I concorsi mediante selezioni informatizzate

di Tullio Facciolini
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Qui la sentenza: Consiglio di Stato - sez. VI - sentenza n. 829 del 07-02-2022

Il Consiglio di Stato [1], mutuando un principio già applicato in materia di appalti [2] ha stabilito che nelle procedure telematiche di partecipazione alle selezioni concorsuali, in presenza di istruzioni equivoche, è la Pubblica Amministrazione a soccombere.

Indice:

Svolgimento del processo

Il professore P.V. presenta domanda per essere inserito nelle graduatorie provinciali per le supplenze (G.) per la classe “Laboratorio di odontotecnica” avvalendosi della piattaforma telematica “Polis” all’uopo predisposta dal Ministero dell’Istruzione. Accortosi di aver omesso di inserire un titolo che gli avrebbe consentito di ottenere 12 punti ulteriori rispetto ai 74 già ottenuti con i titoli già presentati nella prima domanda, il professore presenta una seconda domanda sempre tramite la piattaforma telematica nella convinzione che la nuova domanda si sarebbe aggiunta alla prima completandola e che il punteggio aggiuntivo si sarebbe aggiunto a quello già maturato. Il sistema informatico ha considerato come non più esistente la prima domanda, riconoscendo al professore il possesso dei soli 12 punti evidenziati nella seconda domanda, circostanza che ha portato lo stesso docente a ricoprire, nella graduatoria finale, un posto ben inferiore a quello che avrebbe occupato se gli fossero stati riconosciuti tutti i titoli posseduti.

Il professore propone ricorso avverso gli atti [3] dinanzi al TAR Basilicata eccependo i seguenti vizi:

1) Ingiustizia manifesta, travisamento ed erronea rappresentazione dei fatti e della realtà. Violazione dell’articolo 6 della legge numero 241 del 1990. Violazione del principio del legittimo affidamento. Errore nell’operato della P.A. e violazione del principio di legalità e buon andamento. Eccesso di potere;

2) Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione del principio di legalità e buon andamento. Eccesso di potere.

A dire del professore, l’Amministrazione avrebbe dovuto ricostruire e tenere in considerazione l’insieme delle attività dallo stesso effettuate sulla rete e non addossargli il malfunzionamento del sistema.

Il Tar Basilicata, con la sentenza numero 758 del 2020, dopo aver ritenuto sussistenti i presupposti per definire il giudizio con una sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a. e dopo aver ritenuto sussistente la propria giurisdizione, ha respinto il ricorso nel merito sulla base delle seguenti considerazioni: 1) era onere del ricorrente compilare diligentemente la domanda, sopportando, in applicazione del principio di autoresponsabilità, le conseguenze degli errori e/o delle omissioni commessi, tenuto pure conto della circostanza che di tali errori sarebbe stato agevole accorgersi guardando i pdf riepilogativi delle domande che il sistema informatico inviava in automatico all’indirizzo email di chi proponeva la domanda non appena conclusa l’operazione di inoltro della domanda stessa; 2) non sussiste violazione dell’articolo 6 della legge numero 241 del 1990, nella parte in cui, alla lettera b), prevede che il responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, perché la predetta norma non si applica nei procedimenti selettivi.

Il professore propone appello sulla base dei seguenti motivi:

1) Error in procedendo – Violazione dell’articolo 60 c.p.a.. L’appellante contesta l’esistenza dei presupposti previsti dal c.p.a. per giungere ad una definizione del giudizio con una sentenza in forma semplificata;

2) Error in iudicando – Difetto di istruttoria – Carenza assoluta di motivazione – Travisamento dei fatti – Omessa valutazione di elementi decisivi – Inversione dell’onere della prova. L’appellante stigmatizza sotto vari profili il comportamento dell’Amministrazione, che non avrebbe dovuto addossargli i limiti evidenti manifestati dalla procedura informatizzata di reclutamento.

