Considerazioni sparse in tema di concordato preventivo nel codice della crisi

Sommario

1. Introduzione

2. Il “nuovo” concordato preventivo: il principio del miglior soddisfacimento dei creditori ed il ruolo del Tribunale

3. Il concordato liquidatorio

4. Il concordato in continuità

5. Il concordato in continuità: la moratoria dei creditori privilegiati – Cenni

6. Alcuni aspetti problematici

1. Introduzione

Dopo una lunga crisi economica che ha fortemente inciso sull’economia del Paese ed indebolito un gran numero di imprese, senza che nessuna delle leggi di riforma nelle more varate, seppur con altisonanti nomi (decreto competitività, decreto sviluppo, decreto crescita) abbia contribuito realmente a frenare od ostacolare la decrescita, è arrivato, dopo una lunga incubazione, il Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza^[1]. Che, almeno in linea teorica, e per la prima volta, pone una vera e propria scommessa, introducendo il peculiare istituto, mutuato dall’esperienza di paesi stranieri, del monitoraggio della crisi al fine di anticiparne l’emersione e, se possibile, la risoluzione^[2].

Sicuramente si tratta di una riforma ben più ampia e ben più organica di quelle realizzate nel passato, varate nell’ottica emergenziale di tamponare gli effetti della crisi. Riforma che si propone l’ambizioso fine di determinare una vera e propria rivoluzione culturale, improntando la gestione della crisi d’impresa nell’ottica del risanamento anziché della eliminazione della impresa dal mercato.

Il fallimento (termine che, si badi bene, potremmo ancora usare “impunemente” almeno sino alla entrata in vigore effettiva della riforma, fissata al 15 agosto 2020, allorché dovremo tutti abituarci all’uso della più politically correct e neutra espressione liquidazione giudiziale) non è più considerato, secondo una concezione che si trascina dal medioevo, come un frodatore, come un illecito da sanzionare. Ma piuttosto va considerato, più laicamente, come un evento del tutto naturale e possibile nel quadro del rischio d’impresa, e dunque, per quanto fenomeno patologico e non auspicabile, come evento addirittura statisticamente prevedibile ed inevitabile.

^[1] di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 di attuazione della L. 19 ottobre 2017, n. 155, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14.02.2019 n. 38 – Suppl. Ordinario n. 6, che per la maggior parte delle norme entrerà in vigore il 15 agosto 2020

^[2] cfr. disciplina contenuta nel titolo II Parte Prima del Codice della crisi e dell’insolvenza rubricato “Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”.

2. Il “nuovo” concordato preventivo: il principio del miglior soddisfacimento dei creditori ed il ruolo del Tribunale

La disciplina del concordato preventivo è contenuta nel capo III del Titolo IV del Codice (art. 84 e ss.)

Va registrato con apprezzamento il tentativo del legislatore di elaborare una disciplina ordinata ed organica dell’istituto, improntata, come ricorda l’incipit dell’art. 84 al parametro del miglior soddisfacimento dei creditori. Categoria già elevata dalla giurisprudenza^[3] a clausola generale di sistema, che il codice fa propria incorporandola in numerose disposizioni normative.

Così l’art. 87 comma 1 lett. f) richiede ad esempio che in caso di concordato preventivo in continuità, devono essere indicate nella proposta le ragioni per le quali questa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, sicché il criterio del miglior soddisfacimento dei creditori diviene requisito di ammissibilità della proposta.

L’art. 84, IV co., impone, sempre ai fini della ammissibilità della proposta, che in caso di concordato preventivo liquidatorio l’apporto di risorse esterne debba incrementare di almeno il 10%, rispetto alla liquidazione giudiziale, il soddisfacimento dei creditori chirografari, così introducendo un parametro matematico di individuazione del miglior soddisfacimento.

Ancora, l’art. 94, III co., prevede che il G.D. autorizzi il compimento degli atti di straordinaria amministrazione prima della omologa solo se l’atto è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Al comma VI aggiunge che le procedure competitive per l’alienazione o l’affitto dell’azienda possano evitarsi^[4] quando possa essere compromesso l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento.

Infine l’art. 100 subordina al miglior soddisfacimento dei creditori il pagamento di crediti pregressi.

Risulta particolarmente accresciuto anche il ruolo del Tribunale nella verifica della finalizzazione della procedura concorsuale. Infatti, la più radicale innovazione rispetto alla attuale disciplina è il ritorno al vaglio di fattibilità economica da parte del Tribunale (riconosciuto dall’art. 47), così superando l’orientamento sposato dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezione Unite nel 2013^[5] che aveva limitato il vaglio del tribunale alla sola c.d. fattibilità giuridica, vale a dire alla astratta possibilità del piano concordatario di avere l’attitudine al superamento della crisi, riservando ai creditori, nell’ambito della adunanza, le valutazione di convenienza economica.

