Comunque risulta del tutto applicabile la normativa della Merloni in quanto espressione di un principio generale suscettibile di applicazione analogica
Sintesi di Tar Marche, Ancona, sentenza n. 1281 del 28 ottobre 2003
Parole chiave:
appalto di servizi – presunta violazione di legge ed eccesso di potere se richiesta cauzione provvisoria – vanno esclusi – legittimo comportamento derivante da “se del caso, cauzioni ed altre forme di garanzia richieste” previste nel D.Lgs. 17 marzo 1995, n.157 – possibilità di applicazione analogica – si può prendere come riferimento la Legge sui lavori publbici –
Insufficiente importo della cauzione provvisoria – carenza dell’impresa partecipante – diligenza esigibile, da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva, nella completezza della documentazione presentata a corredo dell’offerta – non si tratta della semplice regolarizzazione di un documento completo – diversa dalla richiesta di integrazione e di chiarimenti – effettiva presentazione di un documento nuovo – inapplicabilità dell’art. 16 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n.157 – legittimo il comportamento dell’amministrazione di non avvalersi di tale facoltà
Inadempimento all’onere di produzione documentale stabilito dal bando – causa di esclusione: la mancanza, l’incompletezza o irregolarità della documentazione – mancanza di validità di un deposito cauzionale di importo inferiore a quello richiesto
Esito del giudizio:
Il Tar definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
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Conseguenze operative:
Secondo recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, in materia di appalto di servizi è applicabile, con riferimento alla disciplina della cauzione provvisoria, la normativa in materia di garanzie e coperture assicurative per l’affidamento di lavori pubblici di cui all’art.30 della L. 11 febbraio 1994, n.109, nei limiti in cui la relativa disciplina possa assumersi quale parametro di riferimento per valutare la validità dell’impegno fideiussorio presentato, in quanto espressione di un principio generale suscettibile di applicazione analogica, anche nelle procedure di appalti nei settori esclusi di cui al D.Lgs 17 marzo 1995, n.158 (TAR Lombardia, Milano, Sez.III, 4 aprile 2002, n.1302; cfr. anche TAR Marche, 2 settembre 2002, n. 985).
Osserva inoltre il Collegio che il limite del potere di integrazione documentale nelle gare per l’aggiudicazione di contratti della P.A., previsto dall’art.16 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n.157 è costituito dal rispetto della par condicio dei concorrenti, con la conseguenza che la richiesta di integrazione e di chiarimenti non deve tradursi in un’inde-bita sostituzione della stazione appaltante alla diligenza esigibile, da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva, nella completezza della documentazione presentata a corredo dell’offerta; pertanto il detto potere integrativo non è estensibile all’ipotesi di presentazione di documenti nuovi oltre il termine fissato dal bando di gara (TAR Basilicata, 31 dicembre 1999, n.772; TAR Sardegna, 31 gennaio 2000, n. 83). E nella fattispecie si trattava appunto non della semplice regolarizzazione di un documento completo con quello conforme al bando di gara, quanto della produzione di un documento diverso (una polizza di importo pari a quello previsto dal bando di gara); sicchè l’Ammini-strazione non aveva alcun obbligo di motivare le ragioni per cui aveva ritenuto di non avvalersi del potere di completamento e chiarimento dei documenti presentati, previsto dall’art.16 del D.Lgs. n.157 del 1995.
Di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.744 del 2002 proposto dalla s.p.a. ****, corrente in Piancogno (Bs) e dalla s.p.a. **** IMPIANTI di ***, corrente in Roma, riunite in A.T.I., in persona del rappresentante legale della ditta mandataria capogruppo s.p.a. ****, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************** e ***********, elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi n.111, presso l’avv. *****************;
contro
l’AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE di PESARO e URBINO, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ************************, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via San Martino n.23, presso l’avv. ************;
e nei confronti
della s.r.l. coop. **** ****, corrente in **** sulla ******* (Mo), della s.p.a. **** MULTISERVIZI, corrente in Pesaro, della s.p.a. ****, corrente in Fano, della s.r.l. ****, corrente in Pesaro, tutte riunite in A.T.I., in persona del rappresentante legale della ditta mandataria capogruppo s.r.l. coop. **** ****, rappresentato e difeso dall’avv. ************, elettivamente domiciliato in Ancona, al corso ********* n.136, presso l’avv. *************;
per l’annullamento
– del 1° verbale di aggiudicazione in data 7.8.2002 del pubblico incanto per l’appalto quinquennale del servizio di gestione integrata del patrimonio immobiliare, nella parte relativa all’esclusione dalla gara delle ditte ricorrenti;
del successivo 2° verbale in data 23.8.2002 di aggiudicazione provvisoria dell’incanto in favore dell’A.T.I. di cui è capogruppo mandataria la s.r.l. coop. **** ****;
– del bando di gara pubblicato nella G.U. del 14 giugno 2002;