L’appellante propone istanza di autorizzazione alla notificazione ai controinteressati mediante pubblici proclami che è accolta dal Presidente della VI Sezione con decreto numero 293 del 1 marzo 2021. La Direzione Generale per la progettazione organizzativa, l’innovazione dei processi dell’amministrazione e la comunicazione attesta che in data 9 marzo 2021 è stato pubblicato, sul sito del Ministero dell’Istruzione, quanto autorizzato dal Consiglio di Stato, Sezione VI, in riferimento al R.G. 1578/2021 su richiesta. La pubblicazione è effettuata nell’area tematica “Atti di Notifica”.

Con ordinanza numero 2388 pubblicata il 7 maggio 2021 la VI Sezione si pronuncia sull’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata svolgendo, tra l’altro, la seguente considerazione: “ritenuto che nel bilanciamento degli interessi sia prevalente l’esigenza di evitare, nelle more della trattazione di merito, il danno derivante all’appellante (in termini di minore possibilità di impiego) da una posizione in graduatoria che potrebbe risultare non corretta e che pertanto sussistano i presupposti per accogliere l’istanza cautelare disponendo che l’Amministrazione determini il punteggio attribuito tenendo conto – sulla base di criteri previsti – dell’insieme dei titoli proposti nelle due domande presentate”.

Il Ministero si costituisce nel secondo grado di giudizio, insieme con l’Ufficio scolastico regionale per la Basilicata, con atto di mera forma, per resistere al gravame.

L’appello è trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 27 gennaio 2022.

Il punto decisivo della controversia può essere così sintetizzato: quale valore giuridico occorre attribuire all’attività compiuta dall’appellante sulla piattaforma telematica “Polis” predisposta per redigere e inoltrare le domande volte ad essere inseriti nelle graduatorie provinciali per le supplenze? E più in particolare: la seconda domanda presentata dal professore deve essere considerata come meramente integrativa della prima (come sostenuto dallo stesso appellante) o deve essere considerata come sostitutiva della prima (come sostenuto, all’opposto, nella sentenza impugnata)?

Il Collegio ritiene di aderire alla prospettazione dell’appellante.

Decisivo appare l’inciso contenuto nelle istruzioni sul funzionamento della piattaforma: “Dopo aver inoltrato l’istanza, è possibile modificarla, purché entro il termine ultimo di presentazione delle domande, previo annullamento dell’inoltro. Tale operazione si potrà fare accedendo all’istanza sempre tramite il tasto “vai alla compilazione”; all’accesso il sistema verificherà la presenza di una domanda già inoltrata e chiederà se si desidera visualizzarla o annullarla. In quest’ultimo caso sarà effettuato l’annullamento del precedente inoltro e sarà consentito l’accesso in aggiornamento”.

Appare l’ambiguità e l’equivocità di tale istruzione.

Il professore si è convinto che in presenza di una istanza già presentata, premere il tasto di annullamento non significava (come avvenuto nella realtà) mettere nel nulla la prima domanda: premere il tasto di annullamento significava porre in essere la premessa per procedere all’aggiornamento e alla integrazione della prima domanda.

La frase contenuta nelle istruzioni “In quest’ultimo caso sarà effettuato l’annullamento del precedente inoltro e sarà consentito l’accesso in aggiornamento” usa la parola “aggiornamento” e non la locuzione “proposizione di una nuova domanda” come conseguenza dell’azione di annullamento. Leggendola l’appellante si è convinto che egli non stava annullando (ponendo nel nulla) la precedente domanda ma la stava semplicemente aggiornando/integrando.

Il giudice di primo grado afferma che l’appellante si sarebbe potuto accorgere dell’errore se solo avesse letto i pdf riepilogativi delle domande che il sistema informatico inviava in automatico all’indirizzo email di chi proponeva la domanda, non appena conclusa l’operazione di inoltro della domanda stessa: ma per l’appellante il secondo pdf non era sostitutivo bensì integrativo del primo.

Egli ha letto le istruzioni e si è presumibilmente e in buona fede convinto che l’attività da compiere per evidenziare il possesso di un numero maggiore di titoli (e del relativo punteggio) non era ripresentare ex novo tutta la domanda bensì integrare quella già presentata, perché il tasto di annullamento non aveva il significato di porre nel nulla la prima domanda bensì quello di consentire di procedere alla sua integrazione.

