Congedo di paternità: nessuna preclusione alla concessione se la madre è casalinga

Congedo di paternità: nessuna preclusione alla concessione se la madre è casalinga

Milizia Giulia

Qui la sentenza: Tar Sardegna - sez. II - sentenza n. 306 del 5-5-2017

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Il Tar Sardegna con la sentenza n.306, depositata il 5 maggio 2017, ha sancito che i congedi ed i permessi parentali possano essere usufruiti dal padre anche nel caso in cui la madre non sia una lavoratrice subordinata (casalinga, disoccupata etc.), come previsto dalla legge, recependo una nuova e costante esegesi della prassi amministrativa (CDS 4618/14; Tar Sardegna n.1078/15, Piemonte n. 1514/14 e Catania n.2527/15).

 

Il caso. Un agente di polizia richiese di fruire dei permessi per occuparsi del figlio minore di un anno ex art. 40 L.151/01 che gli furono negati in quanto la madre in quanto casalinga non era una lavoratrice. Ha impugnato vittoriosamente questa decisione.

 

Contrasto giurisprudenziale anche a livello comunitario: niente congedo senza lavoro. L’art.40, richiamando il 39, esplica che i congedi ed i permessi possono essere concessi al padre anche se la madre non è una lavoratrice dipendente, come, ad esempio, una socia in una cooperativa, un’impiegata precaria (CO.CO.CO, contratti a progetto etc.). Il discrimen è sull’esegesi data al termine lavoratrice: sinora la giurisprudenza prevalente anche della CGUE presupponeva, per l’appunto, che la madre avesse un impiego, anche se non subordinato o regolato da un contratto atipico (G. Milizia, Il padre può usufruire del congedo di maternità post partum, al posto della madre, purchè siano entrambi lavoratori subordinati e L’indennità per la lavoratrice, licenziata illecitamente al rientro dalla maternità, non può essere decurtata da accordi presi per la fruizione del congedo note a sentenze EU:C:2013:571, C-5/12 e 2014:99, C-588/12 in www.dirittoegiustizia.it ed. Giuffrè; Gottardi, Le modifiche nell’ordinamento europeo: dalla nuova direttiva sui congedi parentali alla revisione della direttiva maternità ). La CGUE faceva anche una netta distinzione tra congedo per maternità volto a tutelare la salute della madre e del nascituro e quello parentale volto ad una migliore e paritetica distribuzione dei ruoli e delle responsabilità dei genitori, ad una conciliazione della loro vita familiare e lavorativa ed al conseguimento di una parità di genere [obiettivi a ben vedere comuni anche al congedo di maternità; Direttive 96/34, 97/75/CE, 2010/18/UE (Accordo quadro sul congedo parentale) e 82/85/CEE (misure a tutela delle gestanti, puerpere e lavoratrici nel periodo dell’allattamento)]. In base a questo orientamento i congedi sostitutivi a favore del padre spettavano solo se la madre aveva un lavoro, mentre le attività domestiche svolte dalla casalinga non venivano considerate tali.

 

La salute della madre ed il benessere del bimbo sono interessi primari. Prendendo spunto da queste riflessioni il nuovo orientamento, attualmente maggioritario, ha evidenziato come entrambi i genitori debbano prendersi cura e poter instaurare un rapporto col neonato e come ciò sia fondamentale per il suo benessere psico-fisico e lo sviluppo della sua personalità (C.Cost. 104/03): devono occuparsi della sua cura, della sua crescita armoniosa e della sua educazione (artt. 3, 29-31 Cost.). Questo argomento era stato già speso in passato per estendere i congedi di maternità alle lavoratrici autonome. Orbene pur non essendo in senso tecnico una vera e propria attività lavorativa retribuita, come le altre fattispecie per le quali è pacificamente concesso, lo svolgimento delle attività domestiche sottrae tempo alla madre che non si può così occupare del piccolo. Infatti, questo orientamento, attualmente maggioritario, cui ha aderito il Tar annotato, recependo le citate disposizioni europee (per altro non analizzate nel testo in esame), è stato accolto anche a livello normativo: per conseguire questi fini già con la Riforma Fornero il congedo è stato concesso anche a quelle a progetto. In seguito anche alle interpretazioni della giurisprudenza, come detto, è stato esteso alle casalinghe (Tar Piemonte 1189/12, Trib. VE 192/12, sulla cedibilità al padre; C.Cost. 257/12, 341/91 e 1/87; Cass.16207/08 L.104/06, Circolari INPS 136/02 e 13041/11; CGUE: EU:C:2015:473, C-222/14; Marsella, Congedo di paternità: da Firenze la sentenza che amplia i diritti dei futuri ‘mammi’ in Nannimagazine.it del 14/7/10 ). In breve il Tar giustifica l’accoglimento della richiesta del ricorrente, evidenziando che <<proprio lo spostamento dell’asse della ratio normativa sulla tutela del minore impone, invero, di ritenere che il beneficio, di cui uno dei due genitori può fruire, costituisca il punto di bilanciamento tra gli obblighi del lavoratore nei confronti del datore di lavoro (con riferimento al rispetto dell’orario di servizio) e gli obblighi discendenti dal diritto di famiglia paritario, che gli impone comunque la cura del minore pure in presenza dell’altro genitore eventualmente non lavoratore>>. Questa esegesi costituzionalmente orientata di dette norme  contrasta, smentendolo, con un precedente parere del CDS n.2732/09.

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