– dell’aggiudicazione definitiva e di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Pesaro e Urbino e dell’A.T.I. controinteressata;
Visti i motivi aggiunti proposti dalle parti ricorrenti con atto notificato il 5.10.2002, depositato l’8.10.2002;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 12 marzo 2003, il Consigliere ****************;
Uditi gli avv.ti Felici, Messi, ********* e ****, per le parti rispettivamente rappresentate;
Visto il dispositivo pubblicato in data 13 marzo 2003, n.16, ai sensi dell’art.23/bis, VI comma, della L. 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto con l’art.4 della L. 21 luglio 2000, n.205;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
Con atto notificato il 24 e il 25.9.2002, depositato il 30.9.2002, la s.p.a. **** e la s.p.a. **** Impianti di ***, riunite in A.T.I., hanno impegnato il provvedimento di esclusione del pubblico incanto per l’appalto quinquennale per il servizio di gestione integrata dal patrimonio immobiliare, indetto dall’Amministrazione provinciale di Pesaro e Urbino, il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore dell’A.T.I costituita dalla s.r.l. coop. **** ****, dalla s.p.a. ****. Multiservizi, dalla s.p.a. **** e dalla s.r.l. ****, il bando di gara ed il disciplinare, deducendone la illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili, articolati in sette distinti motivi. Con atto notificato il 5 ottobre 2002, depositato l’8.10.2002, le società ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, deducendo nei confronti degli atti impugnati ulteriori profili di doglianza.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione Provinciale di Pesaro e Urbino e la s.r.l. coop. **** ****, in proprio ed in qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con la s.p.a. **** e con la s.r.l. ****, che hanno eccepito la inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, sotto vari profili, deducendone nel merito la infondatezza, concludendo per la reiezione.
2.- Il Collegio prescinde dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalle parti resistenti, poichè il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.
Con i primi due motivi di ricorso introduttivo è dedotta la illegittimità del bando di gara per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili, assumendo, rispettivamente, che non sarebbe consentita dalla vigente normativa la previsione di una cauzione provvisoria in sede di appalto di servizi, e che la stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato in via analogica le norme in materia di appalto di lavori.
Le censure sono infondate.
2.1.- Quanto alla prima di esse, la tesi del ricorso muove dal presupposto che l’art.5 della L. 8 ottobre 1984, n.687 prevede la cancellazione dal nostro ordinamento giuridico dell’istituto della cauzione provvisoria.
Senonchè, quest’ultima norma è stata abrogata dall’art.231 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554, né può sostenersi che il D.Lgs. 17 marzo 1995, n.157, che disciplina la materia degli appalti pubblici di servizi, non contenga alcuna disposizione che faccia riferimento a tale cauzione. L’art.8, comma 4, del citato decreto legislativo dispone infatti che i bandi e gli avvisi siano adottati conformemente all’allegato 4; quest’ultimo alla lettera B, punto 11, consente che in detti bandi siano previste “se del caso, cauzioni ed altre forme di garanzia richieste”. Non sono ravvisabili, quindi, i vizi dedotti con il ricorso, poiché la stazione appaltante ha richiesto la prestazione della cauzione provvisoria avvalendosi di una facoltà riconosciutale dalla legge.
2.2.- Quanto alla seconda, il Collegio ritiene che debba essere disattesa per le ragioni sopra esposte, cioè che nella fattispecie l’Ammini-strazione non ha effettuato un’interpretazione analogica della normativa sui lavori pubblici, ma si è limitata ad applicare la normativa in materia di appalti di servizi (combinato disposto dell’art.8, comma 4 e dell’allegato 4/B, n.11, del D.Lgs. n.157 del 1995). Peraltro, anche volendo seguire il ragionamento delle ricorrenti, la censura risulterebbe ugualmente infondata, poiché secondo recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, in materia di appalto di servizi è applicabile, con riferimento alla disciplina della cauzione provvisoria, la normativa in materia di garanzie e coperture assicurative per l’affidamento di lavori pubblici di cui all’art.30 della L. 11 febbraio 1994, n.109, nei limiti in cui la relativa disciplina possa assumersi quale parametro di riferimento per valutare la validità dell’impegno fideiussorio presentato, in quanto espressione di un principio generale suscettibile di applicazione analogica, anche nelle procedure di appalti nei settori esclusi di cui al D.Lgs 17 marzo 1995, n.158 (TAR Lombardia, Milano, Sez.III, 4 aprile 2002, n.1302; cfr. anche TAR Marche, 2 settembre 2002, n. 985).
3.- Con il terzo ed il quarto motivo del ricorso introduttivo si deduce che non esisteva nel bando di gara (ma soltanto nel disciplinare) una clausola di esclusione per omessa presentazione della cauzione provvisoria, e che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente omesso di chiedere la regolarizzazione del documento, ex art.16 del D.Lgs. n. 157 del 1995; inoltre, che il disciplinare di gara prevedeva l’esclu-sione per l’omesso versamento della cauzione, ma non anche per il versamento di una cauzione insufficiente.
