forniture per la manutenzione del corpo stradale, compresi gli scali ferroviari, dei fabbricati alloggi e fabbricati diversi da quelli di stazione nonché sgombro della neve e del ghiaccio ricadenti nella competenza della S.O. Mantenimento in efficienza di Milano – MI.LS.CS.01”;
 
b) il verbale di seduta del 27.12.2005 –conosciuto dalla ricorrente sempre in data 27 aprile 2005- nel corso della quale Rete Ferroviaria Italiana aggiudicava provvisoriamente l’appalto de quo alla ditta *** S.n.c.-;
 
c) ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso.
 
A sostegno del gravame l’interessata ha dedotto i seguenti motivi:
 
1) violazione e falsa applicazione dei articoli 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’articolo 10, comma 1 quater, della legge n. 109/1994; violazione e falsa applicazione dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999; violazione e falsa applicazione degli artt. 71 e 75, comma 1, del d.P.R. 445/2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 7 della legge 241/1990. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta.
 
La ricorrente è stata esclusa dalla gara in quanto la domanda di partecipazione e l’offerta sarebbero state sottoscritte da “persona non più titolare della rappresentanza della società e quindi non munita dei necessari poteri di firma”.
 
Innanzitutto il provvedimento di esclusione è stato adottato senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento di cui all’articolo 7 della legge 241/1990, ciò ha impedito all’interessata di fornire utili elementi di chiarimento che avrebbero potuto indurre la stazione appaltante ad una diversa determinazione.
 
Inoltre, il provvedimento di esclusione è stato adottato sulla base di un’erronea prospettazione dei presupposti di fatto e di diritto.
 
Alla data del 3 novembre 2004, il geometra Antonio *** rivestiva a pieno titolo la carica di legale rappresentante della *** – S.r.l., essendosi verificato nella specie un errore materiale nella trascrizione a verbale della data di svolgimento dell’assemblea generale. Infatti, nel verbale è stato indicato il giorno 2 di novembre il luogo del 12, come risulta dalla correzione dell’errore svolta nella riunione dell’assemblea Generale ordinaria del 18 febbraio 2005.
 
In ogni caso, a prescindere dal descritto errore di trascrizione, si evidenzia che ai fini del mutamento della carica di amministratore rileva unicamente la data di presentazione e di protocollo presso il registro delle imprese, risalenti, nella specie, al 16 novembre 2004, data successiva a quella di sottoscrizione degli atti di partecipazione alla gara.
 
L’amministratore della società ritenuto scaduto, ha in realtà operato in regime di prorogatio, ai sensi degli articoli 2383, comma 4, e 2385 del codice civile, fino all’accettazione dell’amministratore subentrante.
 
Solo in data 16 novembre 2005 la società ricorrente ha proceduto alla presentazione presso l’ufficio del registro delle imprese della variazione in questione e dell’accettazione della carica da parte del nuovo amministratore unico. Da ciò discende che la cessazione del precedente amministratore unico (geometra Antonio ***) è stata iscritta nel registro delle imprese in data successiva a quella di sottoscrizione della domanda di partecipazione alla gara e del relativo schema di offerta.
 
L’efficacia della rinuncia all’incarico di amministratore unico, infatti, resta condizionata all’accettazione dell’incarico da parte del nuovi amministratori nominati.
 
Risulta quindi che il geometra ***, anche in virtù della prorogatio dei poteri, era titolato a sottoscrivere lo schema di offerta.
 
In conclusione è chiesto l’annullamento degli atti impugnati.
 
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso la R.F.I. S.p.a. e la *** S.r.l.-.
 
Alla udienza pubblica del 1 dicembre 2005, le cause sono state trattenute dal Collegio per la decisione.
 
DIRITTO
 
1. In via preliminare è necessario procedere alla riunione, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, dei due ricorsi indicati in premessa ai fini della loro decisione con un’unica pronuncia.
 
2. In relazione al ricorso n. 984/2005, occorre esaminare pregiudizialmente l’eccezione sollevata dalla difesa dell’ente intimato di inammissibilità del gravame per omessa notifica dello stesso alla controinteressata società *** e per la mancata impugnazione dell’atto di aggiudicazione dell’appalto alla medesima impresa.
 
Secondo R.F.I. S.p.a. il ricorso avrebbe dovuto essere notificato anche alla società *** S.n.c. che, in qualità di aggiudicataria in via definitiva, era divenuta nel frattempo parte controinteressata nel presente giudizio.
 
2.1. L’eccezione non è fondata.
 
Innanzitutto occorre osservare che il ricorso in questione ha ad oggetto il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto nonché la contestuale revoca della aggiudicazione provvisoria e l’avvio della procedura di escussione del deposito cauzionale, unitamente alla segnalazione dell’impresa all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
 
In proposito, pertanto, non può che aderirsi al costante orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “l’atto di esclusione da una gara è un provvedimento immediatamente lesivo della sfera giuridica del concorrente estromesso, per cui riguardo all’impugnazione di tale categoria di atti non risulta rinvenibile alcun soggetto avente posizione formale e sostanziale di controinteressato, al quale dover notificare il ricorso…”. In tal senso “i controinteressati all’annullamento di un provvedimento amministrativo vanno individuati in funzione del provvedimento stesso e non di altri e successivi, con conseguente permanenza per l’impresa ricorrente, dell’interesse a coltivare l’impugnazione del già gravato provvedimento di esclusione dalla gara, ancorché successivamente l’amministrazione abbia emesso un atto di aggiudicazione definitiva” (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. Parma, 24.01.2002, n. 56).
 
