Il DL 118/2021, misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale. La figura dell’esperto

di Maurizio Cardanobile
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di Maurizio Cardanobile e Paola De Santis

La composizione negoziata introdotta per il tramite del dl 118/2021 presenta quale obiettivo principale quello di consentire all’imprenditore di uscire da quella situazione di “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario determina l’elevata probabilità di una crisi di insolvenza”.

Si tratta di un “percorso” a carattere squisitamente stragiudiziale, comportante la possibilità per l’imprenditore che versi in crisi, difficoltà o stato di insolvenza reversibile, di decidere, in modo del tutto autonomo, di chiedere alla CCIA la nomina di un esperto, al quale è rimessa la funzione di guidarlo nel percorso di risanamento aziendale, fornendo allo stesso assistenza nelle trattative che, ai fini del risanamento, potrebbe essere necessario avviare con i creditori e con tutti gli altri possibili stakeholders (tra i quali, in particolare, soci, potenziali acquirenti, fornitori, lavoratori) per il ripristino dell’equilibrio patrimoniale, economico o finanziario perduto, nel caso in cui la situazione di squilibrio dell’impresa renda probabile la crisi o l’insolvenza.

Leggi anche l’articolo “Il concordato semplificato introdotto dal D.L. 118/2021

Indice 

  1. La figura dell’esperto: ruolo e requisiti
  2. I presupposti per la formulazione della richiesta di nomina dell’esperto indipendente
  3. Composizione negoziata in riferimento ai gruppi di imprese
  4. I compiti dell’esperto
  5. Conclusioni

La figura dell’esperto: ruolo e requisiti

Quella dell’esperto è una figura dotata di una serie di requisiti, tra i quali, in particolare, quello di indipendenza, imparzialità, riservatezza e terzietà rispetto alle parti con le quali non deve essere legato da alcun vincolo di natura personale o professionale.

All’esperto è rimessa una triplice funzione.

In particolare, ad esso spetta in primo luogo il compito di raccolta ed analisi dei dati aziendali al fine di fotografare la situazione economica e patrimoniale dell’impresa, immaginandone prospetticamente l’andamento; la seconda delle predette funzioni risiede nell’attività di mediazione con i possibili interlocutori tesa a coltivare un processo di risanamento funzionale volto a tutelare, certamente, gli interessi dell’imprenditori ma che si innesca all’interno di un percorso, quale quello della composizione negoziata, che presidia anche gli interessi delle altre parti coinvolte nella composizione negoziata.

Ciò in ragione del fatto che ogni operatore economico trae beneficio dalla solidità dei propri interlocutori, in quanto tale solidità offre garanzia di adempimento delle obbligazioni; infine, terzo l’esperto è coinvolto in tutti quei procedimenti giurisdizionali che si innestano nell’ambito della composizione negoziata o dalla stessa promananti, essendo chiamato a fornire al giudice il proprio punto di vista, e completando le informazioni necessarie per consentire al tribunale di adottare la decisione richiestagli.

L’Esperto negoziatore -per svolgere la propria attività- deve essere iscritto all’interno dell’apposito elenco della crisi di impresa istituito presso la Camera di Commercio, industria, artigianato e agricoltura di ciascun capoluogo di regione e delle province autonome di Trento e Bolzano e può essere uno dei seguenti professionisti: avvocati (iscritti da almeno cinque anni all’albo degli avvocati); dottori commercialisti e esperti contabili (iscritti da almeno cinque anni all’albo dei dottori commercialisti e esperti contabili); consulenti del lavoro (iscritti da almeno cinque anni all’albo dei consulenti del lavoro) e manager d’azienda (alla condizione che tale attività sia comprovata da documentazione nella quale siano attestante funzioni di amministrazione, direzione e controllo all’interno di imprese che abbiano subito processi ristrutturazione conclusisi con piani di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata in seguito emessa sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza).

