Esistono stupefacenti lievemente pericolosi?

Esistono stupefacenti lievemente pericolosi?

di Baiguera Altieri Andrea, Dott.

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Il parere ufficiale della Corte Suprema di Cassazione

Il tema della “ lieve entità “ del fatto è legislativamente affrontato nel comma 5 Art. 73 TU 309/1990, ai sensi del quale “ salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo, che, per i mezzi, la modalità, o le circostanze dell’ azione, ovvero per la qualità e per la quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329 “. De quo, in Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063, si è decisa l’ inammissibilità dell’ applicazione del predetto comma 5 Art. 73 TU 309/1990 nei confronti di uno spacciatore campano, il quale, in maniera discretamente organizzata, aveva spacciato quantità notevoli di varie sostanze. Anzi, al momento dell’ arresto, il pusher deteneva le seguenti e non quantitativamente lievi dosi: 316,1 grammi di marjuana, contenenti ben 64,1 grammi di THC, 190,6 grammi di haschisch, contenenti 25,9 grammi di tetra-idro-cannabinolo e, infine, ben 9,2803 grammi di cocaina molto pura, ovvero con un tenore drogante pari a 4,38 grammi di principio attivo. Inoltre, l’ imputato aveva costituito uno smercio pressoché imprenditoriale, in tanto in quanto, come successivamente precisato da Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063, “ dev’ essere esclusa la minima offensività di cui all’ articolo 73 comma 5 dpr 9 ottobre 1990, n. 309, in ragione del fatto che lo spaccio delle diverse sostanze avveniva in prossimità di un bar ed era attuato mediante una seppur rudimentale organizzazione “. Secondo il Difensore del pusher, il Magistrato di merito, ossia la Corte d’ Appello di Napoli, ha escluso la precettività del comma 5 Art. 73 TU 309/1990 solo sulla base della quantità ingente e della qualità ottima dei principi attivi delle varie sostanze detenute. Tuttavia, nel ricorso in Cassazione, la difesa del reo lamentava che, in secondo grado, era stata “ omessa una doverosa valutazione complessiva di tutte le altre circostanze del fatto “. Inoltre, la base logistica del bar non avrebbe dovuto recare alla conclusione apodittica che lo smercio di stupefacenti fosse organizzato in maniera imprenditoriale o, comunque, metodica.

