Doverosa esclusione da una procedura ad evidenza pubblica di una ditta che formuli la propria offerta tecnica in modo tale da consentire la valutazione di elementi economici già in sede di giudizio sulle soluzioni tecniche

Doverosa esclusione da una procedura ad evidenza pubblica di una ditta che formuli la propria offerta tecnica in modo tale da consentire la valutazione di elementi economici già in sede di giudizio sulle soluzioni tecniche

Lazzini Sonia

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Negli appalti che vengono aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente pi? vantaggiosa, nei quali l’aggiudicazione si basa su una valutazione complessiva degli aspetti tecnici e di quelli economici, il prezzo offerto deve restare ignoto al momento della valutazione delle offerte tecniche, per evitare che la valutazione degli aspetti tecnici possa essere calibrata in funzione del prezzo a favore o a discapito dei vari concorrenti.

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Il Tar Sicilia, sezione IV staccata di Catania, con la sentenza numero 1236 del 25 luglio 2005, ci insegna che:

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<La conoscenza dell’offerta economica potrebbe far s? che, nel momento dell’attivit? valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialit? e buon andamento dell’amministrazione.

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Pertanto, ? sufficiente ad inficiare la procedura la sola possibilit? di conoscenza del prezzo, precedentemente all’apertura delle buste contenti l’offerta economica, in quanto ci? che viene in rilievo non ? il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza, idonei a precludere in radice i sospetti di parzialit?.>

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A cura di Sonia Lazzini

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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta, composto dai Signori Magistrati:

Dott. Biagio Campanella Presidente

Dott. Ettore Leotta Consigliere rel. estensore

Dott. Francesco Brugaletta Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 708/2005 R.G. proposto dalla **** s.r.l. (mandataria) e dalla **** COSTRUZIONI s.r.l. (mandante), in proprio e quali componenti di una costituenda A.T.I., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall?Avv. Arturo Merlo, elettivamente domiciliati in Catania, Via Aloi n. 46, presso lo studio dell?Avv. Egidio Incorpora;

contro

il Comune di Tremestieri Etneo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Patrizia Romano e Matteo Freni, elettivamente domiciliato in Catania, Corso Italia n. 36, presso lo studio dell?Avv. Alberto Spitaleri;

e nei confronti

della **** – s.r.l. (mandataria) e della **** Costruzioni S.r.l. (mandante), in proprio e quali componenti di una costituenda A.T.I., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall?Avv. Andrea Scuderi, presso il cui studio, sito in Catania, Via Vincenzo Giuffrida n. 37, sono elettivamente domiciliati (controinteressate e ricorrenti incidentali);

con l?intervento ?ad opponendum?

del ****, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall?Avv. Natale Bonfiglio, elettivamente domiciliato in Catania, Via Umberto n. 303, presso lo studio dell?Avv. Alessandro Carrubba (interveniente e ricorrente incidentale);

per l?annullamento

previa concessione di idoneo provvedimento cautelare:

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva all?A.T.I. costituenda **** s.r.l. – **** Costruzioni s.r.l. della gara tenuta dal Comune di Tremestieri Etneo per l?affidamento dei ?lavori di completamento della rete fognante – primo stralcio funzionale?, di cui alla determinazione dirigenziale n. 13/05/6 prot. n. 576/VI del 10 febbraio 2005;

– degli atti endoprocedimentali, con i quali risultano ammessi alla gara la costituenda A.T.I. **** s.r.l. – **** Costruzioni s.r.l. ed il **** S.p.A.;

– degli atti endoprocedimentali con i quali ? stata ritenuta valutabile la proposta migliorativa presentata dall?A.T.I. controinteressata;

– degli atti endoprocedimentali con i quali, nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica, ? stato riconnesso rilievo ad elementi oggettivi, quali la variazione di sito del recapito finale, difformemente dal progetto definitivo posto a base di gara ed in pretesa coerenza con provvedimenti esterni al procedimento non portati a conoscenza di tutti i concorrenti;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara alla costituenda A.T.I. **** s.r.l. – **** Costruzioni s.r.l. di cui al verbale n. 5 del 27 dicembre 2004;

– del verbale n. 6 bis dell’11 gennaio 2005, con il quale il seggio di gara ha ritenuto infondato il reclamo presentato dagli odierni ricorrenti;

– di ogni altro atto del procedimento, ancorch? non espressamente indicato, che, in relazione ai vizi specificati pi? oltre in punto di diritto, dovessero rivelarsi lesivi per l’interesse tutelato con il presente ricorso;

