Il divieto del patto commissorio e il “sale and lease back”

Il divieto del patto commissorio e il “sale and lease back”

Arles Calabrò

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Alla stregua di quanto statuito dall’art 2744 c.c. è nullo quel patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno sia trasferita al creditore.

La precitata disposizione normativa precisa che il suddetto patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.

La medesima disciplina è enucleata, altresì, nell’art. 1963 c.c., nell’ambito del contratto di anticresi; è opportuno precisare che in tale fattispecie manca il riferimento alla fissazione di un termine. La nullità prevista in queste ipotesi è di tipo, sia strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), in quanto il contratto presenta una causa illecita, perché in frode alla legge, ex art. 1344 c.c., sia di tipo testuale (art. 1418, comma 3, c.c.), in quanto è espressamente l’art. 2744 (o l’art. 1963) c.c. a prevederla.

Dopo questa breve introduzione, sembra necessario concentrare l’attenzione sulla esegesi dall’art. 2744 c.c., norma inserita nel Libro VI , dedicato alla Tutela dei Diritti. Muovendo da un’interpretazione letterale, si evince che il patto commissorio presuppone l’esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio tra un debitore e un creditore, garantito da pegno o da ipoteca, nonché la fissazione di un termine per adempiere. Le questioni sorte in merito alla suddetta disciplina essenzialmente possono essere circoscritte, da un lato, alla ricerca della ratio della disciplina, dall’altro, all’individuazione, nella prassi, delle forme di manifestazione del patto commissorio.

Più nel dettaglio, circa la ragione della previsione del divieto in esame, non sono state univoche le voci emerse in dottrina. Secondo una prima posizione essa dovrebbe identificarsi nella tutela del debitore, il quale potrebbe subire delle pressioni tali da coartare la propria volontà o potrebbe versare in stato di bisogno, di cui il creditore potrebbe profittare.

Detta posizione è stata criticata da un altro orientamento, il quale, sottolineando che a tutela della volontà del debitore o del suo stato di bisogno l’ordinamento appresta strumenti diversi dalla nullità, individua la ratio della disciplina nella tutela della par condicio creditorum. Sul punto, è stato sottolineato che il legislatore vorrebbe evitare che con il patto commissorio si realizzi il soddisfacimento preferenziale di un creditore al di fuori della cause legittime di prelazione e con potenziale pregiudizio degli altri. Anche questa tesi non è andata esente da critiche, essendo stato rilevato, infatti, che a presidio della responsabilità patrimoniale generale del debitore e della parità dei creditori chirografari di cui all’art. 2740 c.c., l’ordinamento prevede un regime di inefficacia degli atti lesivi ( si pensi all’accoglimento giudiziale di un’azione revocatoria ordinaria o fallimentare ).

Alla stregua di un’ ulteriore tesi dottrinale, la ratio risiederebbe nel divieto di autotutela privata esecutiva: si evidenzia come l’incriminazione dell’esercizio arbitrario delle proprie ragioni, ai sensi dell’art. 393 c.p., costituisca un valido argomento a supporto.

Infine, parte della dottrina ha avanzato la tesi del divieto di introduzione di garanzie reali atipiche, altra ancora quella del rischio di introduzione di proprietà fiduciaria.

Orbene, esaurita, in questi termini e in estrema sintesi, la trattazione sul dibattito esistente in ordine alla ratio della previsione codicistica in esame, appare opportuno concentrarsi sull’altra questione, che ha attirato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza, relativa al riconoscimento, identificazione di un patto commissorio. Invero, la dottrina tradizionale, avallata dalla giurisprudenza più risalente, riteneva che la norma in esame si riferisse a quei patti sospensivamente condizionati al mancato pagamento del debito.
In seguito, sempre nel panorma dottrinale, si è ritenuto che la disposizione normativa de qua non faccia alcuna distinzione tra condizione sospensiva o risolutiva del mancato pagamento. Tale lettura c.d. funzionale, fatta propria anche da diverse pronunce della Corte di Cassazione, rispecchia gli esiti del dibattito intorno alla nozione di causa, da intendersi non più come funzione economico – sociale in astratto, ma piuttosto come funzione economico- individuale in concreto. Alla luce di questa nuova concezione della causa concreta perseguita dalle parti, non sembra più rilevante che il trasferimento della proprietà alle condizioni previste dall’art. 2744 c.c. sia sospensivamente condizionato al mancato pagamento entro il termine fissato. Pertanto, è prevalente quella interpretazione sostanziale e funzionale che paralizza con la nullità anche quel patto immediatamente traslativo e risolutivamente condizionato al pagamento. Entrambe le condizioni, infatti, contrastano con la ratio del divieto.

Sulla base di tale nuova lettura, la dottrina si è preoccupata di mettere in discussione diversi istituti presenti ( o presentabili ai sensi dell’art. 1322 c.c.) nel nostro ordinamento, che mostrassero delle affinità con il patto commissorio, per verificare la loro ammissibilità.