Ai già menzionati requisiti se ne aggiunge un ulteriore, ossia l’essere in possesso di specifica formazione la cui durata è stata fissata in 55 ore.[1]

Entro il termine di due giorni lavorativi da quello del ricevimento della propria designazione, l’esperto ha l’onere di comunicare l’eventuale accettazione dell’incarico attraverso l’inserimento nella Piattaforma Telematica della formale accettazione, quest’ultima da trasmettere via pec all’imprenditore interessato dal procedimento.

In capo all’esperto incombe altresì l’obbligo di accertare la propria indipendenza rispetto alla fattispecie sottoposta, di non avere già assunto altri incarichi, e ciò in quanto ciascun esperto non può ricevere più di due incarichi contemporaneamente, e deve accertarsi di possedere specifiche competenze ulteriori rispetto a quella generale, con riferimento, in particolare, al settore nel quale opera l’impresa, e alla complessità delle questioni che si evincono dalla documentazione depositata[2].

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I presupposti per la formulazione della richiesta di nomina dell’esperto indipendente

Come si è avuto modo di evidenziare, il sopra citato D. L. n. 118/2021 ha introdotto all’interno del nostro ordinamento giuridico lo strumento di risoluzione negoziata e stragiudiziale della crisi di impresa.

Sin dal primo comma del decreto in commento, si evince infatti che l’istituto de quo, è rivolto a tutti gli imprenditori commerciali, indipendentemente dalla circostanza che siano considerate imprese minori ai sensi del Codice della Crisi o sotto soglia ex Legge Fallimentare e agli imprenditori agricoli, notoriamente soggetti non fallibili ma assoggettabili alle procedure previste dalla legge n. 3 del 2012, che versino in una condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da renderne probabile la crisi o l’insolvenza[3].

La seconda novità riguarda, invece, la nomina dell’esperto indipendente; cioè la nuova figura che presenta quale funzione quella di agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori e gli eventuali altri soggetti interessati al fine di superare la condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario[4] e proprio in ragione della funzione allo stesso rimessa, risulta di tutta evidenza la necessità del possesso da parte del medesimo di determinate competenze in tema di crisi di impresa e ristrutturazione aziendali.

In tale ottica, una particolarità significativa è quella che permette l’iscrizione all’elenco degli esperti anche a figure professionali non iscritte ai tre predetti albi ma che abbiano comunque maturato una comprovata pregressa esperienza in funzioni di amministrazione, direzione e controllo di imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse positivamente[5].

Al fine di nominare l’esperto, l’imprenditore richiedente dovrà formulare apposita istanza tramite l’apposita piattaforma, rivolta al segretario generale della camera di commercio nel cui ambito si trova la sede legale dell’impresa il cui titolare chiede l’attivazione della procedura di composizione negoziata, richiesta deve essere corredata dai bilanci degli ultimi tre esercizi o, in alternativa, nel caso di quegli imprenditori per i quali non è previsto l’obbligo di deposito dei bilanci, dalle dichiarazioni dei redditi e Iva degli ultimi tre periodi di imposta unitamente alla situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa aggiornata a non oltre sessanta giorni antecedenti alla presentazione dell’istanza.

Inoltre, è fatto obbligo in capo all’impresa richiedente di  depositare, unitamente ai suindicati documenti, anche altri elementi, quali in particolare, una relazione all’interno della quale sia contenuto un piano finanziario per i successivi tre mesi, contenente quelle iniziative aziendali da adottarsi, l’elenco dei  creditori, una dichiarazione su eventuali istanze di fallimento, il certificato unico sui debiti tributari, la situazione debitoria presso l’Agenzia Entrate Riscossione, il certificato dei debiti contributivi e dei premi assicurativi, nonché un estratto delle informazioni presenti alla centrale rischi .

Una volta espletati gli incombenti di cui sopra, sopraggiunge la “fase” della nomina dell’esperto, la quale avviene entro il termine di cinque giorni decorrenti dalla comunicazione dell’istanza, da parte di una specifica commissione.