– in subordine, di tutti gli atti del procedimento, compresi il bando, il disciplinare di gara e l’allegato progetto definitivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato, della **** S.r.l. e della **** Costruzioni S.r.l., controinteressate e ricorrenti incidentali, in proprio e quali facenti parte dell?A.T.I. costituenda, e l?atto di intervento volontario con ricorso incidentale del ****;

Viste le memorie prodotte dalle parti, a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore per la pubblica udienza del 6 luglio 2005 il Consigliere dott. Ettore Leotta;

Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

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Fatto e diritto

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1) Con bando pubblicato nella G.U.R.S. dell?8 ottobre 2004 n. 41 il Comune di Tremestieri Etneo ha indetto una gara di appalto integrato per l?affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ??completamento della rete fognante ? 1? stralcio funzionale??, ai sensi dell?art. 19, comma 2, lettera b), della L. n. 109/1994, nel testo coordinato con le L.L.R.R. n. 7/2002 e n. 7/2003.

Il valore complessivo dell?appalto ? stato determinato in Euro 11.198.580,37, di cui:

– Euro 10.672.079,92 quale importo soggetto a ribasso;

– Euro 415.105,55 quale importo per attuazione dei piani di sicurezza, non soggetto a ribasso;

– Euro 111.394,90 quale importo per progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, non soggetto a ribasso.

Nel bando sono state indicate le seguenti categorie di lavori:

– Categoria prevalente: OG6 per Euro 5.850.655,99;

– Altra categoria, scorporabile e/o subappaltabile, a qualificazione obbligatoria: OG3 per Euro 5.236.529,48.

Sempre nel bando sono state richieste le seguenti classifiche di qualificazione:

– per la categoria OG6 la classifica V (fino ad Euro 5.164.569,00);

– per la categoria OG3 la classifica V (fino ad Euro 5.164.569,00).

Quale termine ultimo per la presentazione delle offerte ? stata indicata la data dell?8 novembre 2004.

Con verbali n. 1 del 7 dicembre 2004, n. 3 del 15 dicembre 2004 e n. 4 del 17 dicembre 2004, in seduta pubblica, la Commissione di gara ha proceduto alla verifica della documentazione amministrativa delle undici offerte pervenute.

Indi, con verbale n. 4 bis del 17, 21 e 22 dicembre 2004, in seduta non pubblica, la Commissione di gara ha valutato le proposte tecniche con il metodo del confronto a coppie, assegnando i punteggi relativi ai parametri di valutazione predeterminati dal bando.

Infine, con verbale n. 5 del 27 dicembre 2004, in seduta pubblica, la Commissione, previa lettura dei punteggi assegnati ai cinque concorrenti rimasti in gara, ha aperto le buste contenenti le offerte economiche, inserendo i ribassi offerti nell?apposita tabella di confronto, determinando il punteggio totale.

In dipendenza di tale operazione, ? stata formata la seguente graduatoria:

– A.T.I. ****: punti 90,24;

– ****: punti 80,36;

– A.T.I. ****: punti 62,45;

– A.T.I. ****: punti 31,81;

– A.T.I. **** Costruzioni: punti 19,80.

Conseguentemente, con lo stesso verbale la Commissione di gara ha aggiudicato l?appalto, in via provvisoria, all?A.T.I. ****, salvo l?esito della verifica di anomalia cui assoggettare le offerte dei due concorrenti meglio graduati.

Con verbale n. 6 del 27 dicembre 2004 la Commissione di gara ha ritenuto non anomale entrambi le offerte soggette a verifica.

Con determina prot. n. 4170/VI del 28 dicembre 2004 n. 230/04/6 il Dirigente del VI? Settore del Comune di Tremestieri Etneo ha disposto la pubblicazione del verbale di aggiudicazione provvisoria n. 5 del 27 dicembre 2005.

Con reclamo del 3 gennaio 2005 l?A.T.I. **** ha contestato l?esito della gara.

Con verbale n. 6 bis dell?11 gennaio 2005 la Commissione di gara ha rigettato il predetto reclamo.

Infine, con determina prot. 576/VI del 10 febbraio 2005 n. 13/05/6 il Dirigente del VI? Settore ha disposto l?aggiudicazione definitiva dell?appalto all?A.T.I. ****.