In primo luogo, similitudini sono state ravvisate tra il patto oggetto di scrutinio e la datio in solutum, ovvero la prestazione in luogo dell’adempimento, di cui all’art. 1197 c.c., nel medesimo effetto di determinare il trasferimento della proprietà di un bene, in concomitanza con l’esistenza di un rapporto giuridico obbligatorio. Tuttavia, a ben vedere, le diversità esistenti tra i due istituti hanno consentito di concludere nel senso della validità indiscussa della datio in solutum. In particolare, si è osservato che, nel caso disciplinato dall’art. 1197 c.c., il trasferimento della proprietà estingue l’obbligazione, che, invece, sopravvive nel quadro del patto commissorio; inoltre, la causa della prestazione in luogo del pagamento è lo scopo liberatorio perseguito con la traslazione, mentre la funzione economico/ individuale del patto commissorio è la garanzia, che altera la causa tipica, al punto da aggravare la posizione debitoria. Medesimi esiti ha avuto, in ordine alla validità, il dibattito sulla somiglianza tra la cessione dei beni ai creditori di cui all’art. 1977 c.c. e il patto commissorio.

Orbene, venendo ora all’esame dell’alienazione a scopo di garanzia e al sale and lease back, si evidenzia come la questione della loro ammissibilità abbia assunto toni più aspri, attese le incertezze e le perplessità da più parti espresse.

L’alienazione a scopo di garanzia nasce da un collegamento negoziale tra due contratti perfettamente leciti: la vendita con patto di riscatto, ex art. 1500 c.c. e il contratto di mutuo, ex art. 1813 ss. c.c. .

Si tratta una vendita di un bene, con trasferimento della proprietà sospensivamente o risolutivamente condizionata all’adempimento di un’obbligazione. In particolare, il contratto è stipulato fra il debitore ed il creditore nell’intento di costituire una garanzia, con l’attribuzione del bene al creditore in caso di inadempimento del debitore. Quest’ultimo, infatti, vende un bene al creditore, prevedendo un patto di riscatto di cui all’art. 1500 c.c., con il quale si riserva il diritto di riacquistare la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi espressamente previsti.

Il patto di restituire un prezzo superiore a quello effettivamente pagato, è nullo per l’eccedenza, in ossequio alla disciplina anti-usura. Tuttavia, dottrina e giurisprudenza individuano in esso un intento elusivo, che lo renderebbe nullo, in quanto diretto ad aggirare il divieto di patto commissorio, contenuto in una norma imperativa. Invero, si osserva che il pagamento del prezzo nella vendita costituisce in realtà erogazione del mutuo, mentre il trasferimento di proprietà integra un atto costitutivo di garanzia reale.

Per tali motivi, dottrina e giurisprudenza maggioritaria non esprimono dubbi circa la nullità del suddetto collegamento negoziale, per illiceità della causa, all’esito di un’attenta valutazione della causa concretamente perseguita dalle parti. Occorre anche dare atto delle perplessità, circa l’eventuale intento elusivo dell’art. 2744 c.c., sorte in relazione al contratto di sale and lease back, caratterizzato dalla presenza di due schemi negoziali, uno tipico, la vendita, l’altro atipico, il leasing finanziario.

Si tratta, pertanto, di un contratto atipico, ex art. 1322 c.c., che nasce negli Stati Uniti, ma che recentemente si è diffuso anche nel nostro ordinamento, divenendo un contratto socialmente tipico. A differenza del leasing vero e proprio, il sale and lease back ha una struttura bilaterale: da un lato il proprietario originario, futuro utilizzatore, dall’altro la società di leasing, che acquista un bene dal primo, per poi concederglielo in godimento attraverso la stipula di un leasing finanziario, con conseguente pagamento dei canoni convenuti e patto di opzione finale per il riacquisto del bene da parte dell’utilizzatore. La causa concreta sottesa all’operazione consiste nella possibilità per il proprietario originario di ottenere liquidità, continuando ad utilizzare un bene, che successivamente potrà riacquistare. Sulla natura giuridica del contratto in questione, diverse sono le tesi che si contendono il campo.
Secondo una prima lettura, esso sarebbe frutto di un collegamento negoziale unilaterale, per cui tutte le vicende patologiche della vendita, si ripercuoterebbero sul leasing. Un altro orientamento considera tale contratto il risultato di un’operazione unitaria, complessa, considerando la vendita non già un negozio autonomo, piuttosto una fase preliminare rispetto al leasing. Altri, ancora, ritengono che tale contratto sarebbe assimilabile alla vendita con patto di riscatto. Infine, altra dottrina ritiene trattarsi di un mutuo assistito da garanzia reale. A

Al di là di tutte le tesi prospettate, il vero nodo gordiano del contratto in questione risiede nel valutare la meritevolezza degli interessi, (stante l’atipicità del negozio), con particolare riferimento alla causa concreta perseguita dalle parti attraverso tale operazione.