A seguito dell’avvenuta nomina e accertata l’inesistenza di condizioni che ne determinerebbero l’incompatibilità, l’esperto farà pervenire all’imprenditore l’accettazione dell’incarico con contestuale deposito della medesima sulla piattaforma telematica.

A questo punto, l’esperto convocherà l’imprenditore al fine di valutare la prospettiva per un risanamento aziendale e ove la valutazione abbia dato esito negativo ne darà notizia all’imprenditore e al segretario della camera di commercio che disporrà l’archiviazione dell’istanza.

Al termine di tutte le operazioni, l’esperto dovrà redigere una relazione finale da inserire nella piattaforma telematica[6].

Composizione negoziata in riferimento ai gruppi di imprese

Occorre, peraltro, precisare il fatto che il D.L 118/2021 disciplina anche la procedura di composizione negoziata in riferimento ai gruppi di imprese, dove per gruppo di imprese ai fini della procedura di composizione negoziata si intende l’insieme delle società, delle imprese e degli enti che secondo il disposto di cui agli articoli 2497 c.c. e 2545 septies c.c. esercitano o sono sottoposti alla direzione o coordinamento di una società di un ente o di una persona fisica.

A tal fine, si presume che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società o dall’ente tenuto al consolidamento dei bilanci o dalla società o ente che le controlla direttamente o indirettamente.

Sulla base di tali indicazioni normative, dunque, se più imprese del medesimo gruppo si trovano in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, le stesse, congiuntamente, possono chiedere la nomina di un esperto indipendente.

L’istanza, a differenza dalla procedura “singola” deve presentarsi alla camera di commercio ove è iscritta la società che esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, o, in mancanza di questa, alla camera di commercio ove ha sede l’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria.

Ovviamente, in questi casi, l’esperto assolverà le sue funzioni per tutte le imprese del gruppo.

Può, inoltre capitare che, alcune imprese del gruppo non si trovano in condizioni di squilibrio economico finanziario, in tali casi, l’esperto potrà rivolgere loro un invito a partecipare alle trattative.

Al termine di quest’ultime, le imprese del gruppo richiedente possono stipulare in via unitaria o separatamente una delle soluzioni previste dall’art. 11 del D.L. 118/2021[7].

I compiti dell’esperto

Come abbiamo avuto modo di osservare all’interno del precedente capitolo, l’esperto, ai sensi del DL n. 118 del 2021, conv. con modifiche nella legge n. 147 del 2021[8], è una figura chiamata ad assolvere una molteplicità di funzioni.

In termini generali, tale figura, ai sensi del disposto di cui all’articolo 2, comma secondo del sopra citato decreto, assolve alla funzione di agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori e gli eventuali altri soggetti interessati allo scopo di addivenire al superamento della situazione di squilibrio patrimoniale o economico finanziario dell’impresa, ripristinandone il normale svolgimento[9].

Nello specifico, all’esperto è rimesso il compito di verificare, in via preliminare, l’esistenza delle condizioni al ricorrere delle quali sia possibile o comunque altamente probabile addivenire ad un risanamento dell’impresa e se, al contrario, dovesse ritenere remote le probabilità di una reversibile insolvenza, con conseguente inutilità dell’attivazione delle trattative con i creditori, di tale circostanza egli è tenuto a darne notizia all’imprenditore e al Segretario Generale della competente Camera di Commercio affinché venga disposta l’archiviazione del fascicolo.

In caso contrario, e, dunque, ove dovesse ravvisare che dall’analisi dei dati aziendali volti a fotografare la situazione economico patrimoniale dell’impresa, l’esistenza delle necessarie condizioni per tentare un risanamento aziendale, avvierà l’iter procedimentale di cui diremo nel prosieguo della trattazione.