Con ricorso notificato il 15 marzo 2005, depositato il 24 marzo 2005, la costituenda A.T.I. **** S.r.l. ? **** Costruzioni S.r.l. ha impugnato la determina dirigenziale prot. 576/VI del 10 febbraio 2005 n. 13/05/6 di aggiudicazione definitiva dell?appalto, i verbali di gara, il bando, il disciplinare di gara e l?allegato progetto definitivo, deducendo:

– l?illegittimit? dell?ammissione alla gara della costituenda A.T.I. **** e del ****, nonch? dei provvedimenti di valutazione delle relative proposte migliorative, il cui annullamento porterebbe all?aggiudicazione in favore dell?A.T.I. ricorrente;

– in via subordinata, l?illegittimit? dell?intero procedimento di gara, compresi il bando e gli atti collegati.

Il Comune di Tremestieri Etneo si ? costituito in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto.

L?A.T.I. ****, regolarmente intimata, ha dedotto l?infondatezza dell?impugnazione ed ha proposto un ricorso incidentale, lamentando l?illegittima ammissione alla gara della costituenda A.T.I. Precom S.r.l. ? **** Costruzioni S.r.l..

Il **** ? intervenuto volontariamente in giudizio,

proponendo, a sua volta, un ricorso incidentale avverso l?ammissione alla gara della costituenda A.T.I. **** S.r.l. ? **** Costruzioni S.r.l..

Alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 la causa ? passata in decisione.

2) La giurisprudenza amministrativa (Cfr. (Cfr. Cons. Stato VI, 6 marzo 1992, n. 159; idem, V, 13 febbraio 1998, n. 168; C.G.A. 28 gennaio 2002, n. 32; Cons. Stato, V, 25 marzo 2002 n. 1695; C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573; Tar Catania, Sezione III, 7 marzo 2005, n. 391) ha costantemente affermato che, nel caso in cui il ricorso incidentale sia teso a paralizzare la possibilit? di accoglimento del ricorso principale, il giudice ? tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorit? logica su quelle sollevate dal ricorrente principale.

Nella specie, le questioni prospettate dalla costituenda A.T.I. **** con il ricorso incidentale risultano logicamente antecedenti rispetto a quelle dedotte con il ricorso principale, in quanto il loro eventuale accoglimento provocherebbe l?esclusione della costituenda A.T.I. **** S.r.l. dalla gara e la conseguente inammissibilit? dello stesso ricorso principale per carenza d?interesse, donde la necessit? che esse siano esaminate con priorit?.

3) Con la II^ censura del ricorso incidentale la costituenda A.T.I. **** deduce la violazione del bando e del disciplinare, dei principi di certezza ed affidabilit? dell?offerta nonch? delle regole in materia di appalto integrato, offerta economicamente pi? vantaggiosa e redazione del progetto esecutivo.

La ricorrente incidentale sostiene che:

A – l?A.T.I. **** avrebbe illegittimamente inserito nell?offerta tecnica elementi economici la cui conoscenza da parte della Commissione, a garanzia dell?imparzialit? e della ?par condicio?, sarebbe dovuta avvenire solo dopo che la stessa avesse definitivamente valutato gli elementi tecnici;

B – l?A.T.I. **** non avrebbe espresso una volont? univoca in merito all?offerta del prezzo per l?esecuzione dell?appalto;

C – la soluzione migliorativa proposta dall?A.TI **** non rispetterebbe la normativa tecnica in materia di installazione ed esercizio degli impianti di fognatura e depurazione;

D – l?A.T.I. **** in relazione alla proposta migliorativa avrebbe eluso la precisione del disciplinare sull?obbligo, a pena di esclusione, di giustificare le voci di prezzo corrispondenti al 75% dell?importo a base d?asta;

E – l?A.T.I. **** avrebbe illegittimamente modificato alcuni dei prezzi elementari posti a base del progetto definitivo.

In ordine a tali rilievi, il Tribunale osserva quanto segue:

Sub A – L?art. 91 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 prescrive testualmente:

?? in una o pi? sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule di cui all’allegato B quelle indicate dal bando. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione d? lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’offerta economicamente pi? vantaggiosa applicando, tra i criteri di cui all’allegato B, quello indicato nel bando??.

La norma riportata introduce, in sede di aggiudicazione con il criterio dell?offerta economicamente pi? vantaggiosa, il principio della necessaria segretezza delle offerte economiche per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione giudicatrice compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte.