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Tutto ciò premesso e vista la mancanza di un organico stare decisis giurisprudenziale, la III Sezione della Cassazione, dopo un adeguato commento, ha rimesso gli Atti alle Sezioni Unite, con Ordinanza recante data 13/03/2018. La III Sezione, prima di applicare l’ Art. 618 Cpp, a causa della genesi di un “ contrasto giurisprudenziale “, ha precisato che, in punto di fatto, il pusher non aveva lasciato nulla al caso, si era munito di un’ automobile per le eventuali consegne a domicilio e, all’ interno della propria vettura, si era molto ben organizzato, in tanto in quanto possedeva 1.000 pellicole trasparenti a chiusura ermetica, due scatole di punti per cucitrice, una spillatrice e cinque bilancini di precisione. Pertanto, a parere della III Sezione, “ i mezzi e le modalità dell’ azione “ erano manifestamente incompatibili con la fattispecie della “ lieve entità“ ex comma 5 Art. 73 TU 309/1990. Anzi, sempre secondo la III Sezione della Cassazione, come osservato prima della rimessione del Fascicolo ex Art. 618 Cpp, “ va esclusa la configurabilità del’ ipotesi della lieve entità [ vista anche ] la pluralità dei reati consumati e l’ unicità del disegno criminoso “. In buona sostanza, la panoramica delittuosa testé descritta non coincideva per nulla con l’ assai diversa fattispecie del ragazzino ingenuo che opera e si muove in un piccolo quartiere per smerciare dosi bagatellari all’ interno del quadro normativo della “ lieve entità “ descritta nel comma 5 Art. 73 TU 309/1990. Sempre sotto il profilo fattuale, risulta anche che le modalità dello spaccio non erano quantitativamente lievi, dal momento che il bar garantiva la possibilità di alienare stupefacenti di ottimo potere psicoattivo ad un gruppo ben nutrito di tossicomani, i quali conoscevano perfettamente il locale in cui l’ imputato accoglieva i clienti, con una precisione molto ben redditizia ed altrettanto ben pianificata ed organizzata nel lungo periodo. A tal proposito, la III Sezione di Cassazione ha proposto alle Sezioni Unite di escludere la fattispecie della lieve entità, al fine di riconoscere la non certo bagatellare precettività dell’ Art. 74 TU 309/1990, che p. e p. l’ “associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti e psicotrope “. Si consideri pure che, stante l’ elevata purezza della cannabis e, soprattutto, della cocaina detenuta dall’ imputato, la pena va aumentata, perché, come emerso durante il dibattimento di primo grado, “ le sostanze stupefacenti o psicotrope [ erano ] adulterate [ e] commiste ad altre, in modo che ne [ risultava ] accentuata la potenzialità lesiva “ ( lett. e comma 1 Art. 80 TU 309/1990 ). Perciò, la contestabilità degli Artt. 74 e 80 TU 309/1990 debbono sempre recare alla completa esclusione applicativa del comma 5 Art. 73 TU 309/1990. In particolar modo, la prevalenza assoluta degli Artt. 74 e 80 TU 309/1990 è indubitabile, a parere della III Sezione, in tanto in quanto “ si è in presenza di una rudimentale forma organizzativa dell’ attività di spaccio [ e ] anche gli altri parametri fattuali conducono l’ interprete ad escludere [ … ] la sussistenza di una ipotesi di lieve entità del fatto [ ex comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ]. Si veda anche la modalità della condotta, posta in essere nei pressi di un bar e, dunque, con una maggiore potenzialità diffusiva [ e ] con una quantità ed una qualità  gravi, caratterizzanti le sostanze stupefacenti delle quali il ricorrente è stato trovato in possesso “.