^[3] Cass. n. 3324/2016

^[4] così risolvendo uno dei nodi dell’attuale disciplina contenuta nell’art. 163 bis L.F., che parrebbe imporre la competitività a tutti i costi, ma ancora una volta recependo un indirizzo giurisprudenziale (cfr. Trib. Bergamo decr. 23 Dicembre 2015).

^[5] con la sentenza Sez. Un. n. 1521/2013

3. Il concordato liquidatorio

Rimane la dicotomia concordato liquidatorio/concordato in continuità. Con netto privilegio per il secondo. Ed una sostanziale sparizione, per assorbimento, del concordato misto.

Il concordato preventivo liquidatorio è sottoposto ad un duplice requisito, che, è prevedibile, ne scoraggerà l’utilizzo.

Infatti, l’art. 84, IV co. prevede la soglia minima di soddisfacimento del ceto chirografario del 20%^[6], ma anche un surplus (di almeno il 10%) rispetto alla liquidazione giudiziale, che deve avvenire con l’apporto di risorse esterne.

E’ senz’altro apprezzabile che il legislatore abbia preferito il ricorso ad un parametro certo ed economicamente valutabile al fine di evitare possibili incertezze interpretative.

Ed è significativo che il parametro faccia riferimento al grado di soddisfacimento dei creditori chirografari e non già all’attivo. Ciò determina che la valutazione vada fatta in relazione alle prospettive di soddisfacimento che si realizzino nel quadro della liquidazione giudiziale, ove l’attivo liquidabile non è costituito solo dal patrimonio dell’impresa, ma anche dalle eventuali azioni di responsabilità o revocatorie.

Tale impostazione è perfettamente in linea con l’esigenza di discovery, nel quadro del principio di leale collaborazione (declinato dagli artt. 3 e 4 del codice, che prevedono i doveri delle parti), che impone come requisito di ammissibilità del piano all’art. 87 lett. d) di indicare le azioni risarcitorie e recuperatorie proponibili, anche nella liquidazione giudiziale.

Ma impone, altresì, come qualcuno ha già sottolineato^[7], una sorta di prestazione ai limiti della inesigibilità, ed in contrasto con il principio generale del “nemo tenetur se detegere“.

Il surplus deve poi provenire da apporti esterni (somme di denaro o altra utilità). Ben potrà essere possibile nel caso di società di capitali un apporto dei soci (o di terzi). Più problematica è la posizione delle società di persone, ove il patrimonio personale delle persone fisiche illimitatamente responsabili non può essere finalizzato all’operazione di apporto esterno, essendo già individuabile come patrimonio della massa della procedura.

Alla luce di tali elementi è prevedibile che lo strumento del concordato preventivo liquidatorio sarà molto marginale. Già oggi, tale figura è pressoché sparita, dopo la introduzione^[8] della soglia minima di soddisfacimento del 20%. In futuro, la obbligatorietà dell’apporto esterno, in uno con la naturale ritrosia, tutta italiana, di giocare a carte scoperte, renderà non più facilmente percorribile tale strumento.

^[6] come nell’attuale previsione normativa di cui all’art. 160 u.c. l.f., comma aggiunto dall’art. 4 del D.L. 27 giugno 2015, n. 83 in sede di conversione con la L. 6 agosto 2015 n. 132, entrata in vigore il 21 agosto 2015

^[7] “Concordato preventivo: finalità e presupposti” di Stefano Ambrosini, edito su Italia Oggi, Serie Speciale numero 2

^[8] rif. nota 6

4. Il concordato in continuità

Più appetibile continuerà ad essere lo strumento del concordato preventivo in continuità, che pure è stato oggetto di alcune innovazioni, magari non epocali, ma comunque significative, dimostrando in taluni casi di recepire orientamenti giurisprudenziali già presenti, nell’ottica di evitare ulteriori divergenze interpretative.

In primo luogo, il Codice risolve un nodo gordiano, che aveva fatto registrare contrapposti indirizzi giurisprudenziali^[9] in merito alla natura giuridica del concordato preventivo in continuità indiretta, cioè attraverso il transito dell’azienda (o parte di essa) ad imprenditore diverso da quello originario, attraverso il previo esperimento di una fase di affitto di azienda.

Fattispecie che, secondo un orientamento, rientrava nel concordato liquidatorio.

Il Codice invece recepisce l’altro orientamento, già maggioritario in giurisprudenza^[10], riconoscendo che la continuità indiretta determina pur sempre una ipotesi di continuità, finalizzata a salvare l’impresa.

