In particolare, l’art.103 ha disposto la sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi.
Tale disposizione ha un’applicazione generalizzata e pertanto si applica anche alle procedure inerenti agli affidamenti.
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Il contenzioso su appalti e contratti pubblici
Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
Elio Guarnaccia | 2019 Maggioli Editore
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La sospensione dei termini del procedimento amministrativo
In particolare, il comma 1 dell’articolo 103 stabilisce che, “ai fini del computo dei termini ordinatori e perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020”.
La sospensione viene disposta per i termini finali dei procedimenti amministrativi iniziati prima del 23 febbraio e a quella data non ancora conclusi, o avviati dal 23 febbraio in poi.
I termini sospesi sono quelli disciplinati all’art. 2 della legge n. 241/1990, ovvero i termini entro cui il procedimento amministrativo avviato (d’ufficio o ad istanza di parte) deve concludersi. La sospensione opera anche per i termini entro i quali le amministrazioni devono avviare e/o concludere l’esercizio dei poteri di verifica e di controllo su precedenti atti o sull’esercizio di altrui attività, come per esempio sulle segnalazioni di inizio di attività o al termine generale di diciotto mesi per l’esercizio dell’autotutela caducatoria. La sospensione si applica, inoltre, ai termini endoprocedimentali.
La sospensione dei termini trova applicazione anche nel settore dei contratti pubblici
La circolare del 23 marzo 2020 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in risposta alle numerose richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti detta alcuni chiarimenti sull’applicabilità nel settore dei contratti pubblici della sospensione dei termini prevista dall’art. 103 del Decreto legge 17 marzo 2020, n.18 e fornendo alcune indicazioni operative.
Ne deriva che la sospesione nel periodo tra il 23 febbraio ed il 15 aprile risulta applicabile a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni dei bandi di gara. Sono sospesi i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e di presentazione delle offerte, i termini previsti nei bandi per effettuare sopralluoghi, i termini concessi per il soccorso istruttorio ed anche i termini stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alle loro attività. Ma tale elencazione costituisce una mera esemplificazione della casistica più frequente.
Tale applicazione garantisce, peraltro, la massima partecipazione dei soggetti alle procedure di gara.
La sospensione opera in modo automatico, pertanto non è necessario alcun ulteriore atto. Tuttavia, per eliminare eventuali incertezze, è opportuno che le stazioni appaltanti pubblichino un avviso per determinare la data di sospensione.
I contratti in fase di esecuzione
Ci si domanda anche sulla sorte dei contratti in fase di esecuzione.
Naturalmente, in tal caso non trova applicazione l’articolo 103, in quanto è già conclusa la fase del procedimento amministartivo e si è nella fase successiva alla conclusione del contratto, la quale è disciplinata dal diritto civile.
Pertanto, trovano applicazione le disposizioni del Codice appalti sulla fase dell’esecuzione e le norme del codice civile.
L’articolo 107 del D. Lgs.50 del 2016 (Codice appalti) disciplina la sospensione.
In particolare l’articolo 107 prevede la sospensione da parte del direttore dei lavori “In tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell’esecuzione del contratto, compilando, se possibile con l’intervento dell’esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con l’indicazione delle ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione. Il verbale è inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione.”
Inoltre, la disposizione può anche essere disposta dal RUP, nel caso in cui “per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l’interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti. Qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l’esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la stazione appaltante si oppone, l’esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi.”
Inoltre, come dispone la regola generale sulla responsabilità contrattuale all’articolo 1218 c.c. “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”
Senza dubbio, qualora l’impossibilità della prestazione derivi dall’epidemia del Covid-19 si tratta di una causa non imputabile al debitore e non si ravvisa la responsabilità.
Una soluzione ottimale sia per l’operatore economico che per la stazione appaltante potrebbe essere una sospensione per il tempo dell’emergenza del rapporto ed una estensione automatica del termine finale corrispondente al tempo di sospensione.
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