Orbene, la suddetta valutazione ha condotto la giurisprudenza ad esiti altalenanti.

In un primo momento, si è registrato un giudizio di liceità del contratto in questione, sul presupposto che il trasferimento della proprietà era immediato e non subordinato all’inadempimento del debitore. Successivamente, contestualmente alla nuova interpretazione fornita dell’art. 2744 c.c., il sale and lease back è stato considerato un contratto a rischio di nullità. Infatti, alcune pronunce giurisprudenziali hanno riscontrato in esso lo scopo di aggirare il divieto di patto commissorio. Tuttavia, di recente la giurisprudenza sembra essersi assestata, considerando in astratto l’operazione negoziale lecita, ma sottoposta ad una valutazione caso per caso sulla base di indizi, oggettivi e soggettivi, la cui mancanza determina il sospetto della frode alla legge. Sono considerati indizi di liceità: la natura del bene, oggetto della vendita e successiva concessione, strumentale all’esercizio di un’attività imprenditoriale; la qualità imprenditoriale delle parti; il prezzo per esercitare il patto d’opzione; la proporzionalità complessiva delle prestazioni; le difficoltà economica dell’impresa; la previsione di condizioni per l’utilizzazione sovrapponibili al leasing. A tal proposito, la dottrina ha evidenziato come la correttezza di tali conclusioni sia confortata dalla previsione nel nostro ordinamento di alcuni istituti che presentano una struttura affine a quelle già descritte, ma che nello stesso tempo escludono in radice qualsiasi tipo di abuso. Si tratta, nello specifico, del pegno irregolare di cui all’art. 1851 c.c., del contratto di riporto di cui all’art. 1548 c.c., del c.d. patto marciano, del potere del creditore di ottenere l’assegnazione del bene pignorato in proprietà, ex art. 2798 c.c. e, infine, della riscossione della cosa data in pegno ex art. 2803 c.c.. In tali ipotesi il rischio della sproporzione viene scongiurato prevedendo una stima del prezzo del bene, con restituzione dell’eccedenza.

Giunti a questo punto, in conclusione, sembra opportuno indicare, in estrema sintesi, i rapporti tra il divieto di patto commissorio e il contratto in frode ai diritti dei terzi.

A tal fine è necessario ribadire un concetto già espresso nel corso dell’ esposizione.

Un contratto stipulato per aggirare il divieto del patto commissorio è certamente nullo, trattandosi di contratto in frode alla legge. In particolare, l’art. 1344 c.c. sanziona con la nullità qualsiasi contratto stipulato allo scopo di aggirare una norma imperativa. Relativamente al contratto in frode ai diritti dei terzi non esiste nel nostro ordinamento una previsione analoga a quella contenuta nel già detto art. 1344 c.c.; manca, quindi, una norma che sanzioni con la nullità qualsiasi tipo di accordo che sottenda la finalità di pregiudicare i diritti di terzi soggetti, non parti contrattuali. Non può ritenersi che tale tutela sia insita nella previsione del negozio in frode alla legge, in quanto si tratta di due ipotesi diverse tra loro. Tuttavia, l’ordinamento giuridico, in ossequio ai principi della tutela affidamento e di buona fede, immanenti al nostro sistema giuridico, si preoccupa di tutelare di volta in volta i terzi, predisponendo una serie di strumenti, di cui tali soggetti si possono avvalersi a seconda delle circostanze della fattispecie. Per di più, sebbene il contratto esplichi gli effetti suoi propri solo tra le parti ( art. 1372 c.c.), non sono affatto isolate le ipotesi in cui il terzo possa essere pregiudicato dai detti effetti. Per tali ragioni, l’ordinamento di volta in volta prevede diversi rimedi. Infatti, i terzi, che abbiano interesse, possono certamente esperire azione di nullità di un contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c.. Si pensi, inoltre, alle possibilità loro accordata dall’ordinamento di reagire a forme di apparenza contrattuale e farne valere la nullità ( ad esempio per simulazione ai sensi dell’art. 1415 c.c.) o agire in revocatoria. Ancora, tutelato è il nudo proprietario dai possibili abusi compiuti dall’usufruttuario ai sensi degli artt. 999 e 1015 c.c., nel caso quest’ultimo alieni o deteriora il bene oggetto del diritto reale di godimento. Il creditore, pregiudicato dagli atti di disposizione che attentino alla garanzia patrimoniale del debitore ex art. 2740 c.c., può, ai sensi dell’art. 2901 ss. c.c., revocare tali atti. Analogamente in caso di fallimento può esperire l’azione revocatoria fallimentare ex art. 69 l. fall.. Nell’ambito della disciplina della locazione di immobili urbani adibiti o non a civile abitazione è previsto per il conduttore un diritto di prelazione in caso di vendita dell’immobile, la cui violazione legittima il titolare ad esercitare il proprio diritto di riscatto ai sensi degli artt. 38 e 39 l. 392/78.

 

Milano, 05 giugno 2017

 

 

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