Il fideiussore della garanzia provvisoria deve avere attenzione alle modalità (e non solo al reale possesso) di presentazione dei requisiti di ordine speciale da parte della ditta partecipante!

Il fideiussore della garanzia provvisoria deve avere attenzione alle modalità (e non solo al reale possesso) di presentazione dei requisiti di ordine speciale da parte della ditta partecipante!

Lazzini Sonia

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L’”autocertificazione” è legittima solo nella fase di partecipazione alla procedura pubblica: esclusa nella fase procedimentale del controllo!
 
 
Nel controllo a campione nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ex art. 10 comma 1 quater della L. 109/94, non trova spazio lo strumento della dichiarazione di atto di notorietà: così deciso dal Consiglio di Stato che, con la decisione numero 6768 del 9 dicembre 2002, si occupa di un ricorso avverso una sentenza dell’adito giudice amministrativo che confermava il comportamento della stazione appaltante nel aver predisposto l’escussione della garanzia provvisoria in applicazione all’articolo 10 comma 1 quater della Legge 109/94 s.m.i.
 
Con la decisione appellata, i primi giudici hanno giudicato legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto correttamente fondato sul rilievo della difformità e dell’incompletezza della documentazione presentata dall’attuale appellante, rispetto alle prescrizioni del bando ed alle forme indicate nella richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti, conseguente reiezione del ricorso.  
 
Ci preme riportare il nostro commento a suo tempo scritto nel merito:
 
 
Escussione della garanzia provvisoria negli appalti di lavori
 
Prevale la specialità della Legge Merloni ……..
 
 
Con la sentenza numero 192 del 15 dicembre 2001, il Tar per la Valle d’Aosta afferma alcuni im-portanti e fondamentali principi in tema di semplificazione amministrativa da applicare al sub procedimento originato dalla previsione normativa di cui all’art. 10, comma 1° quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni.
Mentre non esistono dubbi alcuni, sull’applicabilità dell’”autocertificazione” addirittura a notizie normalmente riportate nel casellario giudiziale (una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal rap-presentante della società, riguardante lo status di terzi di cui si ha diretta conoscenza (ammini-stratore unico e direttore tecnico), con firma non autenticata, ma accompagnata da copia infor-male del documento di identità), lo stesso concetto non può trovare applicazione alla norma in esame, per osservanza della quale le Stazioni appaltanti devono poter verificare le dichiarazione rese, sulla base dell’effettiva documentazione richiesta e non già sulla base di un’ ulteriore certifi-cazione documentale.
La ratio dell’istituto del sorteggio è di evitare il rischio che imprese (cosiddette scatole vuote) non in possesso dei requisiti speciali richiesti, partecipino ugualmente a procedure pubbliche con il solo intento di indirizzare il risultato e di compromettere quindi il regolare andamento dell’attività amministrativa.
Lo scopo delle tre sanzioni previste (esclusione dalla procedura, segnalazione all’osservatorio re-gionale dei lavori pubblici ed escussione della garanzia provvisoria), dovrebbe essere già di per sé di deterrenza, al fine di scoraggiare partecipazioni avventate e poco meditate ,anche e soprattutto se si tiene conto della rivalsa della Compagnia di assicurazione verso la ditta contraente, in caso di pagamento della polizza cauzioni alla stazione appaltante.
Sulla base di questo sopra esposto e in considerazione del fatto che la norma in esame richiede particolari certezze che possono verosimilmente essere eluse dall’applicazione della normativa sulla semplificazione, i giudici aditi fanno prevalere la “lex specialis” (la specialità del procedi-mento di verifica introdotto dalla legge n. 415/98) e del bando rispetto alle disposizioni generali che la normativa sulla semplificazione amministrativa ha introdotto nell’ordinamento giuridico nazionale.
 
Preliminarmente il supremo giudice amministrativo ammette la possibilità di ricorrere unicamente al provvedimento di escussione della garanzia provvisoria senza contestuale lagnanza avverso il bando di gara sul presupposto che “ pur trovando ragione nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge, il provvedimento di esclusione e quello di escussione della cauzione realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che, come nel caso di specie, può darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione (per l’evidente danno patrimoniale conseguente) e non anche dall’esclusione dalla gara (avendo presentato un’offerta non competitiva) e, quindi, legittimati, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni determinate dall’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione”.
 
 
Rilevato che il bando di gara non indica le modalità dell’attestazione del possesso dei requisiti in occasione della verifica a campione e che, quindi, le forme con le quali doveva essere fornita la relativa prova vanno ricavate dall’esegesi delle disposizioni, apparentemente antinomiche, rispettivamente invocate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi (e cioè l’art.2 D.P.R. n.403/98 e l’art.10 comma 1 quater L. n.109/94) – i giudici di Palazzo Spada sanciscono che “lo strumento della dichiarazione di atto di notorietà di cui all’art.4 della legge 4 gennaio 1968, n.15 non possa validamente utilizzarsi nella peculiare fase procedimentale del controllo a sorteggio dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art.10 comma 1 quater L. n.109/94”.
 
Dall’emarginata decisione, emerge che occorre distinguere, all’interno delle interazioni fra concorrenti e amministrazione, due fasi:
 
`    quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara;
 
`     quella, successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione va compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualità o dello stato richiesti e non anche con le forme stabilite dall’art. 2 D.P.R. n.403/98. 
 
Del tutto inutile si rivelerebbe , prosegue il giudice adito, la norma prevista dall’art. 10 comma 1 quater per due ordini di ragioni:
 
`    andrebbe vanificato il subprocedimento previsto dalla disposizione in esame, che si risolverebbe nell’acquisizione delle medesime attestazioni già fornite dalle imprese sorteggiate e non potrebbe mai condurre agli effetti sanzionatori ivi contemplati
 
`    la sua portata precettiva rischierebbe di essere vuota di significato in quanto pedissequamente ripetitiva delle disposizioni relative alla domanda di partecipazione, se circoscritta alla richiesta ai concorrenti sorteggiati dell’attestazione con dichiarazione sostituiva del possesso dei requisiti di partecipazione
 
Tutto ciò premesso, il ricorso va rigettato ( e quindi confermata la decisione del giudice di primo grado) in quanto la prospettazione della ricorrente oltre che configgente con il dato letterale della disposizione, risulta anche contrastante con la sua esegesi logica e sistematica,
 
Inoltre, l’esigenza di assicurare la serietà della partecipazione alle gare d’appalto esige che, per scongiurare il rischio di presentazione di offerte da parte di soggetti privi dei requisiti di capacità economica o tecnica, il controllo dei requisiti si estenda all’acquisizione della documentazione amministrativa certificativa delle qualità richieste e che all’omessa, tempestiva produzione di quella, consegua l’applicazione delle sanzioni previste.
 
