Il Consiglio di Stato con la decisione numero 1448 del 20 marzo 2006 merita di essere segnalata per i seguenti importanti principi in essa contenuti, in tema di documentazione mancante e di (im)possibilità di ammissione con riserva della ditta:
La mancata sottoscrizione dei detti allegati costituisce, peraltro, manifesta violazione della lex specialis della gara, dal momento che la produzione del C.S.A. sottoscritto in tutte le sue pagine era espressamente prevista a pena di esclusione; e che gli allegati costituissero parte integrante del Capitolato stesso è confermato sia dal fatto che essi erano espressamente richiamati nella stessa sua intestazione quali “documentazione” di esso facenti parte, sia dal fatto, ancorché meramente estrinseco, ma non privo di rilievo, che seguivano la numerazione di pagine del medesimo CSA.
Ma non solo
Si aggiunga che tale richiesta di sottoscrizione non rivestiva rilevanza solo formale, ma sostanziale, specie per ciò che attiene agli allegati A), B) e C); la sottoscrizione del primo implicava, infatti, che l’offerta fosse compilata avendo a mente le peculiari caratteristiche del servizio sotto i profili qualitativi; quella dell’allegato B) garantiva che l’offerta fosse predisposta tenendo conto delle specifiche superfici dei locali della cui pulizia e sanificazione si trattava; quella dell’allegato C) costituiva accettazione delle regole di gara
Perché non è possibile ammettere una regolarizzazione postuma?
< L’invito alla regolarizzazione può riguardare, invero, solo vizi di ordine formale, in ordine ai quali non viene vulnerata la par condicio dei concorrenti, ma non può avere ad oggetto integrazioni, che ne modifichino (come nella specie, attraverso l’integrazione di sottoscrizioni essenziali in origine mancanti) il contenuto sostanziale); né potrebbe essere utilmente invocata, in contrario, la presunta prevalenza del principio volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche; infatti, in sede di aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, l’inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara.>
sorge spontanea un’osservazione:
giova ricordare che anche la garanzia provvisoria puo’ essere considerata “documentazione” da presentare pena l’esclusione e quindi non è nemmeno concessa la sua modifica, dopo aver presentato la documentazione amministrativa di gara.
a cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2005
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 2560/2005, proposto dalla società **** s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti ****************** e ******************** e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Sardegna 40,
c o n t r o
il COMUNE DI CIVIDALE DEL FRIULI, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;
il **** s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. **************** ed elettivamente domiciliato in Roma, via delle Quattro Fontane 10, presso l’avv. **********,
e nei confronti
dell’ISTITUZIONE “CASA PER ANZIANI” COMUNE di CIVIDALE DEL FRIULI, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,
per la riforma
della sentenza del TAR del Friuli Venezia Giulia n. 53 del 1° marzo 2005;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, il Consigliere **************;
uditi, per le parti, gli avv.ti R. MASIANI, per delega dell’avv. **************, e l’avv. ***********;
visto il dispositivo n. 715 del 20 dicembre 2005.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:
F A T T O
1) – Con il ricorso di primo grado la società odierna appellata ha chiesto l’annullamento:
a) del verbale n 1 della Commissione di Gara per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di pulizia, disinfezione e sanificazione ambientale, per la durata di sessanta mesi (1.11.2004 – 31.10.2009), presso la “Casa per Anziani” del Comune di Cividale del Friuli – verbale relativo alla riunione del 28 maggio 2004 – nella parte in cui la Commissione, dopo aver verificato la mancanza nel plico inviato dalla **** s.c.r.l. dell’allegato C al Capitolato Speciale d’Appalto, richiesto a pena di esclusione dal punto 12 del bando di gara, anziché deliberare l’esclusione di tale concorrente, l’ha ammessa con riserva d’integrazione della documentazione mancante;
