Concessioni demaniali marittime: innovazione normativa e principi giurisprudenziali

di Giovanni Valenti
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A seguito dell’emanazione delle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18  del 9 novembre 2021, le concessioni demaniali verranno affidate in ossequio al principio di libera concorrenza di matrice europeista, garantendo il rispetto della concorrenza e della par condicio tra gli aspiranti. L’intervento normativo è reso necessario per una oggettiva inapplicabilità del Codice degli Appalti (D.Lgs. 50/2016) alla materia delle concessioni demaniali.

Le concessioni demaniali marittime secondo l’ordinamento italiano

Punto di partenza è l’attuale assetto normativo oggetto di modifica da parte del Governo.

La disciplina delle concessioni marittime è affidata all’art. 37 del Codice della Navigazione e dall’articolo 18 del d.P.R. n. 328/1952 che così stabiliscono:

 

ART 37 COD. NAV       

Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.

 

ART. 18 DPR 328/1952

[…] Il  provvedimento  del  capo  del  compartimento  che   ordina   la pubblicazione della domanda  deve  contenere  un  sunto,  indicare  i giorni dell’inizio e della fine della pubblicazione ed invitare tutti coloro che possono avervi interesse a  presentare  entro  il  termine indicato  nel  provvedimento  stesso  le  osservazioni  che   credano opportune e che l’autorità decidente  ha  l’obbligo  di  valutare, dandone conto nella motivazione del provvedimento finale.

 

 

 

Dalla lettura di dette disposizioni emerge come la procedura di affidamento di un bene demaniale pubblico – almeno sino ad oggi – trovi la propria origine in una mera “istanza di parte”, fornendo esclusivamente la possibilità ad altri eventuali “cointeressati” di presentare osservazioni o eventuali domande concorrenti.

In altre parole, non vi è alcun atto di programmazione a monte da parte della P.A. che venga successivamente trasfuso in una lex specialis e consenta di poter attivare alcun tipo di procedura di gara ad evidenza pubblica per la concessione del bene.

In questo contesto normativo molto risalente, nel 1994, si è inserito l’articolo 18 della legge 28 gennaio 1994 n. 8436, recante “Riordino della legislazione in materia portuale”.

Nello specifico è stato previsto che, in tema di concessione di aree e banchine, l’Autorità portuale  (o, ove non istituita, l’organizzazione portuale) dia in concessione le aree demaniali alle imprese autorizzate all’espletamento delle operazioni portuali.

Dette concessioni sono affidate, previa determinazione dei relativi canoni, sulla base di idonee forme di pubblicità, stabilite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e finanze, con proprio decreto.

Con il medesimo decreto sono altresì indicati:

a) la durata della concessione, i poteri di vigilanza e controllo delle Autorità concedenti, le modalità di rinnovo della concessione ovvero di cessione degli impianti a nuovo concessionario;

b) i limiti minimi dei canoni che i concessionari sono tenuti a versare.

Con il detto decreto è altresì necessario che siano indicati i criteri cui devono attenersi le Autorità portuali o marittime nel rilascio delle concessioni, al fine di riservare nell’ambito portuale spazi operativi allo svolgimento delle operazioni portuali da parte di altre imprese non concessionarie.

Ai fini del rilascio della concessione, è richiesto che i destinatari dell’atto concessorio:

a) presentino, all’atto della domanda, un programma di attività, assistito da idonee garanzie, anche di tipo fideiussorio, volto all’incremento dei traffici e alla produttività del porto;

b) possiedano adeguate attrezzature tecniche ed organizzative, idonee anche dal punto di vista della sicurezza a soddisfare le esigenze di un ciclo produttivo ed operativo a carattere continuativo ed integrato per conto proprio e di terzi;

c) prevedano un organico di lavoratori rapportato al programma di attività di cui alla lettera a).

Il Ministero competente, in tre distinte occasioni ha predisposto una bozza di Decreto attuativo dell’articolo 18, comma 1, della legge n. 84/1994 il quale, però, non è mai stato attuato causando, negli anni, eccessiva incertezza riguardo alle modalità di affidamento delle concessioni.

Invero, tale disposizione è stata oggetto di numerose riforme: inizialmente, con il D.L. n. 535/1996, poi con la legge n. 472/1999 e poi ancora con la legge n. 172/2003 e il decreto-legge n. 5/2012 e, da ultimo, con la legge di bilancio n. 232/2017.

Tuttavia, nessuna disposizione è stata in grado di adeguare il sistema di affidamento delle concessioni demaniali marittime ai principi sovranazionali.

In particolare, la Corte di giustizia U.E., con la sentenza 14 luglio 2016, ha evidenziato il contrasto con il diritto dell’Unione Europea della normativa nazionale che ammetta una proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

Orbene, proprio con la Legge Finanziaria 145/2018 è stata prevista la posticipazione dei titoli concessori in essere al 31 dicembre 2033; disposizione in ultimo confermata dall’art.100 del decreto legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito in legge 13 ottobre 2020 n. 126.


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Stante l’inerzia del Legislatore nazionale, si è assistito, nel corso degli anni, ad un pallido tentativo da parte dei governi regionali di porre in essere interventi “tampone”, tutto con la medesima finalità di consentire una proroga generalizzata delle concessioni già rilasciate, pur in assenza di una chiara disciplina di rango primario.

