Ciò quindi non esclude che la domanda risarcitoria possa essere proposta con autonomo ricorso in via ordinaria

Ciò quindi non esclude che la domanda risarcitoria possa essere proposta con autonomo ricorso in via ordinaria

Lazzini Sonia

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Il Collegio, mentre ricorda la consolidata giurisprudenza amministrativa che giudica inammissibile un’azione risarcitoria proposta solo in sede di ottemperanza, sia per il rispetto del principio del doppio grado sia per la necessità di una cognizione piena sull’an della pretesa risarcitoria, osserva che nel caso in esame occorre considerare che, all’epoca dell’accoglimento del ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione (sentenza Tar n. 15652 del 2003, che ha omesso di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria in quanto proposta in via subordinata), la società non era al corrente che l’opera era stata già completata e quindi si riteneva soddisfatta dall’annullamento della revoca che faceva rivivere l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

Non avendo avuto soddisfazione, per quanto detto, nel giudizio di ottemperanza, ora con autonomo ricorso la società ha chiesto il risarcimento dei danni per equivalente e il giudice di primo grado ha accolto il ricorso dettando i criteri alla p.a. per la liquidazione delle somme a titolo risarcitorio.

L’Università, nell’appellare detta sentenza, afferma che la domanda di risarcimento era stata già proposta nell’ altro giudizio di cognizione e che su tale domanda vi era stata un’omessa pronuncia, con conseguente formazione del giudicato sul punto; di tal ché la domanda risarcitoria non poteva essere riproposta di nuovo. In altre parole, la sentenza di primo grado è contestata solo per l’asserita violazione del giudicato nonché per l’egualmente asserita violazione dell’art. 346 c.p.c., mentre nessuna censura viene mossa in ordine alle statuizioni del giudice di prime cure sulla spettanza del risarcimento e sulla quantificazione dello stesso.

La tesi dell’Università non può essere condivisa, sia perché nessun interesse aveva la società ad impugnare l’omessa pronuncia sul risarcimento una volta che aveva ottenuto l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione in suo favore, ignorando all’epoca che i lavori fossero già ultimati, sia perché l’azione risarcitoria, che attiene ad una posizione di diritto soggettivo, può essere proposta in via autonoma nei termini di prescrizione.

Non è quindi applicabile l’art. 346 c.p.c., perché nessun giudicato si è formato per un’omessa pronuncia su un capo di domanda fondata su un diritto soggettivo e proposta soltanto in via subordinata rispetto all’auspicata pronuncia demolitoria.

D’altra parte, l’art. 2909 c.c., nello stabilire che il giudicato fa stato tra le parti, lascia impregiudicata la sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dopo la formazione del giudicato medesimo; nella specie il fatto nuovo è rappresentato dalla conclusione dei lavori, oggetto della gara, conclusione che è stata conosciuta soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza favorevole (Tar n. 15652 del 2003) e precisamente il giorno precedente l’udienza di decisione del giudizio di ottemperanza di primo grado (15.2.2005), ritenuto inammissibile dal Tar (sentenza n. 8330 del 2005). Nessun accertamento si era avuto, al momento della pronuncia ottemperanda n. 15652 del 2003, sull’esistenza o meno di un danno, sulla relativa prova o sulle condizioni dell’azione; né tale accertamento era essenziale ai fini della soddisfazione dell’interesse azionato

E poiché, com’è noto, ai sensi dell’art. 2935 c.c. la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere e nel caso concreto tale momento (di conoscenza) coincide con il giorno precedente il giudizio di ottemperanza (15.2.2005), il nuovo giudizio risarcitorio è instaurato dinanzi al Tar nel 2008 ed è quindi tempestivo.

In conclusione l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata, ma la complessità della vicenda contenziosa impone la compensazione delle spese processuali.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8008 dell’ 11 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 08008/2010 REG.SEN.

N. 00075/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 75 del 2010, proposto da:
Università degli studi Federico II° di Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Napolitano, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Sicilia, 50;

contro

Ricorrente s.r.l. in liquidazione, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Abbamonte e Francesco Accarino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via degli Avignonesi, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 05059/2009, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI DERIVANTI DA REVOCA AGGIUDICAZIONE LAVORI DI REALIZZAZIONE IMPIANTO DI CLIMATIZZAZIONE.

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ricorrente S.r.l. in liquidazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2010 il consigliere Marcella Colombati e uditi per le parti l’avvocato Antonio Lamberti per delega dell’avv.to Luigi Napolitano e l’avvocato Andrea Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Tar della Campania con la sentenza n. 5059 del 2009 ha accolto il ricorso della Ricorrente s.r.l. in liquidazione per il risarcimento dei danni, a carico dell’Università Federico II di Napoli, determinati dall’illegittima revoca dell’aggiudicazione della gara per la realizzazione di un impianto di climatizzazione nell’ambito del complesso Monte Sant’Angelo di Napoli.

2. Era accaduto che, dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara alla società Ricorrente (allora in bonis), l’ Università aveva escluso due concorrenti, rideterminata la soglia di anomalia e aggiudicato l’appalto ad altro concorrente che aveva offerto un ribasso più vicino alla nuova soglia di anomalia.