In conclusione, basandosi sul noto criterio lex specialis derogat generali, e affermando che la norma dettata in tema di procedure di aggiudicazione di lavori pubblici si pone in un rapporto di specialità, regolando una fattispecie singolare del genere dei rapporti tra privato e pubblica amministrazione, con quella sulla semplificazione della documentazione amministrativa, i giudice del Consiglio di stato precisano che “ dall’esame della controversa completezza delle dichiarazioni sostitutive in relazione al contenuto della documentazione specificamente richiesta dall’Amministrazione, la sola produzione di copie delle certificazioni richieste, con contestuale, ma inaccettabile, dichiarazione di conformità agli originali, deve ritenersi irregolare in quanto relativa ad attestazioni rese con modalità difformi da quelle prescritte (e cioè con la trasmissione dei documenti originali)”.
 
Ci preme fare un’osservazione di carattere generale assicurativo, che deriva proprio da un ‘ interpretazione logico-sistematica:
 
Al di là del caso sottoposto al giudice amministrativo di appello, l’emarginata sentenza, nel confermare la “specialità” della Legge Merloni, conferma altresì la legittimità del pagamento della polizza del progettista esecutivo dipendente dell’amministrazione pubblica, da parte della stazione appaltante (combinato disposto del art. 17 comma 3 con l’art. 30 comma 5 della L. 109/94 s.m.i. con gli artt. 105 e 106 del D.p.r. 554/99): possibilità, per tutti gli altri dipendenti tecnici, notoriamente preclusa dalla “normale” legislazione in materia!
 