Neanche tali censure meritano accoglimento.
3.1.- Dalla documentazione in atti si evince che il disciplinare, più volte richiamato nel bando, definisce le modalità di svolgimento della gara e, quindi, integra la lex specialis dell’appalto de quo; aggiungasi che, trattandosi di documenti da considerare inscindibili, la sanzione dell’esclusione per mancanza, incompletezza o irregolarità della documentazione richiesta (pagg.2, 7 e 12 del disciplinare di gara) trovano senz’altro applicazione, e non difettano di chiarezza, come asserito nel ricorso.
Osserva inoltre il Collegio che il limite del potere di integrazione documentale nelle gare per l’aggiudicazione di contratti della P.A., previsto dall’art.16 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n.157 è costituito dal rispetto della par condicio dei concorrenti, con la conseguenza che la richiesta di integrazione e di chiarimenti non deve tradursi in un’inde-bita sostituzione della stazione appaltante alla diligenza esigibile, da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva, nella completezza della documentazione presentata a corredo dell’offerta; pertanto il detto potere integrativo non è estensibile all’ipotesi di presentazione di documenti nuovi oltre il termine fissato dal bando di gara (TAR Basilicata, 31 dicembre 1999, n.772; TAR Sardegna, 31 gennaio 2000, n. 83). E nella fattispecie si trattava appunto non della semplice regolarizzazione di un documento completo con quello conforme al bando di gara, quanto della produzione di un documento diverso (una polizza di importo pari a quello previsto dal bando di gara); sicchè l’Ammini-strazione non aveva alcun obbligo di motivare le ragioni per cui aveva ritenuto di non avvalersi del potere di completamento e chiarimento dei documenti presentati, previsto dall’art.16 del D.Lgs. n.157 del 1995.
3.2.- Non può sostenersi, poi, che solo l’omessa prestazione della cauzione provvisoria, e non anche la sua incompletezza o insufficienza, costituisse causa di esclusione, poiché il disciplinare di gara alle pagine 2, 7 e 12 sanzionava con l’esclusione la mancanza, l’incompletezza o irregolarità della documentazione richiesta; è evidente che la costituzione di un deposito cauzionale di importo inferiore a quello richiesto dal bando non è valido e comporta l’esclusione dalla gara, integrando l’ipotesi di inadempimento all’onere di produzione documen-tale stabilito dal bando.
4.- Con il quinto motivo del ricorso introduttivo è dedotta l’illegitti-mità del disciplinare per contrasto con il bando di gara, in quanto il secondo non sanzionava l’omesso versamento della cauzione provvisoria con l’esclusione dalla gara, al contrario del primo.
La censura è infondata, atteso che – come sopra evidenziato – il disciplinare costituisce parte integrante e sostanziale del bando e, come tale, integra la lex specialis della gara.
5.- Con il sesto motivo le ricorrenti deducono che la polizza fideiussoria prodotta nella gara in argomento è stata scambiata con altra fideiussione e che, quindi, se la Commissione di gara avesse esercitato la facoltà prevista dall’art.16 del D.lgs. n.157 del 1995, si sarebbe potuto ovviare all’esclusione.
La censura è da valutare infondata per le medesime ragioni esposte nella disamina del terzo motivo, poiché nel caso in esame si tratta della mancata produzione di documentazione prevista a pena di esclusione, la cui sostituzione successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte avrebbe integrato una lesione della par condicio delle ditte concorrenti.
6.- Con il settimo motivo è dedotto il vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione, sostenendo che il provvedimento di esclusione non risulta motivato con riferimento all’interesse pubblico perseguito.
Anche tale censura è destituita di fondamento. In presenza di esplicite previsioni del disciplinare che sanzionano con l’esclusione la mancanza, l’incompletezza o l’irregolarità della documentazione, è sufficiente che la stazione appaltante indichi l’irregolarità riscontrata, poiché l’interesse pubblico che giustifica l’esclusione è rappresentato dalla fondamentale garanzia della par condicio dei partecipanti.
7.- Con l’ottavo motivo (proposto con l’atto di motivi aggiunti notificato il 5.10.2002) si censura il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto adottato giusta determinazione dirigenziale 17 settembre 2002 n.3117, per eccesso di potere sotto i profili della mancanza assoluta o carenza o insufficienza di motivazione.
Neppure tale ulteriore doglianza merita di essere condivisa. Si deve infatti ritenere che nessun ulteriore obbligo di motivazione facesse carico alla stazione appaltante, una volta che il verbale di aggiudicazione provvisoria aveva specificato che l’esclusione dalla gara delle ditte ricorrenti era stata disposta in ragione dell’insufficiente copertura assicurativa della cauzione provvisoria costituita, pari ad euro 5485,57 anziché ad euro 274.278,50.
8.- Per le argomentazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
9.- Si ravvisano ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 12 marzo 2003 deposito in Segreteria, il giorno 28 OTT. 2003
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