Un particolare non trascurabile e molto controverso in Giurisprudenza consiste nel fatto che la precettività del comma 5 Art. 73 TU 309/1990 è esclusa allorquando l’ imputato smercia sostanze di vario tipo. In effetti, come giustamente osservato dalla III Sezione della Cassazione, i piccoli spacciatori si concentrano sullo spaccio di una sola tipologia di droga, mentre, nella fattispecie definita da Cass., SS.UU., n. 51063/2018, il reo offriva alla clientela un ampio ventaglio merceologico di stupefacenti. P.e., negli Anni Novanta del Novecento, l’ eterogeneità qualitativa delle sostanze spacciate escludeva quasi automaticamente il beneficio della “ lieve entità “, alla luce dei potenziali e gravi danni provocati alla salute della popolazione tossicomanica. Dunque, secondo tale orientamento, l’ applicabilità del comma 5 Art. 73 TU 309/1990 sarebbe in antinomia con il comma 1 Art. 32 Cost. se lo spacciatore lede la sanità psico-fisica collettiva commerciando svariati tipi di stupefacenti. Viceversa, negli Anni Duemila, la Giurisprudenza italiana di legittimità, in molti casi, non esclude il regime temperato di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/1990 nel caso in cui, concretamente, la condotta del pusher sia non lesiva della ratio ex cpv. 1 comma 1 Art. 32 Cost., nonostante il commercio illegale riguardi molti diversi tipi di sostanze. Un terzo orientamento giurisprudenziale applica sempre il concetto ermeneutico della “ peculiarità del caso concreto “, ma differenziando tra le droghe “ dure “ e quelle cc.dd. “ leggere “, nel senso che il comma 5 Art. 73 TU 309/1990 sarebbe sempre e comunque precettivo nei confronti della cannabis, mentre, con afferenza alla cocaina ed all’ oppio, si dovrebbe mantenere una totale intransigenza escludente il “fatto di lieve entità “. Ognimmodo, la Sezione III, prima di inviare gli Atti alle Sezioni Unite, ha dovuto ammettere, ex Art. 618 Cpp, l’ incontestabile e fors’ anche imbarazzante sussistenza di un grave nonché prolungato contrasto giurisprudenziale. Per la precisione, la III Sezione non ha nascosto l’ esistenza effettiva di tale aporia esegetica, soprattutto perché “ l’ attuale formulazione del comma 5 del citato articolo [ 73 TU 309/1990 ] non osterebbe, in astratto, ad un’ interpretazione secondo cui [ … ] la detenzione di modiche quantità di sostanze stupefacenti di diversa tipologia legittimerebbe la sussistenza del concorso formale tra più ipotesi lievi, aventi ad oggetto, appunto, differenti sostanze stupefacenti. Così come la detenzione di modesti quantitativi di una sola delle diverse tipologie di sostanze stupefacenti e la contestuale detenzione di quantità, invece, maggiori delle altre [ sostanze ] consentirebbero il concorso formale tra il reato di cui all’ articolo 73 comma 5 dpr 309 del 1990 e uno dei due più gravi delitti previsti, rispettivamente, dai commi 1 e 4 del medesimo articolo [ 73 TU 309/1990 ]” ( Ordinanza Sez. III Cassazione, 13/03/2018, ut supra ). A parere di chi scrive, forse l’ orientamento proibizionista fondato sulla ratio della tutela della salute pubblica ( comma 1 Art. 32 Cost. ) rimane quello maggiormente auspicabile. P.e., a livello di Diritto Penale comparato, anche gli Artt, 19 e seguenti della BetmG svizzera parlano apertamente di un caso non lieve qualora venga lesa “ la salute di un grande numero di persone “. Non è razionale e proporzionato invocare la tenuità del fatto ex comma 5 Art. 73 TU 309/1990 qualora lo spacciatore rifornisca i propri clienti, magari in giovane età, con più di una tipologia di sostanze uncinanti, come, nel caso in esame, la cocaina, la marjuana e l’ haschisch. All’ interno di tale ginepraio interpretativo, si colloca pure Cass., sez. pen. IV, 6 luglio 2017, n. 36078. A parere di questo Precedente del 2017, “ il caso della detenzione di sostanze eterogenee [ a prescindere dal problema della lieve entità ] configura un unico fatto di reato e non una pluralità di reati in concorso formale “. Tuttavia, per il vero, Cass., sez. pen. IV, 6 luglio 2017, n. 36078 non chiarisce sufficientemente se e quando distinguere tra “ droghe pesanti “ e “ droghe leggere “, ammesso e non concesso che la cannabis, se munita di un elevato tenore di THC, sia da reputarsi “ leggera “ sotto il profilo tossicologico-forense.

Anzi, a parere di chi redige, sussumere la marjuana e l’ haschisch entro il campo normativo del comma 5 Art. 73 TU 309/1990 costituisce, in una prospettiva di lungo periodo, l’ anticamera dell’ anti-proibizionismo in tema di derivati della canapa, i quali non sono mai né leggeri, né innocui, né scarsamente psicotropi. Si tratta, dunque, di un falso mito pseudo-progressista che strumentalizza, seppur silenziosamente e quasi elegantemente, il comma 5 Art. 73 TU 309/1990. Del resto, anche la III Sezione, nell’ Ordinanza ex Art. 618 Cpp del 13/03/2018, ha esplicitamente rimarcato che la differenziazione trattamentale tra sostanze leggere e sostanze dure pone notevoli problemi quando lo spacciatore detiene, per fini di vendita, più di una tipologia di droga. Qualificare la cannabis come non lievemente psicoattiva non è, oggi, politicamente corretto, ma rimane pur vero che, ai sensi del cpv. 1 comma 1 Art. 32 Cost., “ la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto del’ individuo e interesse della collettività “. Ciò a prescindere dalle mode e dai falsi miti di una diffusa new age bizzarra e non scientificamente seria.