A cura di Sonia LAZZINI
 
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO       
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,   Quinta Sezione           ANNO 2002
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 1073/2002 proposto dalla **** – Fondazioni e Applicazioni Speciali alle Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Matteo Mazzone ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Roma, Via G. Antonelli n.45;
CONTRO
la Regione Autonoma della Valle d’Aosta, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gianfranco Garancini ed Enrico Romanelli ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, Viale Giulio Cesare n. 14;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta n.192/2001*** in data 17.10/15.12.2001;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Valle d’Aosta;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2002, relatore il consigliere Carlo Deodato, uditi i procuratori delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza appellata veniva respinto il ricorso, proposto dalla **** S.p.A. dinanzi al T.A.R. della Valle d’Aosta, inteso ad ottenere l’annullamento del provvedimento dirigenziale n.128 del 24.1.2001 con il quale la Regione Valle d’Aosta aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria di L.122.500.000, prestata dalla società ricorrente in occasione della sua partecipazione alla gara di appalto per l‘affidamento dei lavori di messa in sicurezza e recupero ambientale di discariche esaurite presso il Centro Regionale di Compattazione RSU nel Comune di Brissogne.
Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello la **** S.p.A., criticando il convincimento espresso dal T.A.R. circa la legittimità del provvedimento impugnato, ribadendo le ragioni addotte a sostegno del ricorso originario e concludendo per l’annullamento della sentenza appellata. 
Resisteva la Regione Valle d’Aosta, difendendo la correttezza della decisione impugnata, ribadendo la legittimità dell’incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente ed invocando la reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2002 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
 1.- Le parti controvertono sulla legittimità del provvedimento con il quale la Regione resistente ha disposto, in esito alla verifica a campione, ai sensi dell’art.10 comma 1 quater L. 11 febbraio 1994, n. 109, del possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando, l’incameramento della cauzione provvisoria di L.122.500.000, prestata dalla società ricorrente in occasione della sua partecipazione alla gara di appalto per l‘affidamento dei lavori di messa in sicurezza e recupero ambientale di discariche esaurite presso il Centro Regionale di Compattazione RSU nel Comune di Brissogne.
Prima di esaminare la legittimità del provvedimento controverso, merita dare conto, ai fini di una migliore comprensione della questione dibattuta, dei termini, di fatto e di diritto, della vicenda dedotta in giudizio.
Con lettera del 15.5.2000 l’Amministrazione Regionale chiedeva alla **** S.p.A., quale concorrente sorteggiata ai sensi dell’art.10 comma 1 quater L. n.109/94, di attestare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa prescritti dal bando, mediante la produzione, nel termine di dieci giorni, di dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dall’INAIL, dall’INPS e dalla Cassa Edile, con riferimento alla data della gara, e copie dei bilanci degli anni 1994-95-96-97 e 98, rilasciate ed autenticate dalla Camera di Commercio o dal Tribunale, comprensive di note integrative e di deposito.
Nel rispetto del termine perentorio prescritto, la **** trasmetteva all’Amministrazione dichiarazione sostituiva di atto notorio che le copie, allegate, dei certificati di regolarità contributiva e degli estratti dei bilanci erano conformi agli originali.
Sul presupposto della difformità della documentazione trasmessa dalla concorrente dalle forme richieste con la nota del 15.5.2000 per la valida attestazione dei requisiti di partecipazione, l’Amministrazione provvedeva dapprima all’esclusione della **** dalla gara e, con successiva determinazione dirigenziale (n.128 del 15.2.2001), all’incameramento della cauzione provvisoria.
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Valle d’Aosta la **** S.p.A. impugnava il solo provvedimento dispositivo dell’incameramento della cauzione, non avendo interesse alla contestazione dell’esclusione dalla procedura selettiva, assumendolo viziato in quanto violativo della normativa che autorizza l’attestazione di stati, fatti e qualità personali mediante dichiarazione sostitutiva di atto notorio nonché in quanto diretto a sanzionare l’allegazione di dichiarazioni sostanzialmente complete e veritiere ed invocandone, di conseguenza, l’annullamento.
Resisteva l’Amministrazione Regionale difendendo la legittimità del proprio operato, sostenendo l’inapplicabilità al subprocedimento regolato dall’art.10 comma 1 quater della disciplina sull’autocertificazione e domandando la reiezione del ricorso.
Con la decisione appellata, i primi giudici hanno giudicato legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto correttamente fondato sul rilievo della difformità e dell’incompletezza della documentazione presentata dalla **** rispetto alle prescrizioni del bando ed alle forme indicate nella richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti, conseguente reiezione del ricorso.  
Con l’atto di appello la **** ripropone gli argomenti, appresso illustrati ed esaminati, addotti a sostegno del ricorso originario, e disattesi dal T.A.R., criticando la correttezza della pronuncia recettiva impugnata.
L’Amministrazione appellata difende il convincimento espresso dai primi giudici, ribadisce la legittimità del provvedimento controverso e contesta la fondatezza dei motivi di impugnazione.
 2.- Vanno, preliminarmente, disattese le eccezioni (non esaminate dal T.A.R.), formulate dalla Regione in primo grado e riproposte con la memoria di costituzione in appello, di inammissibilità del ricorso in primo grado per omessa impugnazione del bando di gara (nel termine di decadenza) e del provvedimento di esclusione.
Basti, sinteticamente, osservare, in ordine alla dedotta mancanza della tempestiva impugnazione del bando, che la ricorrente, per quanto si ricava dalla lettura dell’atto introduttivo, non contesta la legittimità del regolamento di gara, sostenendo, anzi, il contrasto con quello della richiesta di dimostrazione dei requisiti formulata dalla Regione con lettera del 15.5.2000, sicchè non pare configurabile alcun onere di immediata opposizione avverso l’atto di disciplina del procedimento.
Quanto, poi, all’affermata necessità, a pena d’inammissibilità, della contestuale impugnazione del provvedimento di esclusione, è sufficiente rilevare che l’autonomia della portata dispositiva dei due atti e la sostanziale diversità degli interessi da quelli pregiudicati impediscono, nonostante l’identità dei presupposti legittimanti, di ravvisare un onere di contestazione congiunta dei due atti.
Pur trovando ragione nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge, il provvedimento di esclusione e quello di escussione della cauzione realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che, come nel caso di specie, può darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione (per l’evidente danno patrimoniale conseguente) e non anche dall’esclusione dalla gara (avendo presentato un’offerta non competitiva) e, quindi, legittimati, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni determinate dall’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione.
Deve, quindi, ritenersi sicuramente ammissibile, oltre che coerente con i principi dettati in tema di interesse a ricorrere, l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento effettivamente ed esclusivamente lesivo degli interessi del concorrente sanzionato.
 3.- Nel merito, la questione centrale dibattuta dalle parti è costituita dall’analisi dell’utilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai fini dell’attestazione dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art.10 comma 1 quater L. n. 109/94.
Dalla risoluzione del problema appena illustrato discende, invero, l’accertamento della regolarità della documentazione trasmessa dalla **** S.p.A. e, quindi, la verifica della sussistenza del presupposto legittimante il contestato incameramento della cauzione.