Anche volendo aderire alla tesi sostenuta della società resistente, va tuttavia rilevato che la stessa difesa di R.F.I. non ha indicato alcun elemento o principio di prova atto a dimostrare la conoscenza da parte della ricorrente del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata.
 
2.2. In relazione alla seconda censura di inammissibilità del ricorso n. 984/2005 per carenza di interesse a causa della omessa impugnazione del provvedimento definitivo di aggiudicazione della gara a favore della società ***, è possibile osservare, sulla scorta di quanto già considerato in precedenza, come l’interesse azionato nella specie si è circoscritto all’annullamento della sola esclusione e alla conseguente segnalazione all’autorità di vigilanza per i Lavori Pubblici, per cui la sopravvenuta aggiudicazione dell’appalto non vale a confutare la permanenza di un interesse concreto ed attuale in capo alla ricorrente circa la definizione del presente giudizio.
 
Da quanto sopra consegue che anche tale eccezione di inammissibilità del ricorso n. 984/2005 deve essere disattesa.
 
3. Venendo al merito del gravame, con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione di legge per mancata applicazione dell’articolo 7 della legge 241/1990, in quanto la R.F.I. S.p.a. avrebbe disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara, omettendo qualsiasi comunicazione preventiva, dal che sarebbe derivato anche un difetto d’istruttoria del provvedimento di revoca.
 
La tesi è infondata.
 
Nel caso di specie la stazione appaltante era pervenuta solo ad una aggiudicazione provvisoria dell’appalto, per cui la società in quel momento aggiudicataria (la *** S.p.a.) era ben a conoscenza dell’esistenza di un procedimento di verifica dell’offerta sulla base della documentazione presentata, che si sarebbe potuto concludere con una revoca dell’aggiudicazione.
 
Ciò del resto appare conforme all’orientamento della prevalente giurisprudenza amministrativa, secondo cui: “se è vero che l’amministrazione è obbligata a dare comunicazione all’aggiudicatario di un appalto pubblico dell’avvio del procedimento teso ad adottare un provvedimento, di secondo grado, di annullamento o di revoca della già disposta aggiudicazione, atteso che rispetto a quest’ultima l’aggiudicatario vanta una posizione giuridica qualificata, è vero, altresì, che tale situazione non ricorre allorché si è in presenza di un’aggiudicazione solo provvisoria, rispetto alla quale l’aggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903; idem, sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903; T.A.R. Lazio, sez. III, 1 agosto 2002, n. 6873).
 
4. Parimenti infondato risulta il secondo motivo di ricorso con il quale si deduce che l’amministrazione avrebbe illegittimamente escluso la società ricorrente, sull’erroneo presupposto delle dimissioni dalla carica di legale rappresentante della *** S.r.l., del geom. Antonio ***, le quali sarebbero avvenute in data 12 novembre 2004 anziché il precedente 2 novembre.
 
Le giustificazioni fornite dalla ricorrente in ordine alla data di effettiva cessazione dall’incarico del legale rappresentante della ditta non appaiono persuasive, in quanto l’errore materiale dedotto, per i motivi che saranno di seguito illustrati, appare difficilmente ipotizzabile.
 
Nel ricorso l’interessata fa riferimento ad un mero errore materiale che sarebbe stato compiuto all’atto della redazione del verbale relativo all’assemblea, nel corso della quale il precedente amministratore avrebbe rinunciato all’incarico in favore della signora Vera ***. In particolare, si sostiene che sarebbe stata erroneamente indicata come data della riunione il 2 novembre anziché il successivo 12 novembre, circostanza questa che renderebbe valida la sottoscrizione degli atti relativi all’offerta da parte del geometra Antonio *** avvenuta in data 3 novembre.
 
La tesi non convince.
 
L’errore dedotto appare difficilmente credibile in quanto nel verbale di assemblea la data di svolgimento della riunione è stato riportato per esteso (“due novembre”) e non già avvalendosi del simbolo numerico (2 novcembre).
 
Siffatta conclusione trova conferma nella lettera inviata alla R.F.I. S.p.a. in data 1 febbraio 2005 in cui, in via confessoria, la stessa impresa deducente ha ammesso la mancanza di firma idonea sui documenti dell’offerta, affermando che “…al momento del definitivo confezionamento del plico (contenente l’offerta) da inviare (alla R.F.I.)…, frettolosamente veniva posta una data successiva alla redazione degli atti, senza tener conto del fatto che il giorno precedente si era perfezionata la modifica statutaria che toglieva al (geom. Antonio ***)… la qualifica di legale rappresentante”.
 