Provvidenzialmente, nell’ ermeneutica giurisprudenziale relativa al comma 5 Art. 73 TU 309/1990, la Corte Suprema, negli Anni Duemila, ha sempre e costantemente affermato che la “lieve entità dei fatti“ non è una circostanza attenuante, bensì una fattispecie di reato precettivamente autonoma ( Cass., sez. pen. III, 25 febbraio 2014, n. 11110, Cass., sez. pen. VI, 16 gennaio 2014, n. 5143, Cass., sez. pen. VI, 28 gennaio 2014, n. 9892, Cass., sez. pen. IV, 6 luglio 2017, n. 36078, Cass., sez. pen. IV, 10 maggio 2017, n. 30238 ). La piena autonomia di tale comma 5 Art. 73 TU 309/1990 è confermata espressamente nei Lavori Preparatori della L. 10/2014, nonché nell’ Art. 2 del DL 146/2013. Anche, del resto, la lett. h) comma 2 Art. 380 Cpp ribadisce che il comma 5 Art. 73 TU 309/1990 non attenua le altre sanzioni p. e p. nell’ Art. 73 TU 309/1990, bensì configura un reato delittuoso a sé stante. D’ altronde, anche la qui esaminata Sentenza di Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 evidenzia, nelle Motivazioni ( pg. 10 ), che “ il ricorso [ nel comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] alla locuzione << chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo >> in sostituzione della locuzione previgente << quando [ … ] i fatti previsti dal presente articolo >> rivela l’ adozione di scelte lessicali tradizionalmente riservate alla configurazione di un’ autonoma figura di reato. [ Nel comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] si evidenzia, in maniera equivocabile, la volontà [ del Legislatore ] di prevedere una figura delittuosa autonoma“. Ora, è effettivamente vero che il panorama legislativo in questione non è semplice né facilmente interpretabile, in tanto in quanto il comma 5 Art. 73 TU 309/1990 “ si pone in un rapporto di specialità unilaterale con le altre disposizioni [ contenute ] nei primi quattro commi dello stesso articolo [ 73 TU 309/1990] “. Pertanto, la giuridificazione della “ lieve entità “ non configura un’ attenuante, ma, senza dubbio, essa possiede una natura a-tipica, che rende difficile giudicare la frequente fattispecie dello spaccio di sostanze lievemente pericolose unite al commercio di altri stupefacenti “ che per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’ azione, ovvero per la quantità e la qualità delle sostanze [ sono ] di lieve entità “ [ comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ].

A tal proposito, la mescolanza fattuale e, quindi, processuale di un caso lieve con uno non lieve “ costituisce un caso di concorso solo apparente di norme incriminatrici [ … ] posto che il suddetto comma 5 si pone in rapporto di specialità unilaterale con le altre disposizioni menzionate [ nei commi 1, 2 , 3 e 4 Art. 73 TU 309/1990 ] “. Probabilmente, a parere di chi scrive, de jure condendo sarebbe stato assai opportuno inserire il testo del comma 5 Art. 73 TU 309/1990 all’ interno di una Norma autonoma lessicalmente e pure strutturalmente separata dal testo dell’ Art. 73 TU 309/1990. Inoltre, anche se si tratta di un parere personale di chi redige, nel comma 5 Art. 73 TU 309/1990, i lemmi “ quantità e qualità delle sostanze “ rinviano quasi automaticamente o, comunque, intuitivamente, al caso della cannabis, le cui dinamiche tossicologico-forensi rappresentano senza dubbio, almeno nel breve periodo, una condotta più lieve rispetto allo spaccio di droghe “ pesanti “ coma la cocaina, l’eroina e la mai predefinibile ecstasy.