I termini della questione possono essere così riassunti: mentre la società ricorrente sostiene che la valenza generale dell’art. 2 D.P.R. 20 ottobre 1998, n.403 (regolamento di attuazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 15 maggio 1997. m.127) autorizza, comunque, in mancanza di un’esplicita deroga normativa, il ricorso alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà per l’attestazione di stati, fatti e qualità personali nei rapporti con la pubblica amministrazione, la Regione, di contro, nega l’applicabilità dell’istituto ex adverso richiamato alla peculiare fase procedimentale prevista dall’art.10 comma 1 quater L. n.109/94, sostenendo che resterebbero, altrimenti, frustrate le esigenze sottese al controllo a campione nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici.
 4.- Va, innanzitutto, rilevato che il bando di gara non indica le modalità dell’attestazione del possesso dei requisiti in occasione della verifica a campione e che, quindi, le forme con le quali doveva essere fornita la relativa prova vanno ricavate dall’esegesi delle disposizioni, apparentemente antinomiche, rispettivamente invocate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi (e cioè l’art.2 D.P.R. n.403/98 e l’art.10 comma 1 quater L. n.109/94).
Il Collegio non ignora, ed, anzi, condivide, l’orientamento (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2001, n.3602) che assegna al regolamento attuativo della L. n.127/97, e segnatamente all’art.2, valenza generale in tema di semplificazione della documentazione amministrativa, ammettendo l’esercizio delle facoltà ivi attribuite al privato anche nelle procedure selettive per l’aggiudicazione di appalti pubblici, ma reputa che lo strumento della dichiarazione di atto di notorietà di cui all’art.4 della legge 4 gennaio 1968, n.15 non possa validamente utilizzarsi nella peculiare fase procedimentale del controllo a sorteggio dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art.10 comma 1 quater L. n.109/94.   
Devono, in proposito, distinguersi due fasi nei rapporti tra i concorrenti e l’Amministrazione: quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quella, successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione va compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualità o dello stato richiesti e non anche con le forme stabilite dall’art. 2 D.P.R. n.403/98. 
Tale conclusione risulta sostenuta dalle ragioni di seguito esposte.
 5.- In favore della tesi, preferita dal Collegio, dell’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva milita, innanzitutto, un argomento di ordine letterale.
L’art.10 comma 1 quater L. n.109/94, infatti, là dove impone ai soggetti di cui all’art.2 di richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al dieci per cento di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, prescrive, chiaramente, ai partecipanti sorteggiati di dimostrare le qualità richieste mediante la produzione delle relative certificazioni amministrative.
L’uso del verbo comprovare, invero, in quanto significativo della necessità dell’acquisizione di una documentazione più rigorosa di quella già fornita con la domanda di partecipazione, indica palesemente l’interesse pubblico, sotteso alla disposizione, a conseguire, nella fase della gara considerata, la definitiva dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.
Se, infatti, il Legislatore avesse inteso consentire la mera ripetizione delle dichiarazioni già acquisite con la domanda di partecipazione, non avrebbe certamente usato l’espressione “comprovare…il possesso dei requisiti…presentando la documentazione indicata nel bando di gara o nella lettera di invito”, in quanto letteralmente incompatibile con l’interpretazione offerta dall’appellante e, di contro, significativa dell’opposta esigenza di conseguire una prova diversa, ulteriore e definitiva del possesso dei requisiti di partecipazione.
 6.- La compiuta esigenza letterale dell’art.10 comma 1 quater della L. n.109/94 rinvia, inoltre, ad un connesso argomento logico, da assumersi a sostegno dell’opzione ermeneutica prescelta.     
Premesso che le imprese partecipanti a gare di appalto dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione contestualmente alla presentazione della domanda, la tesi dell’ammissibilità della presentazione di dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà in occasione della verifica a campione, ove accolta, condurrebbe all’inaccettabile conseguenza di vanificare completamente il subprocedimento previsto dalla disposizione in esame, che si risolverebbe nell’acquisizione delle medesime attestazioni già fornite dalle imprese sorteggiate e non potrebbe mai condurre, se non in esito ad un’ulteriore verifica (come si vedrà del tutto inattuabile), agli effetti sanzionatori ivi contemplati.
La prospettazione della ricorrente va, quindi, rifiutata anche perché, oltre che configgente con il dato letterale della disposizione, risulta anche contrastante con la sua esegesi logica e sistematica, finendo per svuotare di qualsiasi significato la sua portata precettiva. Quest’ultima si rivelerebbe, infatti, del tutto inutile, in quanto pedissequamente ripetitiva delle disposizioni relative alla domanda di partecipazione, se circoscritta alla richiesta ai concorrenti sorteggiati dell’attestazione con dichiarazione sostituiva del possesso dei requisiti di partecipazione.
 7.- Sotto altro concorrente profilo, si osserva, inoltre, che la finalità precipua della disposizione in questione, agevolmente ravvisabile nell’esigenza di assicurare la serietà della partecipazione alle gare d’appalto, scongiurando, mediante l’efficacia preventiva tipica delle conseguenze sanzionatorie contestualmente contemplate, la presentazione di offerte da parte di soggetti privi dei requisiti di capacità economica o tecnica, esige, per la sua efficace realizzazione, che il controllo dei requisiti si estenda all’acquisizione della documentazione amministrativa certificativa delle qualità richieste e che all’omessa, tempestiva produzione di quella consegua l’applicazione delle sanzioni previste.
Non v’è dubbio, infatti, che l’ammissibilità della produzione di dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà impedirebbe il perseguimento dell’interesse pubblico sopra segnalato, con conseguente vanificazione del senso della disposizione, posto che la conseguente, ridotta minaccia dell’applicazione delle sanzioni renderebbe il deterrente alla partecipazione alla gara di soggetti sprovvisti dei necessari requisiti pressochè irrilevante.  
 8.- Né vale, inoltre, sostenere che la disciplina dettata in tema di semplificazione delle certificazioni amministrative autorizza l’Amministrazione al successivo controllo della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, con conseguente realizzazione, ancorchè differita ad una fase successiva ed eventuale, della finalità di documentazione dei requisiti sopra segnalata.
L’attività di verifica prevista dall’art.2 III comma D.P.R. n.403/98 appare, infatti, radicalmente incompatibile con la fase procedimentale di cui al’art.10 comma 1 quater L. n.109/94.
Premesso, infatti, che il successivo controllo della veridicità delle dichiarazioni sostitutive comporta la richiesta da parte dell’amministrazione procedente al soggetto competente della necessaria documentazione e che, quindi, il definitivo conseguimento di questa comporta la collaborazione di altra autorità ed implica, di conseguenza, un incontrollabile differimento dei tempi occorrenti per l’accertamento conclusivo della corrispondenza al vero del contenuto dell’autocertificazione, deve rilevarsi che tale incerto rinvio del momento finale della verifica in questione risulta insanabilmente confliggente con le esigenze di certezze e celerità proprie dei procedimenti per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici e, in particolare, della fase procedimentale nella quale si inserisce il controllo a campione.
La fissazione di un termine di dieci giorni, definito perentorio da un orientamento ormai consolidato (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2002, n.2197), per la documentazione del possesso dei requisiti indica, infatti, chiaramente l’esigenza di una rapida e certa definizione del subprocedimento in questione.
Il medesimo interesse ad una conclusione celere e certa del controllo a campione dei requisiti di partecipazione risulta, peraltro, ricavabile anche dalla sua collocazione in una fase immediatamente antecedente l’apertura delle buste contenenti le offerte.   
Ammettendo l’utilizzabilità dello strumento dell’autocertificazione e la conseguente verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, si pregiudicherebbero, in definitiva, irrimediabilmente le segnalate esigenze di certezza nella successione delle fasi di una procedura competitiva, con grave nocumento del pubblico interesse alla rapida definizione delle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici e delle regole che presiedono al corretto svolgimento delle procedure selettive.