In altre parole, è la stessa ricorrente ad ammettere che le modifiche statutarie, che avevano tolto al signor *** la legale rappresentanza della società erano avvenute il giorno precedente alla data di sottoscrizione dell’offerta.
 
In proposito è possibile rilevare inoltre che, alla data di adozione del provvedimento di esclusione (26.01.2005), dal certificato della C.C.I.A.A. del 18 novembre 2004, presentato a R.F.I. dalla ricorrente, risultava che il trasferimento dei poteri di legale rappresentanza alla signora Vera *** era avvenuto in data 2 novembre 2004 (giorno precedente la sottoscrizione dell’offerta).
 
La stazione appaltante, nel disporre l’esclusione dalla gara della ricorrente, ha agito legittimamente, osservando quanto previsto dal disciplinare di gara che, al punto 1 “modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, espressamente prescrive come, a pena di esclusione, la domanda di partecipazione alla gara dovesse essere sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente, mentre al punto 3 “motivi di esclusione delle offerte” n. 7, commina l’esclusione in caso di offerte non sottoscritte dal legale rappresentante dell’impresa offerente.
 
5. Quanto all’incameramento della cauzione, l’articolo 30 della legge 109 del 1994 sanziona con l’escussione del deposito cauzionale la mancata conferma da parte dell’offerente o dell’aggiudicatario delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta (art. 10, comma 1, quater della stessa legge). L’amministrazione, pertanto, nell’avviare il procedimento di incameramento della nozione ha esercitato una facoltà espressamente prevista dalla legge.
 
Né in proposito può assumere alcuna valenza l’eventuale buona fede della ricorrente, atteso che la giurisprudenza amministrativa è concorde ormai nel ritenere che “ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109, la sanzione stabilita per l’inadempienza alla richiesta di comprovare documentalmente, nei termini previsti, il possesso dei requisiti autocertificati, elimina ogni discrezionalità della stazione appaltante, dovendo l’amministrazione procedere all’esclusione della concorrente dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’autorità di vigilanza” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29 gennaio 2003, n. 460), “…senza che possano distinguersi le due ipotesi della assoluta mancanza di prova e della difformità di quella fornita dalle modalità prescritte e senza che rilevi il carattere psicologico della violazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768).
 
Nessun dubbio può inoltre sussistere in relazione alla legittimità della segnalazione dell’episodio all’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, atteso che tale provvedimento si fonda sui medesimi presupposti di fatto e di diritto più sopra evidenziati.
 
6. In conclusione il ricorso n. 984/2005 deve essere respinto.
 
7. Il ricorso n. 2791/2005 ha per oggetto la delibera in data 08.03.2005 della Rete Ferroviaria Italiana riguardante l’aggiudicazione definitiva alla impresa *** S.n.c. dell’appalto relativo alla gara n. 71/2004 indetta dalla predetta R.F.I., nonché il verbale della seduta del 27.12.2005 con il quale era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della controinteressata, atti entrambi conosciuti dall’istante in data 27.04.2005.
 
8. In proposito il Collegio deve esaminare preliminarmente l’eccezione sollevata sia dalla difesa di R.F.I., sia dall’impresa controinteressata, di inammissibilità del ricorso straordinario per tardività.
 
La stazione appaltante sostiene che la ricorrente, provvisoriamente aggiudicataria della gara in questione, esclusa dalla medesima con provvedimento del 26 gennaio 2005, ben avrebbe potuto ipotizzare che sarebbe stato individuato un nuovo soggetto provvisoriamente aggiudicatario, atteso che lo stesso disciplinare di gara prevedeva che, nell’ipotesi in cui la verifica del possesso dei requisiti generali avesse dato esito negativo, la R.F.I. avrebbe dovuto provvedere alla scelta di un nuovo soggetto aggiudicatario, come del resto evidenziato nello stesso provvedimento di revoca dell’aggiudicazione nei confronti di ***-.
 
In proposito il Collegio osserva che, a prescindere dalla effettiva conoscenza da parte della ricorrente della sopravvenuta aggiudicazione a favore della società ***, le censure contenute nell’unico ed articolato motivo di ricorso proposto da *** nell’atto di costituzione in giudizio innanzi a questo Tribunale, a seguito dell’opposizione al ricorso straordinario da parte di R.F.I., sono rivolte unicamente avverso il provvedimento di esclusione dalla gara di *** emesso in data 26.01.2005 e comunicato il successivo 01.02.2005 (già impugnato con il ricorso n. 984/2005) rispetto al quale sono scaduti i termini per proporre motivi aggiunti.
 
Poiché il ricorso straordinario al Capo dello Stato è stato notificato alla R.F.I. solo in data 9 agosto 2005, deve dichiararsi l’irricevibilità del ricorso in esame.
 
9. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, riuniti i ricorsi in epigrafe, dispone quanto segue:
 
– rigetta il ricorso n. 984/2005;
 
– dichiara irricevibile il ricorso n. 2791/2005;
 
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
 
Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 1 dicembre 2005

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