b) del verbale della Commissione tecnica di gara in data 5 luglio 2004 nelle parti in cui, stabilendo “l’univoca interpretazione dei parametri di valutazione tecnica dei servizi offerti”, la Commissione :
– ha scorporato i 12 punti previsti dal Bando, per premiare il criterio “monte ore giornaliero programmato, gli orari proposti”, in 6 punti per la voce “monte ore” e 6 punti per la voce “struttura e distribuzione dell’orario”;
– ha fissato, come “orario ideale” delle pulizie, quello d’inizio dalle ore 6.00 alle ore 8.00 e di fine dalle ore 20.00 alle ore 21.00;
– ha stabilito di attribuire 6 punti alle ditte concorrenti che avessero proposto l’inizio e la fine della pulizia in dette fasce di orario ed una detrazione di un punto fino ad un’ora per lo scostamento dell’orario sopra citato;
– ha previsto per la voce “monte ore giornaliero programmato”, che per gli orari proposti, in caso di numeri decimali, fosse operato l’arrotondamento per difetto al punto intero e quindi ha arrotondato a 9 il punteggio di 9,50 complessivamente riportato dal **** s.c. a r.l.; il tutto senza darne informazione ai concorrenti;
c) del verbale n. 4 della Commissione di gara relativo alla riunione del 14 settembre 2004, nella parte in cui la Commissione ha fatto propri i punteggi espressi dalla Commissione tecnica ed aggiudicato l’appalto alla concorrente **** s.c. a r.l.;
d) della determinazione in data 27 settembre 2004 del Direttore della Istituzione Casa per Anziani del Comune di Cividale del Friuli, con la quale, approvati e fatti propri i verbali della Commissione di gara e della Commissione tecnica, l’appalto per “l’affidamento del servizio di pulizia, disinfezione e sanificazione ambientale per la durata di mesi sessanta (60) presso la casa per anziani” è stato aggiudicato alla concorrente ditta **** s.c. a r.l. con il punteggio di complessivi punti 94, rispetto ai punti 93,51 attribuiti al **** s.c. a r.l..
Con il ricorso era chiesto anche il risarcimento del danno mediante la reintegrazione in forma specifica sotto forma di condanna dell’Amministrazione intimata a sostituire il soggetto aggiudicatario con quello illegittimamente pretermesso, o, in via subordinata, in seguito all’annullamento della gara ed all’adozione di un nuovo provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente, al risarcimento del danno conseguente al mancato espletamento del servizio, dal giorno in cui quest’ultimo è stato svolto dalla controinteressata.
2) – Il TAR ha ritenuto la fondatezza del primo e terzo motivo dell’originario ricorso.
Quanto al primo motivo, ha ritenuto che illegittimamente la Commissione valutatrice avesse ammesso alla gara la società controinteressata – l’odierna appellante **** s.c. a r.l. – che non aveva prodotto, nella busta A), gli allegati, debitamente sottoscritti in ciascuna pagina, del Capitolato Speciale d’appalto, in contrasto con quanto previsto, a pena di esclusione, dall’allegato C) al Capitolato stesso.
Quanto al secondo motivo, ha ritenuto illegittima l’introduzione, da parte della Commissione, di un criterio di arrotondamento, non previsto dalla lex specialis della gara, che ha pregiudicato la sola posizione della ricorrente, decretandone la collocazione al secondo posto della graduatoria di gara.
Assorbite le altre censure, il TAR ha, poi, accolto la domanda risarcitoria mediante reintegra in forma specifica ed ha condannato le parti resistenti al pagamento delle spese del grado.
3) – Per la società appellante la sentenza sarebbe erronea sotto entrambi i profili affrontatati dal TAR.
Con riferimento al primo motivo di merito accolto, deduce l’appellante l’erroneità della sentenza in quanto la deducente avrebbe regolarmente prodotto, in gara, tutta la “documentazione” richiesta, essendosi, per converso, limitata a non sottoscrivere i soli allegati A), B), C) ed F) al Capitolato Speciale d’Appalto che, però, non costituirebbero parte della documentazione richiesta a pena di esclusione; tali allegati costituirebbero, infatti, meri fac-simili e non potrebbero essere, quindi, confusi con la “documentazione” necessaria per partecipare alla gara.
Con riferimento al secondo, ne deduce l’erroneità in quanto non sarebbe ravvisabile alcuna illegittimità nell’operato arrotondamento.
4) – Si è costituito in giudizio l’intimato **** s.c. a r.l. che insiste per il rigetto dell’appello perché infondato.