La tesi sostenuta dalla società appellante si rivela, anche sotto i profili appena esaminati, contrastante con la lettera e con la funzione dell’art. 10 comma 1 quater L. n.109/94 ed incompatibile con la sua puntuale attuazione.
 9.- La conclusione raggiunta non pare, da ultimo, smentita od inficiata dal rilievo della portata generale dell’art.2 D.P.R. n.403/98 che, secondo l’appellante, sarebbe radicalmente preclusiva di ogni lettura che ne limitasse l’applicazione in mancanza di un’esplicita deroga positiva.         
L’argomento, ancorché suggestivo, appare destituito di fondamento.
Premesso, infatti, che l’art. 10 comma 1 quater L. n.109/94, per come interpretato secondo il suo univoco significato logico e letterale, si pone in un rapporto apparentemente antinomico con l’art.2 D.P.R. n.403/98, impedendo l’esercizio di una facoltà riconosciuta in via generale dalla seconda disposizione, il relativo contrasto va risolto in applicazione dei principi che presiedono alla definizione dei rapporti tra norme.
Coerentemente con tali criteri di giudizio, deve sicuramente accordarsi prevalenza all’art. 10 comma 1 quater L. n.109/94, giudicando conseguentemente inapplicabile l’art.2 D.P.R. n.403/98 alla peculiare fattispecie diversamente regolata dalla prima disposizione.
Tale conclusione si fonda sull’applicazione sia del noto criterio lex specialis derogat generali, non potendosi dubitare che la norma dettata in tema di procedure di aggiudicazione di lavori pubblici si pone in un rapporto di specialità, regolando una fattispecie singolare del genere dei rapporti tra privato e pubblica amministrazione, con quella sulla semplificazione della documentazione amministrativa, sia dell’altra regola generale lex posterior derogat anteriori, risultando l’art.10 comma 1 quater L. n.109/94 introdotto nell’ordinamento (dall’art.3 L. 18 novembre 1998, n.415) successivamente all’entrata in vigore del D.P.R. 20 ottobre 1998, n.403.
 10- Così risolto il conflitto tra le due disposizioni nel senso della prevalenza di quella diretta a regolare la documentazione del possesso dei requisiti di partecipazione a procedimento di aggiudicazione di appalti di opere pubbliche, deve confermarsi, anche in fatto, la legittimità della determinazione amministrativa con la quale è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria prestata dalla ****.
Anche prescindendo, infatti, dall’esame della controversa completezza delle dichiarazioni sostitutive in relazione al contenuto della documentazione specificamente richiesta dall’Amministrazione, la sola produzione di copie delle certificazioni richieste, con contestuale, ma inaccettabile, dichiarazione di conformità agli originali, deve ritenersi irregolare in quanto relativa ad attestazioni rese con modalità difformi da quelle prescritte (e cioè con la trasmissione dei documenti originali).
Né l’omessa allegazione delle certificazioni richieste può ritenersi giustificata dall’asserita indisponibilità degli Enti previdenziali ad attestare la regolarità contributiva, atteso che le due comunicazioni prodotte dalla ricorrente sub 14) e 15) si riferiscono solo all’I.N.P.S., con la conseguenza che non vi è alcuna prova del rifiuto dell’I.N.A.I.L. e della Cassa Edile al rilascio delle attestazioni in parola, e che anche le note versate in atti non dimostrano univocamente l’impossibilità del conseguimento del certificato di regolarità contributiva ai fini della partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici.
Né, infine, può essere utilmente allegata la circostanza della lentezza della Camera di Commercio nel rilascio di copie autenticate dei bilanci depositati, posto che l’impresa partecipante ad una procedura selettiva del tipo di quella in questione ha l’onere di premunirsi della documentazione necessaria all’attestazione de requisiti di guisa che, in mancanza di tempestivo conseguimento della disponibilità delle relative certificazioni, non può certo dolersi della ristrettezza del termine assegnato per la prova dei requisiti (stabilito in via astratta dalla legge) o del ritardo nei pubblici uffici nel rilascio dei documenti richiesti.  
 11.- Così accertata l’inosservanza da parte della società dell’obbligo sancito dall’art.10 comma 1 qutaer L. n.109/94 e, quindi, la sussistenza del presupposto per l’escussione della cauzione provvisoria prestata dall’impresa inadempiente, deve procedersi all’esame dell’ultimo motivo di ricorso, con il quale la **** assume l’illegittimità del provvedimento in quanto diretto a sanzionare una dichiarazione, forse non conforme alle modalità di documentazione prescritte, ma certamente veritiera e competa.
Deduce, ancora, la ricorrente che l’incameramento della cauzione dovrebbe disporsi nei soli riguardi delle dichiarazioni false o rese in mala fede e non anche nei confronti di quelle fornite in buona fede e nella consapevolezza di valersi di una facoltà riconosciuta dall’ordinamento.
L’assunto è infondato.
Anche, prescindendo, infatti, dall’assorbente rilievo che l’argomento relativo all’affermata completezza e veridicità delle dichiarazioni di conformità allegate ai documenti trasmessi risulta sfornita di qualsivoglia sostegno probatorio, si osserva, comunque, che il legislatore ha assegnato rilevanza oggettiva all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall’art.10 comma 1 quater L. n.109/94 e che, quindi, il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell’impresa) ed alla gravità della violazione (se questa, cioè, sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richieste dalla legge).
Il carattere immediatamente precettivo e vincolante dell’univoca formulazione letterale sia della disposizione in esame sia, nel caso di specie, del punto i.1 del bando di gara impone, infatti, all’Amministrazione di procedere all’accertamento dell’allegazione della prova relativa al possesso dei requisiti di partecipazione ed alla sua adeguatezza e, in caso di esito negativo di tale verifica, di provvedere, in via automatica e conseguente, all’esclusione del concorrente, all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Il comportamento dell’Amministrazione dinanzi al rilievo dell’inosservanza dell’obbligo imposto ai concorrenti sorteggiati ex art. 10 comma 1 quater L. n. 109/94 non ha, quindi, alcun contenuto discrezionale e si rivela, anzi, strettamente vincolato alla verifica dell’inadempimento in parola, senza che possano, in definitiva, distinguersi le due ipotesi dell’assoluta mancanza di prova e della difformità di quella fornita dalle modalità prescritte (Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2001, n.1344) e senza che rilevi il carattere psicologico della violazione.
L’irrilevanza della gravità, oggettiva o soggettiva, dell’inadempimento considerato, oltre ad essere implicitamente indicata dalla stessa disposizione di legge (là dove non contempla alcuna eccezione alla prescritta applicazione delle sanzioni), risulta, inoltre desumibile anche da una sua lettura coerente con le finalità sopra individuate.
Se, invero, la disposizione in esame risulta preordinata ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente, grave nocumento per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione, non v’è dubbio che l’efficacia preventiva appena illustrata risulta garantita esclusivamente dalla serietà e rigidità delle conseguente sanzionatorie connesse alla violazione in questione.
La riconosciuta funzione preventiva sarebbe, viceversa, grandemente diminuita se si ammettesse, come pretende l’appellante, l’esclusione della sanzione in questione nelle ipotesi (obiettivamente meno gravi) in cui la prova sia stata offerta, in buona fede, con modalità difformi da quelle prescritte.
Il riconoscimento di valore “scriminante” alle circostanze allegate dalla ricorrente a giustificazione del suo inadempimento, infatti, oltre a non essere sostenuto da alcun sostegno normativo positivo, determinerebbe (con l’evidente eccezione delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore), una grave incertezza in ordine ai presupposti della potestà sanzionatoria in questione e finirebbe per vanificare le finalità della disposizione esaminata.
 11.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione impugnata.
 12.- La novità della questione giustifica la compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e dichiara compensate le spese processuali;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 giugno 2002, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante                          – Presidente
Corrado Allegretta                      – Consigliere
Goffredo Zaccardi                            – Consigliere
Filoreto D’Agostino                    – Consigliere
Carlo Deodato                              – Consigliere Estensore
 