Il comportamento dell’appellante è frutto dell’equivocità delle istruzioni che lo hanno indotto a compiere alcune attività che poi gli si sono rivolte contro.

In definitiva nel caso di specie trova applicazione specifica il principio generale più volte ribadito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo il quale sussiste in capo all’Amministrazione che indice una procedura di selezione l’obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede, ex articolo 1, comma 2-bis, della legge numero 241 del 1990), la cui violazione comporta – in applicazione del principio di autoresponsabilità – che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole equivoche nella normativa che disciplina la selezione non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse.

L’appello proposto dal professore, in conclusione, deve essere accolto, data la fondatezza del secondo motivo e assorbiti gli altri, in considerazione del carattere decisivo per il suo accoglimento della censura incentrata sui contenuti delle istruzioni impartite dal Ministero per l’utilizzo della piattaforma Polis.

Conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va accolto e gli atti impugnati devono essere annullati per quanto di ragione, dovendo il ricorrente essere collocato nella graduatoria di cui trattasi con il punteggio attribuito tenendo conto – sulla base dei criteri previsti – dell’insieme dei titoli proposti nelle due domande presentate dallo stesso tramite la piattaforma telematica “Polis”.

La peculiarità della controversa giustifica la compensazione delle spese del doppio grado del giudizio.

La massima

L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa solamente quando tali prescrizioni formali risultano indicate nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e non, invece, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco [4].

Note bibliografiche

[1] Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. n. 829 del 7 febbraio 2022.

[2] L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa solamente quando tali prescrizioni formali risultano indicate nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e non, invece, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco.

[3] Il professore choefe l’annullamento dei seguenti provvedimenti: 1) Decreto prot. n. (…) del 1/9/2020 dell’Ufficio scolastico regionale per la Basilicata – Ambito territoriale di Potenza, avente ad oggetto la pubblicazione delle graduatorie provinciali per le supplenze (G.) della provincia di Potenza – posto comune e sostegno – del personale docente della scuola primaria, della scuola dell’infanzia, della scuola secondaria di I e II grado e personale educativo valevoli per il biennio 2020/2021 e 2021/2022, nella parte in cui, per la classe di concorso B006, sono stati attribuiti al professore P.V. 12 punti in luogo di punti 87 (ovvero 74); 2) Decreto n. 388 del 19/09/2020 dell’Ufficio scolastico regionale per la Basilicata – Ambito territoriale di Potenza, con il quale, viste le risultanze dell’attività di valutazione dei reclami delle istanze prodotte dai candidati effettuate dalle istituzioni scolastiche e dal medesimo Ufficio attraverso la piattaforma predisposta dal Ministero dell’istruzione, sono state ripubblicate le graduatorie provinciali per le supplenze (G.) definitive della provincia di Potenza – posto comune e sostegno – del personale docente delle scuola primaria, della scuola dell’infanzia, della scuola secondaria di I e II grado e personale educativo valevoli per il biennio 2020/2021 e 2021/2022, nella parte in cui, per la classe di concorso AB006 sono stati attribuiti al professore P.V. 12 punti in luogo di punti 87 (ovvero 74); 3) ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale.

Il professore chiede anche che venisse accertato il proprio diritto ad ottenere il riconoscimento del maggior punteggio, complessivamente pari a 87 (ovvero 74) in funzione dei titoli posseduti ed illegittimamente pretermessi dall’Amministrazione, ancorché posseduti e dichiarati nei termini e nei modi previsti dall’O.M. n. 60 del 10 luglio 2020 e dal Decreto dipartimentale n. 858 del 21.07.2020, e il conseguente diritto al suo corretto collocamento nella graduatoria definitiva, in funzione del maggiore punteggio accertato.

Chiede, inoltre, la condanna in forma specifica ex articolo 30, comma 2, c.p.a. del Ministero convenuto ad adottare, in suo favore, il provvedimento di rettifica del punteggio e la collocazione nella corretta posizione in graduatoria.

[4] Per un approfondimento sul tema si veda, tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza numero 4676 del 20 settembre 2013.

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