Svolge anche appello incidentale (notificato alla sola società appellante in via principale) con il quale contesta il capo di sentenza relativo alla liquidazione delle spese del primo grado di giudizio.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.
D I R I T T O
1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata per l’annullamento degli atti della gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio di pulizia, disinfezione e sanificazione ambientale, per la durata di sessanta mesi presso la “Casa per Anziani” del Comune di Cividale del Friuli; in particolare, nell’accogliere il ricorso, i primi giudici hanno ritenuto illegittima la mancata esclusione dell’impresa risultata aggiudicataria (la società ****, odierna appellante), nonché la previsione, da parte della Commissione valutatrice di un criterio di arrotondamento la cui applicazione ha pregiudicato l’offerta dell’odierna appellata.
2) – Per la società appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto la Commissione valutatrice, dopo averla ammessa con riserva alla gara, correttamente le avrebbe consentito di integrare gli elementi ritenuti mancanti; elementi la cui carenza non avrebbe potuto, comunque, giustificarne l’esclusione.
La censura è infondata.
Come rilevato dal TAR, il punto 12 dell’avviso pubblico di gara prescriveva che i concorrenti, a pena di esclusione, producessero “la documentazione di cui agli allegati C) ed E) del Capitolato Speciale d’Appalto”; a sua volta, il citato allegato C) prevedeva che la busta A) – contenente documentazione – comprendesse, “pena l’esclusione dalla gara, la seguente documentazione…….4. – copia del presente Capitolato, sottoscritto in tutte le sue pagine…..per l’accettazione di tutte le clausole e condizioni in esso previste”.
E facevano espressamente parte del Capitolato stesso gli allegati da A) ad F) (“al presente Capitolato sono allegate le seguenti documentazioni: caratteristiche qualitative del servizio – All. A); superfici dell’Istituzione in mq. Oggetto dell’appalto – All. B)” etc.).
Ebbene, nel verbale di gara del 28 maggio 2004 era segnalato che la società qui appellante non aveva sottoscritto il Capitolato speciale d’appalto in tutte le pagine, in quanto mancavano gli allegati A), B), C) ed F); non di meno la ditta fu ammessa con riserva e, a seguito di produzione degli atti mancanti nella successiva seduta dell’11 giugno 2004, la riserva fu sciolta in senso favorevole e l’impresa si aggiudicò la gara.
La mancata sottoscrizione dei detti allegati costituisce, peraltro, manifesta violazione della lex specialis della gara, dal momento che la produzione del C.S.A. sottoscritto in tutte le sue pagine era espressamente prevista a pena di esclusione; e che gli allegati costituissero parte integrante del Capitolato stesso è confermato sia dal fatto che essi erano espressamente richiamati nella stessa sua intestazione quali “documentazione” di esso facenti parte, sia dal fatto, ancorché meramente estrinseco, ma non privo di rilievo, che seguivano la numerazione di pagine del medesimo CSA.
Si aggiunga che tale richiesta di sottoscrizione non rivestiva rilevanza solo formale, ma sostanziale, specie per ciò che attiene agli allegati A), B) e C); la sottoscrizione del primo implicava, infatti, che l’offerta fosse compilata avendo a mente le peculiari caratteristiche del servizio sotto i profili qualitativi; quella dell’allegato B) garantiva che l’offerta fosse predisposta tenendo conto delle specifiche superfici dei locali della cui pulizia e sanificazione si trattava; quella dell’allegato C) costituiva accettazione delle regole di gara.
La serietà dell’impegno assunto in sede di presentazione dell’offerta trovava, quindi, conferma e riscontro oggettivo proprio nella sottoscrizione degli allegati in parola, costituenti documentazione essenziale della gara; con la conseguenza che la sua mancata produzione non poteva non essere sanzionata, come prescritto dalla stessa disciplina di gara, con l’esclusione del concorrente manchevole.