L’ESTENSORE                                            IL PRESIDENTE
f.to Carlo Deodato                                         f.to Agostino Elefante
 
IL SEGRETARIO
f.to Giuseppe Testa
 
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il………………….. 09/12/2002…………………….
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL DIRIGENTE
***
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta composto dai Signori:
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 36/2001 proposto dalla società ***** – Fondazioni e Applicazioni Speciali alle Costruzioni s.p.a., cmiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Aosta, Via Torre del Lebbroso n. 37;
contro
la REGIONE AUTONOMA VALLE D’AOSTA,
per l’annullamento
del provvedimento dirigenziale n. 128 del 24.1.2001, con il quale la Regione Valle d’Aosta ha deliberato l’incameramento della cauzione provvisoria di £. 122.500.000 prestata dall’impresa ***** s.p.a. in occasione della sua partecipazione alla gara di appalto esperita dalla stessa Regione per l’affidamento dei “lavori di messa in sicurezza e recupero ambientale discariche esaurite 1° e 2° lotto presso il Centro Regionale di Compattazione RSU in Comune di Brissogne”; di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, e segnatamente del bando di gara (relativamente alle parti che possano avervi attinenza) e di tutti gli atti, lettere e verbali richiamati nel precitato provvedimento dirigenziale, nonché della lettera raccomandata 15.2.2001, prot. n. 5404, con la quale la Regione ha richiesto alla garante Società ********* il versamento della somma di £. 122.500.000;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 22/2001 del 9.5.2001 di accoglimento dell’istanza di sospensione del provvedimento impugnato proposta dalla società ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi nella pubblica udienza del 17 ottobre 2001, relatore il Consigliere dr. Eduardo Pugliese, l’avv. Roberto Latini su delega e per conto dell’avvocato Emanuele Mazzocchi per la società ricorrente e l’avv. Antonella Banfi per l’Amministrazione regionale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O
Come esposto dalla ricorrente nell’atto introduttivo, la Regione Autonoma Valle d’Aosta indiceva un pubblico incanto per l’aggiudicazione dei “lavori di messa in sicurezza e recupero ambientale discariche esaurite 1° e 2° lotto presso il Centro Regionale di Compattazione RSU in Comune di Brissogne”, dell’importo di £. 2.450.000; lo stesso bando, alla lett. 1), stabiliva che unitamente all’offerta i concorrenti dovessero produrre dichiarazione circa il possesso di una serie di requisiti tecnici ed economici.
Nel corso delle operazioni di gara la ricorrente *****, ai sensi dell’art. 10 L. 109/94, comma 1 quater, della legge Merloni 11.2.1994, n. 109, veniva sorteggiata quale concorrente che doveva “comprovare …….. il possesso dei requisiti di capacità economica – finanziaria e tecnico – organizzativa” indicati alla lett. 1) del bando.
Con lettera del 15.5.2000 la Regione richiedeva a tal fine alla ***** di presentare entro 10 giorni:
1) “dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dall’INAIL, dall’INPS e dalla Cassa Edile con riferimento alla data della gara 4.5.2000”;
2) copie dei bilanci degli anni 1994-95-96-97 e 98 “rilasciate e autenticate dalla Camera di Commercio o dal Tribunale, comprensive di note integrative e di note di deposito”.
Con lettera del 23.5.2000 la ***** trasmetteva alla Regione:
1) dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che le copie dei certificati di regolarità contributiva INAIL, INPS e Cassa Edile, allegate alla dichiarazione stessa, erano conformi agli originali e che comunque la stessa impresa aveva provveduto a regolarizzare la propria posizione contributiva fino alla data della gara 4.5.2000;
2) dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che le copie degli estratti dei bilanci con relative note integrative e note di deposito, allegate alla dichiarazione stessa, erano conformi agli originali.
A questo punto l’apposita Commissione escludeva dalla gara l’offerta della ***** sul rilievo che questa non aveva prodotto la documentazione nella forma richiesta dalla Regione con lettera del 15.5.2000.
La *****, con lettera dell’11.9.2000, faceva presente di non avere contestato l’esclusione dalla gara perché, in base al ribasso offerto, non sarebbe comunque risultata aggiudicataria ed era perciò carente di interesse; peraltro, lamentava l’illegittimità, in linea di principio, del comportamento dell’amministrazione, la quale con nota del 26.9.2000 motivava il suo operato con la considerazione che:
a) i bilanci, le certificazioni di regolarità contributiva ed altre certificazioni erano stati presentati in copia con dichiarazione di conformità all’originale del legale rappresentante della *****;
b) le copie dei certificati di regolarità contributiva facevano riferimento ai mesi di novembre e dicembre 1999 e non alla data della gara 4.5.2000.
Con successivo provvedimento dirigenziale n. 128 del 15.2.2001, trasmesso con lettera della Regione del 15.2.2001, la Regione deliberava l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla *****, pari a £. 122.500.000, con la motivazione che a seguito del sorteggio ex art. 10, comma 1 quater, della legge 109/94, questa non aveva presentato la documentazione comprovante i requisiti “nella forma richiesta da questa Amministrazione”.
Avverso siffatto provvedimento di incameramento si grava la ricorrente società che affida le proprie doglianze ai seguenti rilievi e considerazioni:
1) L’art. 2, comma 1, del DPR 20.10.1998, n. 403 (regolamento per l’attuazione della legge 15.5.1997, n. 127, in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative) stabilisce che tutti gli stati, fatti e qualità personali possono essere comprovati dagli interessati a titolo definitivo mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui all’art. 4 della legge 4.1.1968, n. 15.
Il successivo comma 2 afferma che la dichiarazione può riguardare anche la conoscenza del fatto che la copia di una pubblicazione è conforme all’originale, e che nel caso di pubblici concorsi in cui sia prevista la presentazione di titoli, la dichiarazione tiene luogo a tutti gli effetti dell’autenticità della copia.
Infine al 3° comma afferma che qualora risulti necessario verificare la veriridicità della dichiarazione, l’amministrazione richiede direttamente la necessaria documentazione al soggetto competente a rilasciarla.
Come si vede, la ***** altro non ha fatto se non avvalersi di una facoltà espressamente datale dalla legge; facoltà non comprimibile da parte dell’amministrazione appaltante perché costituente un vero e proprio diritto potestativo del privato nell’ottica dei principi in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative.
Ove fosse consentito ad una amministrazione di vanificare tali principi, tutta la ratio e la portata della legislazione sulla semplificazione delle certificazioni amministrative risulterebbero frustrate a seguito della possibilità di deroghe rimesse ai mutevoli ed eterogenei apprezzamenti di ciascuna amministrazione.
2) Oltre a queste argomentazioni si formulano “ad abundantiam” due ulteriori e significative considerazioni: la Camera di Commercio di Roma richiede un notevole lasso di tempo, ben oltre i 10 giorni assegnati dalla Regione alla *****, per rilasciare copia autenticata dei bilanci, tant’è che soltanto in data 4.4.2001, e previo pagamento della somma di lire 3.137.000 ha rilasciato copie autenticate di detti bilanci, richieste in via d’urgenza dalla ***** con lettera del 13.3.2001; gli enti previdenziali non rilasciano più certificazioni della regolarità contributiva, come si ricava dalle lettere dell’INAIL del 28.10.1999 e dell’INPS del 2.3.2001.
3) L’illegittimità del provvedimento impugnato emerge sotto un altro profilo, ove si osservi che numerosi provvedimenti dei giudici amministrativi presuppongono che l’applicazione della sanzione debba aver luogo nel caso di falsità delle dichiarazioni rese in sede di gara, e perciò di malafede del concorrente, e non anche in quella incompletezza della documentazione presentata a riprova di quanto dichiarato.
Nel nostro caso, le dichiarazioni rese dalla ***** sono veritiere e complete, ma quand’anche, per ipotesi, si volessero ritenere “incomplete” le dichiarazioni rese dalla ***** in sede di verifica, si tratterebbe tutt’al più di incompletezza attuata in totale buona fede perché in aderenza a quanto consentito dalle vigenti leggi sulla semplificazione amministrativa, che di certo non potevano essere ignorate né derogate dalla Regione.