L’art. 84, II co. però, con disposizione innovativa, prevede una norma di salvaguardia per i lavoratori, in quanto il piano in continuità indiretta deve prevedere il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, e per almeno un anno dall’omologa.

Superfluo evidenziare che per la selezione del personale saranno necessari accordi in sede sindacale^[11], anche perché la norma nulla dice in ordine alla tipologia dei lavoratori da considerare ai fini del calcolo in considerazione della pluralità delle categorie contrattuali giuslavoristiche (lavoratori a tempo indeterminato, o a termine, part time, apprendisti, cassaintegrati, etc.)

Deve poi registrarsi la pressoché certa impossibilità di sanzionare il terzo acquirente o conferitario che non rispetti l’obbligo^[12]. Difficile ipotizzare il diniego dell’omologa del concordato preventivo (nel caso in cui l’inadempimento si registri nel corso della procedura) oppure la risoluzione (allorché l’inadempimento si conclami dopo) per l’evidente impossibilità di riferire l’inadempimento al proponente il concordato preventivo, in quanto tale condotta è riferibile ad un terzo. Una soluzione potrebbe essere quella di introdurre nel contratto di trasferimento al terzo una robusta clausola penale azionabile in caso di mancato rispetto da parte del terzo dei livelli occupazionali.

L’impostazione adottata con questa norma suscita qualche perplessità perché contamina la fattispecie con aspetti occupazionali più affini alla disciplina dell’amministrazione straordinaria che non a quella del concordato preventivo.

Per non parlare dei dubbi di incostituzionalità della norma, non tanto per l’eccesso di delega realizzato (perché il criterio non era previsto nella legge di delega), quanto piuttosto per la disparità di trattamento tra la continuità diretta, cui la disposizione non si applica, e quella indiretta^[13].

Il secondo criterio imposto dalla riforma ai fini della qualificazione del concordato preventivo in continuità, soprattutto in quelle ipotesi ibride molto frequenti nella pratica dei concordati misti, è la c.d. prevalenza dei flussi generati dalla continuità, secondo cui i creditori devono essere soddisfatti con prevalenza dal ricavato prodotto dalla continuità, ivi compresa la liquidazione del magazzino.

E’ peraltro prevista una presunzione a carattere assoluto per cui la prevalenza è sempre sussistente quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivino, senza che abbia più rilievo il confronto con i ricavi derivanti dalla liquidazione di altri cespiti, da un’attività di impresa alla quale siano addetti almeno la metà dei dipendenti mediamente in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso.

Ancora una volta trattasi di norma a tutela dei lavoratori. Che tuttavia risulta distonica rispetto alla finalità classificatoria della norma.

La presunzione assoluta (come si desume dall’uso dell’avverbio “sempre“, contenuto nell’incipit del secondo periodo del comma terzo dell’art. 84) di prevalenza della continuità fa sì che si consideri concordato preventivo in continuità anche quello in cui i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivino da una attività di impresa alla quale sono addetti un certo numero di lavoratori, anche se i creditori non vengono soddisfatti in via prevalente con tali ricavi.

A mio parere, se si considera la sostanziale impossibilità di sanzionare il terzo imprenditore affittuario/cessionario, ecco individuato l’escamotage per camuffare come in continuità un concordato preventivo puramente liquidatorio e con un orizzonte temporale di due anni, senza la necessità del rispetto della doppia clausola limitativa del concordato preventivo liquidatorio (20% ai chirografi; surplus 10% proveniente da finanza esterna). Come pure, al contrario, è prevedibile che un rilevante numero di concordati preventivi all’interno dei quali possa prefigurarsi una continuità aziendale sarà però declinato secondo i paradigmi della liquidazione per l’impossibilità di assicura il livello occupazionale per il periodo successivo alla omologazione.

^[9] Per una ricostruzione del dibattito, “Il concordato con continuità si configura anche quando l’affitto di azienda è anteriore al deposito della domanda” di Chiara Ravina, edito su www.ilfallimentarista.it

^[10] V. da ultimo l’arresto della Suprema Corte di Cassazione, Cass. n. 29742/2018.

^[11] “Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, vol III, Filippo Lamanna, Officina del Diritto, Il Civilista, ed. Giuffre Francis Lefebvre

^[12] “Aspetti critici della disciplina del concordato in continuità nel Codice della crisi” di Diego Corrado, edito su www.ilfallimentarista.it

^[13] “Concordato preventivo: finalità e presupposti” di Stefano Ambrosini, edito su Italia Oggi, Serie Speciale numero 2

5. Il concordato in continuità: la moratoria dei creditori privilegiati – cenni

E’ ancora prevista la moratoria (biennale) nel pagamento dei creditori muniti di diritti di prelazione (art. 86 che riprende la disciplina dell’art. 186 bis l.f.).