In tale sede occorre precisare come la composizione negoziata presenta carattere volontario e ciò in ragione del fatto che è rimessa all’imprenditore interessato la decisione relativa all’intraprendere o meno il percorso mediante la nomina di un esperto, appunto, che assista il medesimo nelle trattative volte ad addivenire al buon esito della composizione negoziata e, per l’effetto, alla ricerca di quelle soluzioni che si rendono necessarie al risanamento dell’attività[10].

La funzione della presenza dell’esperto, pertanto, non è quella di sostituire l’imprenditore nel dialogo con i suoi creditori e le altre parti interessate; essa, piuttosto, è funzionale a verificare la funzionalità e l’utilità delle trattative rispetto al risanamento dell’impresa e a garantire l’assenza di qualsiasi atto che possa risultare pregiudizievoli nei confronti dei creditori, conferendo in tal modo sicurezza alle trattative ed eliminando qualsivoglia dubbio in ordine ad eventuali atteggiamenti posti in essere dalle parti interessate e caratterizzati da scarsa trasparenza

Occorre altresì considerare un ulteriore elemento, il quale risiede nel fatto che la nomina dell’esperto non determina alcuno spossessamento del patrimonio dell’imprenditore, in capo al quale, ancorché chiamato ad assicurare una gestione del patrimonio aziendale che non rechi pregiudizio nei confronti dei creditori, è rimessa la facoltà di compiere atti tanto di gestione ordinaria che di straordinaria amministrazione dell’impresa[11].

Tuttavia, nel caso in cui compia atti di straordinaria amministrazione, i quali non risultano essere, o comunque, non appaiono coerenti con le trattative, egli è onerato di darne previamente notizia all’esperto il quale dovrà verificare che tali atti non siano potenzialmente idonei ad arrecare pregiudizio alle parti interessate, alle trattative o alle prospettive di risanamento.

Ove dovesse ritenere che tali atti siano pregiudizievoli, egli è tenuto a segnalare il proprio dissenso all’imprenditore.

Preso atto del debito individuato da parte dell’imprenditore nonché dei flussi economici e finanziari individuati all’interno del piano di risanamento stilato da parte dell’imprenditore finalizzati all’assolvimento del debito, l’esperto stimola la formulazione di proposte concrete da parte dell’imprenditore e delle parti interessate, proposte che possono essere soltanto una o anche più.

E, infatti, tra le funzioni lui rimesse, vi è quella di mediare con i possibili interlocutori un processo di risanamento, il quale non è solo funzionale a tutelare la posizione dell’imprenditore interessato, in quanto mira al contempo a tutelare gli interessi delle altre parti coinvolte nella composizione negoziata[12].

Occorre inoltre considerare il fatto che, al fine di agevolare il buon esito della negoziazione, l’esperto può anche indicare la necessità di nominare, ove le parti abbiano espresso il loro consenso un soggetto indipendente, al quale è rimesso il compito di monitorare l’attuazione del piano di risanamento ed il rispetto degli accordi che sono stati raggiunti dalle parti.

Conclusioni

L’emergenza sanitaria connessa alla diffusione della pandemia di Covid-19, unitamente all’adozione, a livello governativo, di tutta quella serie di misure volte a contenere il più possibile la propagazione del virus, hanno finito con il ridurre considerevolmente il volume d’affari di molte imprese, specie quelle operanti nei settori industriali, e il tutto ha finito con il generare squilibri di natura tanto finanziaria, che economica e patrimoniale.

Le crisi d’impresa derivanti dalla situazione emergenziale ancora in atto, se, da una parte, sono da considerarsi contingenti, dall’altro lato, presentano il rischio di mettere a dura prova soprattutto le piccole e medie imprese le quali non dispongono dei necessari mezzi e delle necessarie risorse economiche per approntare un sistema integrato di gestione del rischio d’impresa.