Si costituiva l’Amministrazione intimata per resistere al ricorso e chiedere – con ampie ed approfondite memorie depositate in data 8.5.2001 e 6.10.2001 – in via preliminare, l’“inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione, nei termini decadenziali, di atti presupposti immediatamente e autonomamente lesivi e comunque atti intimamente congiunti al provvedimento di incameramento della cauzione”; nel merito, la reiezione del ricorso perché infondato.
All’udienza del 17 ottobre 2001 la causa veniva spedita in decisione.
D I R I T T O
Costituisce oggetto della presente impugnativa il provvedimento dirigenziale n. 128 in data 24 gennaio 2001 con il quale il Coordinatore del Dipartimento Opere Pubbliche dell’Assessorato Territorio, Ambiente ed Opere pubbliche della Regione Autonoma Valle d’Aosta, “verificato che sussistono i presupposti per procedere all’incameramento della cauzione provvisoria costituita dall’Impresa ***** s.p.a. mediante polizza fideiussoria assicurativa …….” ha deciso “di incamerare, in applicazione a quanto riportato sul bando di gara, la cauzione provvisoria dell’importo di £. 122.500.000 costituita dall’Impresa ***** S.P.A. mediante polizza fideiussoria assicurativa n. PR 022 1398 stipulata in data 19.04.2000 presso la Società ********, Rappresentanza Generale Roma 1, a garanzia degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara d’appalto relativa ai lavori di messa in sicurezza e recupero ambientale discariche esaurite di 1°e 2° lotto presso il centro regionale di compattazione RSU di Brissogne in Comune di Brissogne, dando atto che alla richiesta di pagamento provvederà l’Ufficio Appalti, Dipartimento Opere Pubbliche, Assessorato Territorio Ambiente e Opere Pubbliche”; viene impugnato, altresì, ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale, segnatamente la lettera raccomandata 15.02.2001, prot. n. 5404, con la quale la Regione ha richiesto alla Società Italiana Cauzioni il versamento della somma di £. 122.500.000.
A sostegno dell’impugnativa la Società ricorrente deduce “più ordini di considerazioni”, sostanzialmente riferibili a violazione di legge (art. 2, comma 1, DPR 20.10.1998 n. 403), a disfunzioni amministrative (ascrivibili alla Camera di Commercio di Roma, all’INAIL e all’INPS) al fatto che “numerosi provvedimenti dei giudici amministrativi presuppongono che l’applicazione della sanzione debba aver luogo nel caso di falsità delle dichiarazioni rese in sede di gara, e perciò di malafede del concorrente, e non anche (come avvenuto nel caso di specie) in quella di incompletezza della documentazione presentata a riprova di quanto dichiarato”.
Ciò posto, osserva il Collegio che, stante la infondatezza delle censure proposte (da parte ricorrente qualificate come “considerazioni” sull’argomento che ci occupa), può prescindersi dallo specifico esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso (come sopra delineata) sollevata in memoria dall’Amministrazione regionale resistente, e passare direttamente alla trattazione del ricorso stesso nel merito.
E’ infondata, innanzi tutto, la prima censura (o “considerazione”) con la quale parte ricorrente, lamentando violazione dell’art. 2, comma 1, del D.P.R. 20.10.1998, n. 403, recante Regolamento di attuazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 15 maggio 1997, n. 127, in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative (poi trasfuso nel D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, recante Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) sostiene, in sostanza, che “altro non ha fatto se non avvalersi di una facoltà espressamente datale dalla legge; facoltà non comprimibile da parte dell’Amministrazione appaltante perché costituente un vero e proprio diritto potestativo del privato nell’ottica dei principi in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative”.
Ritiene il Collegio che tale prospettazione di parte ricorrente, con specifico riferimento al caso di specie, non possa essere condivisa.
Com’è noto, il citato DPR 403/98, dopo aver specificamente disciplinato, all’art. 1, l’estensione dei casi di utilizzo delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni, al successivo art. 2, nel disciplinare l’estensione dei casi di utilizzo delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, stabilisce che “Fatte salve le eccezioni previste per legge nei rapporti con la pubblica amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, fatti e qualità personali non compresi negli elenchi di cui all’art. 1, comma 1, del presente regolamento e all’art. 2 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, sono comprovati dall’interessato, a titolo definitivo, mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui all’art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15”.
Premesso che in sede di partecipazione ad una gara d’appalto detta normativa sulla semplificazione amministrativa trova sicuramente applicazione e che la giurisprudenza formatasi sul punto è arrivata ad annoverare tra le informazioni autocertificabili finanche le notizie normalmente riportate nel casellario giudiziale (v., da ultimo, Cons. Stato V, n. 3602 del 2 luglio 2001 secondo cui “dopo la legge 15 maggio 1997, n. 127 e l’emanazione del suo regolamento di attuazione approvato col D.P.R. 20 ottobre 1998 n. 403, nelle procedure di gara d’appalto è consentito produrre in luogo del certificato del casellario giudiziale, una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal rappresentante della società, riguardante lo status di terzi di cui si ha diretta conoscenza (amministratore unico e direttore tecnico), con firma non autenticata, ma accompagnata da copia informale del documento di identità”), osserva il Collegio che ben diverso è il caso che ne occupa concernente un sub-procedimento, originato dalla previsione normativa di cui all’art. 10, comma 1° quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni.
Tale norma, per come novellata dall’art. 3 L. 18 novembre 1998 n. 415, dispone che “i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatari procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
“Ratio” della previsione normativa circa la verifica a campione, è quella di far sì che sia debellato, e comunque attenuato, il rischio per cui imprese, pur prive dei requisiti di idoneità normativamente previsti, prendano comunque parte alle procedure di affidamento, magari al solo scopo di indirizzarne, in qualche misura gli esiti, così incidendo sul regolare andamento dell’attività amministrativa: il fatto stesso che ciascuno dei concorrenti si atteggi quale potenziale soggetto, sottoposto all’alea di esser sorteggiato, come tale chiamato a dimostrare l’effettiva titolarità dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara, è elemento che già di per sé dovrebbe contribuire a scongiurare una partecipazione alla gara in modo avventato e comunque poco medidato.
Va da sé, in tale contesto, che in tanto la norma in esame potrà avere effettiva, adeguata ed esaustiva attuazione, in quanto la veridicità delle dichiarazioni rese (data per acquisita nella fase iniziale relativa alla richiesta di partecipazione alla gara, salvo verifiche previste dalla legge) possa esser accertata ed acclarata dalla stazione appaltante, in sede di verifica a campione, (costituente una seconda fase prevista dal legislatore per limitare il fenomeno della partecipazione alla gara da parte di imprese prive dei requisiti di idoneità), sulla base dell’effettiva documentazione richiesta e non già sulla base di un‘ulteriore certificazione documentale, come tale suscettibile di nulla aggiungere e nulla togliere a quanto la stazione appaltante già non sapesse: con conseguente inutilità ed inoperatività della norma e della “ratio” alla medesima sottesa.
In altri termini, come esattamente osservato dalla difesa della Regione, il procedimento di cui al citato art. 10, comma 1 quater, L. 109/94 e s.m. si pone come ulteriore verifica della presenza effettiva dei requisiti di partecipazione delle imprese concorrenti e sorteggiate e, di conseguenza, richiede particolari certezze che possono verosimilmente essere eluse dall’applicazione della normativa sulla semplificazione: non possono quindi sorgere ragionevoli dubbi circa la specialità del procedimento di verifica introdotto dalla legge n. 415/98 e, conseguentemente sulla prevalenza della “lex specialis” e del bando rispetto alle disposizioni generali che la normativa sulla semplificazione amministrativa ha introdotto nell’ordinamento giuridico nazionale.