Per converso, la tardiva produzione della documentazione mancante non poteva essere legittimamente ammessa, trattandosi non di mero completamento degli atti prodotti, ma di tardiva produzione di documentazione essenziale affatto mancante nel momento di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
L’invito alla regolarizzazione può riguardare, invero, solo vizi di ordine formale, in ordine ai quali non viene vulnerata la par condicio dei concorrenti, ma non può avere ad oggetto integrazioni, che ne modifichino (come nella specie, attraverso l’integrazione di sottoscrizioni essenziali in origine mancanti) il contenuto sostanziale (cfr. Cons. St., Sezione VI, 30 gennaio 1992, n. 50); né potrebbe essere utilmente invocata, in contrario, la presunta prevalenza del principio volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche; infatti, in sede di aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, l’inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (cfr., tra le altre, Cons. St., Sezione VI, 31 gennaio 2005, n. 231; Sezione V, 04 febbraio 2004, n. 364; Sezione IV, 9 dicembre 2002, n. 6684; Sezione V, 25 novembre 2002, n. 6483; 15 novembre 2001, n. 5843 ).
Con la conseguenza, in conclusione, che lo scioglimento della riserva a favore dell’interessata, con la sua ammissione in gara a seguito della produzione della documentazione mancante va ritenuta illegittima perché operata in manifesta violazione della disciplina di gara e per contrasto inammissibile con i principi della par condicio tra i concorrenti, avendo privilegiato un’impresa che, in base alla lex specialis della gara, sarebbe dovuta essere esclusa.
Il TAR ha anche motivatamente escluso, infine, che le espressioni usate nell’allegato C) alla voce “prescrizioni generali e cause d’esclusione” potesse ingenerare confusioni e incertezze tali da consentire, per il principio del favor partecipationis, l’ammissione in gara dell’originaria ricorrente; sul punto, peraltro, è mancata, nell’appello, ogni specifica. censura.
3) – La conferma, sotto tale profilo, della sentenza appellata rende inammissibile, per carenza di interesse, la seconda delle censure svolte in appello.
La stessa coinvolge, infatti un motivo di censura svolto dall’originaria ricorrente il cui esame non era essenziale.
Con la stessa, infatti, sono stati censurati gli atti di gara in virtù dei quali è risultata aggiudicataria l’odierna appellante (in particolare, l’introduzione, da parte della Commissione valutatrice, di un criterio di arrotondamento la cui applicazione ha comportato l’aggiudicazione in favore di quest’ultima, anziché a favore dell’originaria ricorrente); poiché si tratta di impugnativa di atti che presupponevano il mantenimento in gara dell’odierna appellante, mentre questa (come statuito dallo stesso TAR) era da ritenersi esclusa dalla gara medesima per le ragioni tutte dianzi indicate, la questione in esame ha perso ogni rilevanza decisoria, dal momento che essa concerne atti e fatti riguardanti l’originaria controinteressata che si collocavano a valle della sua esclusione e, quindi, più non rilevavano ai fini della definizione della controversia, esauritasi con l’esclusione dalla gara della stessa controinteressata in primo grado e odierna appellante.
4) – Con motivo d’appello incidentale la società appellata censura la sentenza del TAR nella parte in cui, nel liquidare le spese in suo favore, le ha liquidate in misura che si assume essere sensibilmente inferiore rispetto ai minimi tariffari.
La censura è infondata in quanto è principio giurisprudenziale pacifico che la condanna o la compensazione delle spese di giudizio rientra nella valutazione discrezionale del giudice, che la può pronunciare non solo sulla base di motivazioni di ordine giuridico, ma anche con riferimento a ragioni di equità e convenienza (cfr. tra le altre, Sezione IV, 21 febbraio 2005, n. 577; 22 giugno 2004, n. 4471; 28 marzo 1994, n. 299; Sezione V, 5 dicembre 1991, n. 1358; Cassazione civile, I, 24 giugno 1997, n. 5647).
5) – Per tali motivi appaiono infondati sia l’appello principale che quello incidentale che, per l’effetto, debbono essere respinti.
Le spese del grado, attesa la reciproca soccombenza, possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, **************, respinge l’appello principale e quello incidentale.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 dicembre 2005, con l’intervento dei signori:
******** ******** – Presidente
*************** – Consigliere
CHIARENZA MILLEMAGGI-Consigliere
************** – Consigliere est.
MICHELE CORRADINO – Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to ************** f.to *****************
IL SEGRETARIO
f.to *************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20 marzo 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to **************
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