Ecco allora che la questione della crisi d’impresa ha finito con il divenire tema cruciale tanto per quanti operano all’interno del mondo imprenditoriale che per lo stesso Governo: e, infatti, se i primi, attraverso un’attenta  analisi delle condizioni di squilibrio economico e finanziario della propria attività, hanno dovuto predisporre sistemi di tutela del rischio attraverso i quali prevenire l’eventuale insorgenza della crisi, avviando, ove necessario, una procedura di risanamento o di ristrutturazione aziendale, lo Stato, dal canto suo, ha dovuto mettere in campo tutta una serie di misure finalizzate a consentire alle imprese  di uscire dal periodo emergenziale e conferire nuovo impulso all’economia del nostro Paese.

In detta prospettiva, si inserisce la possibilità per tutti gli imprenditori di ricorrere allo strumento della composizione negoziata della crisi e, in caso di esperimento positivo della relativa procedura, al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, consentendo in tal modo a migliaia di imprese versanti in condizioni di squilibrio economico, patrimoniale o finanziario di evitare la messa in stato di liquidazione della propria attività.

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Note:

[1] La formazione può essere gestita dagli ordini professionali, dalle università e, nel caso in cui gli esperti non siano iscritti ad albi professionali, dalle associazioni di riferimento.

[2] FILODIRITTO, Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118/2021 e il Protocollo di conduzione della procedura, 21 ottobre 2021, Il documento è consultabile online al sito: https://www.filodiritto.com/il-ruolo-dellesperto-nella-composizione-negoziata-della-crisi

[3] D. CAPOLUPO, Nuova procedura di composizione per la crisi di impresa. Prime osservazioni. Fonte: www.diritto.it

[4] S. AMBROSINI, La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, fonte: www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it

[5] https://www.filodiritto.com/il-ruolo-dellesperto-nella-composizione-negoziata-della-crisi

[6] https://www.diritto.it/nuova-procedura-di-composizione-negoziata-per-la-crisi-di-impresa-prime-osservazioni/

[7] Ibidem, D. CAPOLUPO.

[8] Ai fini di un’attenta disamina della legge di conversione, si veda S. AMBROSINI, La Legge n. 147/2021 di conversione del D. L. n. 118: primi, brevi, appunti in ordine sparso, in Ristrutturazioni Aziendali, 26 ottobre 2021.

[9] Si tratta di una novità, quella introdotta per il tramite del decreto-legge citato, che potremmo considerare del tutto rivoluzionaria e ciò in ragione del fatto l’insolvenza rappresenta, tradizionalmente, il presupposto per la dichiarazione di fallimento e per la procedura di liquidazione, secondo il disposto di cui all’art. 121 del CCII.

Secondo la dottrina economica, infatti, l’insolvenza, rappresenta la manifestazione finale della crisi dell’impresa, e proprio per tale ragione ritenuta avente carattere irreversibile e non meritevole di ulteriore assorbimento di risorse, essendo venute meno le condizioni di continuità aziendale, la quale è peraltro, in presenza di dette circostanze, considerata del tutto pregiudizievole per gli interessi dei creditori.

[10] BASTIA P., Prime considerazioni aziendalistiche sulla composizione negoziata della crisi, in Ristrutturazioni aziendali, 4 novembre 2021. Il documento è consultabile online al sito: https://www.lslex.com/all/COMPOSIZIONE_NEGOZIATA_CRISI_BASTIA.pdf

[11] Con riferimento agli atti di straordinaria amministrazioni, con essi si intendono: le operazioni sul capitale sociale e sull’azienda, la concessione di garanzie, i pagamenti anticipati di forniture, la cessione pro soluto dei crediti, l’erogazione di finanziamenti a favore di terzi e di parti correlate, la rinunzia alle liti e le transazioni, il consenso alla cancellazione di ipoteche e la restituzione di pegni, l’effettuazione di investimenti rilevanti, la creazione di patrimoni destinati e forme di segregazione di patrimonio in generale.

[12] A tal proposito si veda PAGNI I., La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), in dirittodellacrisi.it, 2 novembre 2021;

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