Adeguandosi alla disposizione citata, il disciplinare di gara (Cfr. pagina 6) ha previsto che l?offerta tecnica (da inserire nella busta B) dev?essere costituita da:

T1 – Le soluzioni tecniche migliorative rispetto al progetto definitivo

T2 – L?organizzazione e dotazione impiantistica dei cantieri

T3 – Riduzione del tempo di esecuzione dei lavori.

Ci? comporta che l?offerta tecnica deve riguardare esclusivamente modifiche tecniche al progetto definitivo approntato dall?Amministrazione, posto a base di gara, senza che possano farsi emergere elementi attinenti all?offerta economica, che deve rimanere segreta.

Nella specie, la costituenda A.T.I. **** ha inserito nell?offerta tecnica significativi elementi economici, la cui conoscenza da parte della Commissione, a garanzia dell?imparzialit? e della ?par condicio?, doveva avvenire solo dopo che la stessa avesse definitivamente valutato gli elementi tecnici.

Le indicazioni di carattere economico contenute nell?offerta tecnica sono le seguenti:

I – Nella relazione dell?offerta tecnica dell?A.T.I. ricorrente principale (Cfr. pag. 22) ? affermato testualmente:

? … omissis …

Dal punto di vista economico la soluzione progettuale offerta determina per l?Amministrazione una economia di Euro 1.588.549,53.

Nel considerare questa economia va precisato che l?impresa offre ulteriormente di impiegare le tubazioni del DN 250 in sostituzione di quelle del DN 150 e del DN 200, senza variazioni di costo e oneri per l?Amministrazione. Ci? determina un ulteriore vantaggio economico per l?Amministrazione pari ad Euro 306.816,47 …

Pertanto l?economia complessiva per l?Amministrazione nell?adottare la soluzione tecnica offerta dall?Impresa ? pari ad Euro 1.895.366,00 …

In aggiunta all?importo sopra esposto l?Impresa offre 6.000 mq. di scarificazione e bitumatura delle vie principali, senza oneri per l?Amministrazione valutabili in circa Euro 30.720,00.

… omissis …?.

Nel documento T1 – All. 3 – Quadro comparativo, la costituenda A.T.I. **** ha poi raffrontato analiticamente le previsioni di progetto con la propria proposta, specificando che l?economia di Euro 1.588.549,53 viene conseguita sommando i seguenti risparmi di spesa:

– Euro 41.819,69 su scavi, compensi e trasporti a rifiuto;

– Euro 205.054,78 su tubazioni e pezzi speciali;

– Euro 1.341.675,06 per pozzetti.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Tribunale non ha motivo di discostarsi (Cfr. Cons. Stato, V, 2 maggio 1996, n. 501; idem, V, 31 dicembre 1998, n. 1996; idem, VI, 22 gennaio 2001 n. 192; idem, V, 18 marzo 2004 n. 1418), negli appalti che vengono aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente pi? vantaggiosa, nei quali l’aggiudicazione si basa su una valutazione complessiva degli aspetti tecnici e di quelli economici, il prezzo offerto deve restare ignoto al momento della valutazione delle offerte tecniche, per evitare che la valutazione degli aspetti tecnici possa essere calibrata in funzione del prezzo a favore o a discapito dei vari concorrenti.

Infatti la conoscenza dell’offerta economica potrebbe far s? che, nel momento dell’attivit? valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialit? e buon andamento dell’amministrazione.

Pertanto, ? sufficiente ad inficiare la procedura la sola possibilit? di conoscenza del prezzo, precedentemente all’apertura delle buste contenti l’offerta economica, in quanto ci? che viene in rilievo non ? il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza, idonei a precludere in radice i sospetti di parzialit?.

In applicazione di tali principi giurisprudenziali, avendo formulato la propria offerta tecnica in modo tale da consentire la valutazione di elementi economici gi? in sede di giudizio sulle soluzioni tecniche, l?A.T.I. **** avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Sub B, sub C, sub D e sub E ? La superiore statuizione rende del tutto superflua una pronuncia sugli ulteriori rilievi sub B, C, D ed E, nonch? sulle altre censure proposte con il ricorso incidentale in esame.

In conclusione, risultando fondata la II^ censura sub A) del ricorso incidentale proposto dall?A.T.I. ****, il ricorso principale dev?essere dichiarato inammissibile.

Sussistono giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

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P.Q.M.

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Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall?Autorit? amministrativa.

Cos? deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 6 luglio 2005.

Depositata in Segreteria il 25 luglio 2005

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