In ogni caso, immune da vizi si appalesa il rilievo della P.A. secondo cui l’incameramento della cauzione provvisoria dell’importo di £. 122.500.000 costituita dall’Impresa ***** s.p.a. mediante polizza fideiussoria assicurativa è da attribuirsi, in modo particolare, al fatto che “in seguito a verifica d’ufficio dei requisiti economico-finanziari, tecnico-organizzativi e di regolarità contributiva delle imprese sorteggiate, si rilevava che la documentazione presentata non è stata prodotta nella forma richiesta da questa amministrazione con la richiamata nota del 15/05/2000 …..”: a fronte, infatti, di una formale richiesta da parte della P.A. di produzione da parte dell’Impresa di dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dall’INAIL, dall’INPS e dalla Cassa Edile con esplicito riferimento alla data della gara (4.5.2000); di copie di bilanci (per il quinquennio 1994-1998) rilasciate ed autenticate dalla Camera di Commercio o dal Tribunale, comprensive di note integrative e di note di deposito; di dichiarazione sulla consistenza dell’organico; di riepilogativo attestante i versamenti effettuati a INPS, INAIL e Cassa Edile; di certificati di esecuzione lavori, nell’ultimo quinquennio, contenenti l’espressa dichiarazione della stazione appaltante che i lavori sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito; di copie autentiche dei contratti di locazione finanziaria e di noleggio dell’attrezzatura tecnica e relative fatture per il quinquennio 94/98; ebbene, a fronte di siffatte specifiche richieste della stazione appaltante, la ricorrente impresa ***** si limitava a produrre dichiarazione sostitutiva relativa alla posizione contributiva nei confronti dell’INPS, INAIL e Cassa Edile nonché dichiarazione sostitutiva relativa ad estratti dei bilanci, alla consistenza dell’organico nel quinquennio di riferimento, al riepilogativo annuale attestante i versamenti INPS, INAIL e Cassa Edile, ai certificati di buona esecuzione lavori nell’ultimo quinquennio nonché tabelle inerenti la cifra di affari in lavori e costo del personale: e cioè, in sostanza, documentazione effettivamente “incompleta e non conforme a quanto richiesto dalla normativa vigente” (v. nota RAVA 24.8.2000) atteso che, come specificato con successiva nota 20.9.2000 diretta alla stessa *****, “le dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate da Cassa Edile, INAIL e INPS sono fotocopie dichiarate conformi all’originale dall’Impresa e non secondo le modalità previste dall’art. 14, L. 15/68 e succ. mod., come richiesto esplicitamente dalla nota Prot. 14442/5 O.P. del 15.05.2000; sono indirizzate ad altri enti (o all’Impresa stessa); fanno riferimento a novembre e dicembre 1999 e non alla data della gara o alla data apposta sul modello di autocertificazione. I bilanci presentati sono copie estratte dal Registro degli Inventari, dichiarate conformi agli originali da codesta Impresa, mentre erano richieste copie rilasciate e autenticate dalla Camera di Commercio; inoltre non è stata allegata la relativa nota di deposito. I certificati di regolare esecuzione sono fotocopie semplici dichiarate conformi all’originale da codesta Impresa e non secondo le modalità previste dall’art. 14 L. 15/68 e succ. mod., come richiesto esplicitamente dalla nota Prot. 14442/5 O.P. del 15.5.2000”.
Il che rende condivisibile la linea difensiva della P.A. secondo cui, con particolare riferimento alla documentazione relativa ai bilanci, deve ritenersi che oltre a non essere state presentate le note di deposito (esplicitamente richieste), la documentazione prodotta dall’Impresa *****, lungi dall’essere quella depositata presso le sedi istituzionali ed opponibili a terzi, si appalesa ontologicamente e materialmente diversa da quella richiesta con la citata lettera del 15.5.2000 all’interno della verifica a campione, in quanto non vi è alcuna presunzione legale che consenta di ritenere l’identità tra il bilancio depositato presso il Tribunale o la Camera di Commercio e il bilancio trascritto nel libro degli inventari (in possesso della società ricorrente) tenuto ai sensi degli artt. 2215-2217 Cod. Civ. Con particolare riferimento, poi, agli attestati di regolarità contributiva, richiesti a conferma di quanto dichiarato sul modello di autocertificazione, rilasciati dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa Edile temporalmente riferibili alla data della gara, è dato rinvenire una diversità formale e sostanziale della documentazione prodotta, tale da rendere la ricorrente inadempiente rispetto a quanto previsto dall’art. 10, comma 1 quater, della L. 109/94 e dalle disposizioni di bando di gara (g. 6): oltre a non esservi prova adeguata che gli enti in questione non rilascino attestazioni di regolarità contributiva alle imprese partecipanti a gare di appalti pubblici (ne è dimostrazione lo stesso svolgimento della gara e la partecipazione degli altri concorrenti) vi è la prova evidente, invece, dell’inadempienza dell’impresa ricorrente che si è limitata a trasmettere all’Amministrazione aggiudicatrice fotocopie, dichiarate conformi dalla stessa interessata, di dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dalla Cassa Edile, dall’INAIL e dall’INPS, risalenti però ai mesi di novembre e dicembre 1999, e non già riferiti (come debitamente richiesto) alla data della gara e cioè al 4.5.2000.
Discende dunque dalle considerazioni suesposte che anche la seconda censura, riferita per l’appunto all’attestazione di regolarità contributiva, si appalesa infondata e pertanto da respingere.
Parimenti da respingere, perché infondata, è l’ultima censura con la quale parte ricorrente, nel far presente che “nel nostro caso, le dichiarazioni rese dalla ***** sono veritiere e complete”, lamenta che quand’anche, per ipotesi, si volessero ritenere “incomplete” le dichiarazioni rese dalla ***** in sede di verifica, si tratterebbe tutt’al più di incompletezza attuata “in totale buona fede” perché in aderenza a quanto consentito dalle vigenti leggi sulla legislazione amministrativa.
E’ sufficiente, al riguardo, rilevare che conduce alla reiezione di tale censura, non solo qanto si è andato dicendo in sede di esame del primo mezzo (la cui reiezione è già di per sé autonomamente sufficiente a determinare la reiezione del ricorso, proprio a motivo della “incompletezza” e “non conformità”, a quanto richiesto dalla normativa vigente, della documentazione presentata) ma anche il rilievo per cui secondo costante, condivisibile giurisprudenza (v. da ultimo TAR Basilicata 12.3.2001, n. 157), la sanzione dell’incameramento della cauzione, in sede di verifica ex art. 10, comma 1 quater L. 109/94, assumendo una funzione di garanzia riferita alla serietà e affidabilità dell’offerta, “applicabile per il solo dato formale e obiettivo dell’inadempimento e restando quindi esclusa la necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato il possesso dei requisiti di cui invece difettava” (v. sent. cit.): e ciò anche a tutela e salvaguardia del principio della “par condicio” dei partecipanti alla gara, principio che porta ad escludere che la P.A. possa esplicare ulteriori indagini, in sede di verifica ex ripetuto art. 1 comma 4 legge 109/94 e s.m., per stabilire se le dichiarazioni (“incomplete” e “non conformi” a quanto richiesto dalla normativa vigente) rese da alcuno dei concorrenti sorteggiati siano assistite da buona fede, oppure no: con conseguente applicazione (in caso di malafede) o meno (in caso di buona fede) della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti di detto concorrente sorteggiato.
Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso va dunque respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese, le competenze e gli onorari di causa.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta respinge il ricorso indicato in epigrafe e compensa le spese, le competenze e gli onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del 17 ottobre 2001.
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Antonio GUIDA – Presidente
 
Eduardo PUGLIESE – Consigliere estensore
Depositata in Segreteria in data 15 Dicembre 2001.
 

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