Persino Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 asserisce che “ può suscitare qualche perplessità l’ introduzione della menzionata clausola di riserva espressa “. A pg. 10 delle Motivazioni, infatti, Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 non nega “ un’ incompatibilità con quella che era la volontà del legislatore  storico e con la stessa scelta di trasformare la fattispecie [ della lieve entità ] da circostanza attenuante in reato autonomo “. Altrettanto giustamente, Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 denota che il testo del comma 5 Art. 73 TU 309/1990 è inficiato da una indeterminatezza eccessiva, nel senso che la ratio del “ fatto di lieve entità “ è genericamente e nebulosamente congiunta ai parametri troppo generici dei mezzi, delle modalità, delle circostanze, della qualità e della quantità, ma il Legislatore non ha fornito alcun criterio valutativo preciso e circostanziato. Ovverosia, come sempre, il comma 5 Art. 73 TU 309/1990 si è, sin da subito, rivelato assolutamente bisognoso di un’ interpretazione giurisprudenziale di legittimità inevitabilmente ipertrofica e, spesso, non concorde, il che finisce per svilire il ruolo legittimo del Legislatore, colpevole, anche questa volta, di aver creato una Norma troppo indeterminata sotto il profilo sostanziale e contenutistico. Addirittura, nelle Motivazioni, Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 non nasconde che “ è difficile un’ interpretazione della norma [ di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] che sia rispettosa del contesto normativo in cui essa si inserisce e delle sue ragioni storiche “.

Senza dubbio, in Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063, il nodo problematico è e rimane quello dell’ applicabilità del comma 5 Art. 73 TU 309/1990 in presenza di una detenzione, per fini di spaccio, di sostanze di varia tipologia. Cass., sez. pen. IV, 29 settembre 2005, n. 38879 reputa che “ nel caso di detenzione di sostanze di differente tipologia, il fatto non può mai essere considerato di lieve entità, anche a prescindere dal dato quantitativo, trattandosi di una condotta indicativa della capacità del soggetto agente di procurarsi sostanze tra di loro eterogenee e, per ciò stesso, di rifornire assuntori di stupefacenti di diversa natura, così da recare un danno non tenue al bene della salute pubblica tutelato dal sistema di incriminazioni previsto dall’ art. 73 TU stup. “. Chi scrive concorda perfettamente con la valutazione filo-proibizionistica di Cass., sez. pen. IV, 29 settembre 2005, n. 38879, in tanto in quanto è più che opportuno ribadire, in materia di stupefacenti, il supremo valore della protezione della salute dei consociati di cui al cpv. 1 comma 1 Art. 32 Cost. .

Leggi anche:” Stupefacenti: il reato di lieve entità ex art. 73 comma 5 d.P.R. n. 309/1990″