In tale contesto, si inseriscono le note pronunce della Corte Costituzionale, tra cui – da ultimo – la sentenza n. 1/2019, grazie alla quale sono stati ribaditi importanti principi di carattere generale.

A ben vedere, infatti, le norme regionali che modifichino i criteri di affidamento delle concessioni del demanio marittimo rientrano a pieno titolo nelle disposizioni assoggettate ai principi di libera concorrenza e libertà di stabilimento, che – in quanto tali – sono di esclusiva competenza statale, in applicazione di quanto previsto dall’art. 117, comma 2, lett. e).

In tal senso è stato affermato che “il mercato delle concessioni balneari non ha dimensione solo locale, ma rilievo potenzialmente transfrontaliero (tanto da interessare le competenze dell’Unione europea, che appunto sono impegnate sul presupposto che l’offerta di una concessione balneare possa intercettare l’interesse di un operatore stabilito in altro Stato membro)”.

Anche la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di censurare i provvedimenti della pubblica amministrazione – adottati in applicazione delle disposizioni di cui all’art. 18 della L.n. 84/1994 che, tuttavia, fossero in aperto contrasto con i principi di libera circolazione e concorrenza di rango europeo.

Si segnala, in tal senso, la sentenza del TAR Friuli sez. I, 5 luglio 2017, n. 235, per mezzo della quale è stata dichiarata l’illegittimità e l’insufficienza  dell’affidamento di una concessione per 60 anni mediante affissione di un avviso, poiché “pur trattandosi della concessione di un bene pubblico (demaniale) e non di una concessione di servizi, la necessità di applicare i principi di matrice europea di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità nelle procedure di assegnazione appare particolarmente pregnante ed ineludibile”.

Ed infatti “l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”.

Nello stesso senso, il TAR Liguria sez. I, 13 maggio 2019, n. 441 ha ritenuto illegittima la procedura di concessione demaniale per mancata pubblicazione dell’avviso relativo ad un istanza presentata per seconda, in quanto lesiva della par condicio tra gli operatori.

Nello specifico è stato affermato che “per pacifico orientamento giurisprudenziale (tale da non richiedere la citazione di precedenti specifici!), il rilascio delle concessioni demaniali marittime implica l’espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi di parità di trattamento, imparzialità e trasparenza. Le predette concessioni hanno come oggetto beni economicamente contendibili, limitati nel numero e nell’estensione, che, pertanto, possono essere dati in concessione ai privati a scopi imprenditoriali solo attraverso un confronto concorrenziale governato dai principi generali relativi ai contratti pubblici.

Da ultimo, si segnala il recente pronunciamento dell’Adunanza plenaria del medesimo Consiglio di Stato del 9 novembre 2021 (sentenze nn. 17 e 18) secondo cui “le norme italiane che prorogano in modo automatico le concessioni demaniali marittime sono in contrasto con il diritto europeo e, pertanto, vanno disapplicate. A ogni modo, quelle attualmente in vigore restano efficaci fino e non oltre il 31 dicembre 2023, al fine di dare alle Pubbliche amministrazioni il tempo per organizzare le gare”.

Inoltre: “al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative in essere, nonché di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’Ue”

Le modifiche alle procedure di concessione demaniale. Il disegno di legge al vaglio del parlamento

Sulla scorta delle indicazioni fornite dall’Adunanza Plenaria del 2021, il Governo ha provveduto ad avviare un intenso iter parlamentare volto alla radicale riforma delle disposizioni di cui all’art. 18 della L.n. 84/1994, provvedendo, in primo luogo, a prevedere espressamente delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento in concessione di un bene demaniale marittimo.

Ed infatti, trattandosi di concessioni su beni pubblici, non trova applicazione la normativa in materia di contratti pubblici, residuando, dunque, una procedura vincolata al rispetto di rigidi vincoli che prendono avvio con la pubblicazione di un avviso pubblico.

L’impulso all’avvio del procedimento può anche promanare da una parte privata.

Il tutto nell’ottica del rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità, con la connessa garanzia di condizioni di concorrenza effettiva.

L’affermazione in sede legislativa di questi principi appare essere motivata da un cospicuo filone giurisprudenziale sulla tutela della concorrenza e sulla contendibilità delle concessioni demaniali marittime.

Circa il contenuto dell’avviso, il disegno di legge lo individua nei:

  1. requisiti soggettivi di partecipazione;
  2. criteri di selezione delle domande;
  3. durata massima delle concessioni;
  4. elementi inerenti al trattamento di fine concessione, anche in relazione agli eventuali indennizzi da riconoscere al concessionario uscente.

Quanto alle modalità, gli avvisi devono essere connotati da indicazioni chiare, trasparenti, proporzionate rispetto all’oggetto della concessione e non discriminatorie.

Devono lasciare un termine di almeno 30 giorni dalla data di pubblicazione per la ricezione delle domande di partecipazione.

Bisognerà, dunque, attendere che dette previsioni programmatiche confluiscano in una fonte normativa per comprendere la reale portata delle modifiche attuate e i possibili risvolti applicativi sull’attuale sistema di affidamento delle concessioni demaniali marittime.

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