Il Consiglio di Stato, in contrasto con il giudice di prime cure, annulla un’aggiudicazione di una ditta la cui cauzione provvisoria non era accompagnata da valida dichiarazione di impegno, da parte del fideiussore, a sottoscrivere la cauzione definitiva

L?articolo 30 della Legge Merloni, modificato da pi? leggi successive e richiamato dal bando di gara, prevede che il concorrente alla gara per l?appalto dell?opera pubblica produca, con la cauzione provvisoria o la corrispondente polizza fideiussoria (destinata a garantire l?amministrazione contro la mancata sottoscrizione del contratto per volont? dell?aggiudicatario), l?impegno incondizionato, assunto nei confronti del concorrente da un soggetto professionalmente abilitato a rilasciare garanzie, a rilasciare polizza fideiussoria definitiva (destinata a garantire l?amministrazione per l?adempimento delle obbligazioni dell?appaltatore) nel caso in cui il concorrente vinca la gara e divenga appaltatore

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La dichiarazione serve a dare all?amministrazione un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l?attivit? amministrativa di scelta del contraente non venga spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell?appalto

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Il Consiglio di Stato con la decisione numero 4642? del? 9 settembre 2005, si occupa di una controversia relativa alla mancanza da parte di una polizza provvisoria, di adeguata dichiarazione da parte del fideiussore, di impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la successiva cauzione definitiva.

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Cosi il giudizio sui? fatti sottoposti al Supremo giudice amministrativo:

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< L?assicuratore aveva rilasciato all?aggiudicataria una dichiarazione, conforme a quanto richiesto dalla legge e dal bando, da produrre per la partecipazione alla gara, e una controdichiarazione con la quale si esonerava dalla stipulazione della fideiussione definitiva nel caso che la ditta assicurata si fosse trovata in determinate condizioni.

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La controdichiarazione aggiungeva che la ditta obbligata, se non fosse riuscita ad ottenere da altri la polizza definitiva, avrebbe comunicato all?amministrazione aggiudicatrice la propria indisponibilit? alla sottoscrizione del contratto d?appalto; ossia l?assicuratore si rendeva perfettamente conto del fatto che il suo rifiuto avrebbe potuto impedire l?aggiudicazione o la stipulazione dell?appalto.

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La futura aggiudicataria aveva prodotto entrambe le dichiarazioni, sicch? il comune aveva nelle mani la prova dell?inesistenza dell?impegno, o almeno che l?impegno era condizionato, e di conseguenza avrebbe dovuto escludere la ditta dalla gara; al quale riguardo la distinzione tra impegno interno con la contraente e impegno verso l? amministrazione, introdotta dalla sentenza impugnata, avrebbe avuto significato solo nel caso in cui la controdichiarazione non fosse stata portata a conoscenza dell?Amministrazione, che pertanto solo in tal caso avrebbe potuto invocare a suo favore l?inopponibilit? della controdichiarazione stessa.

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Essendo nella specie la controdichiarazione opponibile all?Amministrazione, l?impegno richiesto non c?era>

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Di conseguenza

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< L?aggiudicazione va quindi annullata.

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Va pure accolta la domanda di risarcimento del danno, non esistendo circostanze che potessero rendere dubbio l?obbligo d?esclusione. Il risarcimento non pu? essere che pecuniario, dal momento che l?opera ? gi? stata realizzata; e il Collegio stima equo determinarlo nella misura del cinque per cento della base d?asta al netto del ribasso>

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Da parte nostra solo un?osservazione:

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attualmente, poich? dal 24 maggio 2004 ? entrato in vigore il dm 123/2004 sulle polizze tipo, il problema sottoposto ai giudici di Palazzo Spada non si dovrebbe sottoporre negli stessi termini in quanto le polizze tipo gi? prevedono, al loro interno, l?impegno del fideiussore, incondizionato, a sottoscrivere la successiva cauzione definitiva.

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Ma l?emarginata sentenza ci da un ulteriore spunto di riflessione!

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Il citato dm 123/2004 sotto alcuni aspetti presenta alcune carenze: attenzione se negli allegati che non vengono presentati all?Amministrazione ci fosse presente alcuna limitazione di responsabilit? del fideiussore, tali clausole, come nella fattispecie in esame, non sarebbero opponibili alla pa in quanto non conosciute!!!!!!!

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Quale sar? l?epilogo??

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Sfortunatamente per il Responsabile del IV settore del comune, non passer? molto tempo prima che il Procuratore Regionale della Corte dei Conti lo interroghi sui fatti: c?? da augurarsi che nel caso in esame, state la complessit? della materia, il giudice contabile accetti la tesi dell?errore scusabile!

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A cura di Sonia LAZZINI

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