Il codice conferma che la moratoria è limitata al solo concordato preventivo in continuità, anche se già la Cassazione (Cass. n. 10112/2014), con orientamento criticato^[14], aveva esteso l’istituto anche al concordato preventivo liquidatorio, riconoscendo al creditori “ritardati” il diritto di voto.

Uno dei problemi maggiori, che la cassazione non aveva risolto, era quello di come determinare il diritto di voto riconosciuto al creditore privilegiato pagato in ritardo.

Il Codice risolve la problematica stabilendo una regola di quantificazione forfetaria (vale a dire la differenza tra il credito capitale maggiorato degli interessi di legge calcolati fino alla data del previsto pagamento ed il valore attualizzato dei pagamenti previsti nel piano calcolato alla data di presentazione della domanda, sulla base di un tasso di sconto pari alla metà del tasso previsto dall’art. 5 D.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 (ritardo nei pagamenti delle transazioni commerciali).

Va segnalata una curiosità un po’ paradossale. Vale a dire l’utilizzo, come criterio di calcolo, di quegli interessi commerciali che, a mente dell’art. 1 co. II del medesimo D.Lgs. 231/2002 non dovrebbero trovare applicazione proprio ai debiti oggetto di procedure concorsuali!!!

Quanto poi alla misura degli interessi, occorre richiamarsi all’art. 2 lett. e) ed f) del cit. D.Lgs. che prevede quali interessi legali di mora gli interessi semplici maggiorati di un tasso di riferimento di 8 punti percentuali. Il tasso di riferimento è il tasso BCE. Poiché oggi il tasso BCE è pari allo 0,5%, con la maggiorazione dell’8%, si arriva al 4,25%.

L’impatto economico potrebbe essere dunque piuttosto rilevante per la tenuta del concordato.

^[14] “Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, vol III, Filippo Lamanna, Officina del Diritto, Il Civilista, ed. Giuffre Francis Lefebvre

6. Alcuni aspetti problematici

Uno degli aspetti più problematici è quello della durata delle c.d. misure protettive (art. 8 Codice), stabilita al massimo di un anno.

Ciò comporta necessariamente che i concordati dovranno restare entro l’anno, visto che non si tratterà più di scavalcare un termine ordinatorio (quale è quello previsto dall’attuale art. 181, II co. l.f., di natura ordinatoria), senza avere conseguenze sanzionatorie, ma di evitare che decadano misure protettive senza le quali si riaprirebbe la possibilità di aggressione esecutiva da parte dei creditori.

Il problema è particolarmente pregnante se si considera che le misure protettive possono essere concesse anche nel corso del procedimento di composizione assistita della crisi.

Né può sostenersi che le misure protettive concesse nel corso della procedura assistita della crisi innanzi all’OCRI non eroda il termine di durata massima annuale previsto dall’art. 8. Tale lettura non é sostenibile sia perché l’art. 8 è una previsione di portata generale, sia perché gli artt. 20, 54 e 55 espressamente prevedono che tali misure possano essere concesse anche nel corso della fase preparatoria alla soluzione giudiziale della crisi (procedimento di composizione assistita della crisi) che si svolge innanzi all’OCRI.

Altra disposizione aspramente criticata^[15] è l’art. 54 I co. che prevede i provvedimenti cautelari adottabili, su istanza di uno dei creditori, dal Tribunale nel corso del procedimento unitario di accesso alle procedure di risoluzione della crisi.

La norma, che si giustifica nel quadro della trattazione unitaria della procedura di accesso alle procedure concorsuali, rischia di avere un effetto dissuasivo dal ricorso allo strumento concordatario, in quanto sottopone l’imprenditore al rischio di vedere sequestrato e bloccato il proprio patrimonio prima di ogni decisione in ordine alla domanda formulata di accesso ad una delle procedure di risoluzione della crisi.

In effetti la previsione appare un po’ distonica nel quadro di procedure, come quelle di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione dei debiti, avviate su base volontaria dall’imprenditore, essendo invece più attagliata alla procedura di liquidazione giudiziale (come è nell’attuale disciplina dell’art. 15 l.f.), contrassegnata dalla finalità di individuare e neutralizzare, attraverso l’apertura della procedura di liquidazione concorsuale, gli effetti negativi, per l’economia, dell’insolvenza.

^[15] “Concordato preventivo: finalità e presupposti” di Stefano Ambrosini, edito su Italia Oggi, Serie Speciale numero 2