Questa è stata, d’ altronde, anche la scelta del Legislatore federale svizzero e del Bundesgericht. Oltretutto, il richiamo del cpv. 1 comma 1 Art. 32 Cost. si attaglia perfettamente al mondo della tossicomania, che lede l’ integrità psico-fisica di individui in età giovanile e, per ciò stesso, particolarmente vulnerabili. Analogamente, la profilassi sanitaria costituisce il fondamento anche di Cass., sez. pen. III, 9 ottobre 2014, n. 47671, che reputa oltremodo pericoloso, per la salute pubblica, lo spaccio contestuale di haschisch e di ecstasy. Anche Cass., sez. pen. IV, 15 dicembre 2016, n. 6624 esclude la possibilità di configurare l’ ipotesi della “ lieve entità “ a motivo della abbondante varietà merceologica delle sostanze vendute dal pusher. Similmente, Cass., sez. pen. III, 5 giugno 2015, n. 26205 qualifica il vasto assortimento delle droghe proposte ed alienate alla stregua di “ un indice negativo assorbente “ che annichilisce l’ eventuale precettività del comma 5 Art. 73 TU 309/1990. Mirabile è pure Cass., sez. pen. III, 27 marzo 2015, n. 32695, a parere della quale “ la diversità qualitativa dello stupefacente è circostanza che, da sola, esclude la minima offensività del fatto, perché esprime l’ attitudine della condotta a rivolgersi ad un cospicuo e variegato numero di consumatori e la sua capacità di penetrazione nel mercato “. Viceversa, un nuovo orientamento iper-contestualizzante ha preso origine, nel 2013, con Cass, sez. pen. VI, 10 gennaio 2013, n. 6574, in tanto in quanto, in tale importante Precedente di legittimità, si asserisce che “ la diversa tipologia delle sostanze detenute o cedute non è un dato necessariamente ostativo alla configurabilità della fattispecie della lieve entità [ ex comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] qualora le peculiarità del caso concreto risultino indicative di una complessiva minore portata dell’ attività svolta, essendo l’ elemento della diversità tipologica idoneo ad escludere l’ ipotesi del fatto lieve soltanto qualora sia dimostrativo [ anche ] di una significativa potenzialità offensiva “. Analoga ratio iper-fattualizzante ed iper-concretizzante è stata espressa pure nelle Motivazioni di Cass., sez. pen. VI, 12 dicembre 2017, n. 8243, Cass., sez. pen. VI, 19 dicembre 2017, n. 1428 nonché Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495. A parere di chi redige, l’ indirizzo giurisprudenziale inaugurato da Cassazione n. 6574/2013, anche se non pienamente condivisibile, tiene ben in conto e traduce i criteri di valutazione della gravità del reato catalogicamente espressi nell’ Art. 133 CP, rubricato “ Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena “. In buona sostanza, come affermato da Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2013, n. 6574, “bisogna elaborare un’ interpretazione della norma [ di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] conforme ai principi costituzionali di offensività  e di proporzionalità [ … ] è necessaria una valutazione complessiva del fatto da parte del giudice di merito. Essa deve concernere mezzi, modalità, circostanze dell’ azione, qualità e quantità della sostanza – anche con riferimento specifico alla percentuale di purezza della stessa -, poiché solo in tal modo è possibile, in concreto, formulare un effettivo giudizio sulla lieve entità “.

Probabilmente, tuttavia, l’ ossessione del contesto espressa in Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2013, n. 6574 pecca di iper-garantismo, non tutela il valore della salute pubblica ex cpv. 1 comma 1 Art. 32 Cost. e, per conseguenza, siffatto orientamento esegetico rischia di scadere in un lassismo anti-proibizionista, qualunquista e libertario che ipostatizza, sempre ed in ogni fattispecie processuale, il comma 5 Art. 73 TU 309/1990. Nella Giurisprudenza di legittimità inaugurata da Cassazione n. 6574/2013 si utilizzano lemmi come “ri-equilibrio e ri-proporzionamento del sistema sanzionatorio in materia di stupefacenti in relazione a casi concreti non gravi “ ( Cass., sez. pen. VI, 25 gennaio 2017, n. 14882 ). Tuttavia, v’ è da chiedersi se la Corte Suprema non abbia ecceduto nel preferire ad oltranza questa concessione buonista e paternalista del caso lieve di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/1990. Del resto, esistono sostanze tossicologicamente molto pericolose e, quindi, incompatibili con la nozione di “ fatto lieve“ contenuta nel comma 5 Art. 73 TU 309/1990.

Con grande dispiacere tecnico di chi scrive, consta che Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 ha rigettato l’ orientamento giurisprudenziale fondato sul cpv. 1 comma 1 Art. 32 Cost., e, viceversa, ha accolto la ratio della (iper)contestualizzazione, secondo i canoni dell’ Art. 133 CP. Ovverosia, “ la questione della lieve entità non può essere risolta in astratto, stabilendo incompatibilità in via di principio [ con il comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ], ma essa deve trovare soluzione caso per caso, con una valutazione che, di volta in volta, tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze [ … ] la funzione assegnata alla fattispecie della lieve entità è proprio quella di adeguare il trattamento sanzionatorio alla concretezza della fattispecie, al fine di garantire la ragionevolezza della risposta repressiva in materia di stupefacenti “ ( pg. 15, Motivazioni, Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 ). In realtà, sotto il profilo storico-giuridico, anche Cass., SS.UU., 31 maggio 1991, n. 9148, ben ventisette anni prima di Cassazione n. 51063/2018, aveva affermato che “ il giudizio [ sul comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] deve essere frutto di una valutazione complessiva degli elementi fattuali indicati dalla norma [ sulla lieve entità ]. Gli indici qualificanti la lieve entità [ che sono cinque ] debbono essere valutati globalmente [ anche se le sostanze sono eterogenee e oggettivamente pericolose ] “.

Oppure ancora, nel 1999, Cass., sez. pen. VI, 5 gennaio 1999, n. 1183 aveva parlato della “ necessità di valutare la concreta entità del fatto utilizzando tutti gli indici normativi [ ex Art. 133 CP ] “. Non si può certo nascondere che i summenzionati Precedenti di legittimità esasperano l’ ordinaria contestualizzazione processuale dei fatti, ampliando a dismisura un sottile eppur vero anti-proibizionismo che sempre giustifica e tutto concede, anche in un ambito delicato come quello della giuridificazione delle tossicodipendenze giovanili. Il Garantismo democratico-accusatorio è dilatato oltre ogni ragionevole limite. Anzi, Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063 si spinge financo a criticare espressamente il Legislatore, giacché “ il comma 5 dell’ Art. 73 dpr 309 del 1990 elenca in maniera troppo indistinta i [ cinque ] diversi indicatori selezionati [ … ] senza però stabilire un ordine gerarchico tra di loro e senza attribuire ad alcuni un maggiore valore sintomatico“. Per il vero, già Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258 aveva esternato un parere negativamente critico verso il Legislatore, nel senso che “ la fattispecie della lieve entità dovrebbe servire a rendere la risposta repressiva in materia di stupefacenti compatibile con il principio di proporzionalità, nella consapevolezza del carattere variegato e mutante del fenomeno a cui si rivolge. In tale ottica, è dunque richiesto [ al Magistrato di merito ] di valutare la minore offensività del fatto, considerandolo nella sua concreta singolarità ( e cioè effettiva consistenza lesiva ) mediante la globale valutazione di tutti i [ cinque ] dati sintomatici descritti dalla norma [ di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] e delle relazioni intercorrenti tra i medesimi “. Comunque, ripugna o, perlomeno, stupisce che Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258 demolisca, con la propria ermeneutica, sia il contenuto sia la struttura di una Norma del Legislatore. Cass., SS.UU., 24 maggio 2012, n. 36258 si dimostra poco rispettosa degli equilibri istituzionali, che non consentono interpretazioni giurisprudenziali attraverso le quali il Magistrato assurge all’ indebito ruolo di fonte di produzione del Diritto. Le prerogative del Legislatore non dovrebbero essere sminuite ( rectius: demolite ) dal Potere Giurisdizionale.

A partire da Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063, la Giurisprudenza italiana di legittimità ha esortato i Magistrati del merito a (iper)contestualizzare e (iper)relativizzare i cinque parametri  valutativi contenuti nel comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ( mezzi, modalità, circostanze dell’ azione, qualità e quantità delle sostanze ). Tuttavia, non è ancora ben nitido se taluni criteri debbano prevalere e/o se la negatività di un solo indicatore pregiudichi l’ intera precettività del comma 5 Art. 73 TU 309/1990. A parere di Cass., sez. pen. VI, 23 gennaio 1992, n. 167, la valutazione dev’ essere elastica e non apodittica, in tanto in quanto “ il percorso tracciato dal legislatore impone di considerare anche la possibilità che, tra i vari [ cinque ] criteri si instaurino rapporti di compensazione e neutralizzazione in grado di consentire un giudizio unitario sulla concreta offensività del fatto, anche quando le circostanze che lo caratterizzano risultano, prima facie, contraddittorie in tal senso “. Analogamente, Cass., sez. pen. IV, 11 maggio 1992, n. 8954 impone / propone “ una valutazione globale di tutti gli indici che determinano il profilo tipico del fatto di lieve entità “. A tutto ciò si aggiunga che la valutazione dei cinque profili di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/1990 non deve mai e poi mai essere scissa dalle aggravanti specifiche contemplate nell’ altrettanto basilare Art. 80 TU 309/1990. P.e., una quantità ponderalmente notevole ex comma 2 Art. 80 TU 309/1990 non esclude necessariamente l’ applicabilità del comma 5 Art. 73 TU 309/1990, qualora lo stupefacente non sia puro. All’ opposto, una modica quantità estremamente pura o tagliata male ( lett. e comma 1 Art. 80 TU 309/1990 ) è sicuramente ostativa alla clausola del “ fatto lieve “. Di recente, Cass., sez. pen. VI, 19 settembre 2017, n. 46495 ribadisce che necessita “ una valutazione complessiva del fatto in concreto manifestatosi [ … ] in relazione a tutti gli indici sintomatici enucleati dalla norma incriminatrice “. Del pari, la ratio del contesto concreto domina quasi ossessivamente anche in Cass., SS.UU., 27 settembre 2018, n. 51063, giacché, in tal sede, la Suprema Corte precisa che “ è necessario procedere ad una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti [ dal comma 5 Art. 73 TU 309/1990 ] al fine di determinare [ oppure no ] la lieve entità “.

Rimane giurisprudenzialmente non unanime il tema della detenzione per fini di spaccio di sostanze eterogenee che, a prima vista, sembrano aggravare la fattispecie processuale, con la conseguente impossibilità di applicare il comma 5 Art. 73 TU 309/1990. A tal proposito,  Cass., sez. pen. VI, 10 ottobre 1994, n. 12153 precisa che “ se le sostanze stupefacenti sono iscritte nella medesima tabella, o nel medesimo gruppo omogeneo di tabelle, la condotta integra comunque un unico fatto di reato “. In maniera assai simile, Cass., sez. pen. VI, 11 febbraio 2014, n. 10613 afferma che “ la contestuale detenzione di sostanze eterogenee non integra una pluralità di illeciti, bensì un unico reato “. Ciononostante, a partire dal 2014, svariati Precedenti di legittimità sono favorevoli alla “ configurazione di reati autonomi – eventualmente unificabili ai sensi dell’ articolo 81 CP – in presenza di sostanze oggetto di un distinto inquadramento tabellare “ ( molto illuminante, a tal proposito, è Cass., sez. pen. I, 4 novembre 2015, n. 885 )

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Baiguera Altieri Andrea

Giurista italo-svizzero che lavora in Brescia Si occupa prevalentemente di diritto penitenziario svizzero. Si occupa di tutti gli ambiti della Giuspenalistica elvetica (Diritto Penitenziario svizzero, Criminologia, Statistiche criminologiche di lungo periodo, stupefacenti, white-collar-crime, Diritto Penale comparato, Diritto Processuale Penale comparato ). Intrattiene fertili contatti con ogni Rivista o Docente che intenda elaborare Studi scientifici di matrice accademica sulle tematiche dell' esecuzione penitenziaria, della gestione delle devianze e del controllo internazionale dei fenomeni criminali organizzati. Si occupa anche della divulgazione nazional-popolare di concetti meta-normativi afferenti al rapporto tra Morale e Diritti non negoziabili (tutela della donna, dell' anziano e dei minorenni infrattori).


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