3. La revoca dell’aggiudicazione provvisoria era stata annullata con la sentenza del Tar Napoli n. 15652 del 2003, per violazione art. 7 legge 241/90 e illegittimo controllo ulteriore delle attestazioni SOA di altre partecipanti con effetti tali da mutare la soglia di anomalia, nonché per difetto di istruttoria e di motivazione.

4. La società Ricorrente aveva chiesto l’esecuzione di detta sentenza, passata in giudicato, ma il ricorso per l’ottemperanza era stato dichiarato inammissibile dal Tar Napoli perché l’opera era già compiuta (sentenza Tar n. 8330 del 2005) e non era possibile la reintegrazione in forma specifica ovverosia la “reviviscenza degli atti di aggiudica della gara”.

5. Quest’ultima sentenza era stata appellata da Ricorrente, che intendeva almeno ottenere il ristoro dei danni per equivalente.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5562 del 2007 ha respinto l’appello sul giudizio di ottemperanza perché, se “è vero che il ricorso al Tar conteneva anche la richiesta di risarcimento per equivalente”, nella decisione non c’è pronuncia sul punto, cosicché la sentenza doveva essere impugnata per omessa pronuncia; difatti, in mancanza di impugnazione, non è ammessa la domanda di risarcimento del danno in sede di ottemperanza poiché la sentenza non contiene nessuna statuizione al riguardo.

6. Ora in primo grado, con altro ricorso, la società Ricorrente (nel frattempo in liquidazione) chiede il risarcimento del danno per equivalente per la revoca dell’aggiudicazione accertata come illegittima da Tar Napoli n. 15652 del 2003.

Il Tar Napoli, nuovamente adito, con la sentenza n. 5059 del 2009 in primo luogo rigetta l’eccezione proposta dall’Università, secondo la quale la cognizione sulla domanda risarcitoria sarebbe impedita dal giudicato formatosi sulla sentenza del medesimo Tar n. 15652 del 2003, la cui copertura si estenderebbe anche alle istanze, come quella di specie (id est: risarcitoria), interessate da omessa pronuncia; il rigetto dell’eccezione è motivato con la considerazione che “l’omessa pronuncia su una domanda giudiziale non può mai costituire giudicato sostanziale e legittima la parte interessata a riproporre le sue istanze o in sede di appello, mediante l’impugnazione dello specifico capo di sentenza, o con l’instaurazione di un nuovo giudizio, insensibile al giudicato eventualmente consolidatosi”.

Nel merito accoglie il ricorso della soc. Ricorrente precisando che il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi va inquadrato nella responsabilità extracontrattuale e presuppone l’accertamento delle condizioni di cui all’art. 2043 c.c., onere della prova ex art. 2697 c.c. e 115 c.p.c., elemento soggettivo ed oggettivo. Secondo l’ultimo indirizzo della giurisprudenza (Cons. Stato, VI, 213/2008) il danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento lesivo quale indice presuntivo della colpa, mentre spetta alla P.A. dimostrare l’eventuale errore scusabile in caso di contrasti giurisprudenziali o di formulazioni incerte di norme.

Nella specie la revoca dell’aggiudicazione ha rappresentato una grave violazione delle regole del procedimento di evidenza pubblica (mancato avviso e mancata partecipazione). Ricorre pertanto l’elemento soggettivo.

Quanto all’elemento oggettivo, è certo l’an, ma non il quantum; poiché ad avviso del giudice di primo grado l’importo richiesto sarebbe eccessivo, sono indicati all’Università i criteri ex art. 35 d. lgs. 80/1998, e cioè:

-utile economico del 10% dell’importo base di gara come ribassato dall’offerta dell’interessata e al netto degli oneri di sicurezza;

-perdita di chance (qualificazione) quantificata nell’1% dell’importo di cui sopra;

-interessi legali dalla sentenza al saldo.

Il Tar ha invece escluso la risarcibilità dei costi di partecipazione alla gara, che sono comuni per tutti, rilevando che anche l’aggiudicatario è tenuto a sopportarli.

7. La sentenza del Tar n. 5059 del 2009 è ora appellata dall’ Università Federico II di Napoli, la quale ribadisce che la domanda di risarcimento era stata già proposta nel primo ricorso e su di essa non vi era stata pronuncia; in mancanza di appello, la sentenza del Tar era passata in giudicato anche sullo specifico punto; sarebbe quindi inibito riproporre ora l’istanza risarcitoria e il Tar, che con la sentenza ultima n. 5059/2009 ha accolto la domanda risarcitoria, avrebbe violato il suo precedente giudicato.

L’Università appellante sostiene che la domanda pretermessa potrebbe essere riproposta con esclusivo riferimento a domanda autonoma sulla quale non vi sia stato giudizio. Nella specie, invece, la declaratoria a vedersi assegnata la gara o, in mancanza, il risarcimento del danno erano domande legate da vincolo di subordinazione, di tal ché ex art. 346 c.p.c. “le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello si intendono rinunciate”; la sentenza del Tar sarebbe quindi da respingere come il ricorso di primo grado.

8. Si è costituita nel presente giudizio la soc. Ricorrente in liquidazione per opporsi all’appello, deducendo, in primo luogo, la nullità dell’appello dell’Università che sta in giudizio nella persona del prorettore il quale rilascia la procura ad litem; il prorettore però era stato incaricato di rappresentare l’Università in circostanze eccezionali che non si sa se permangono anche in grado di appello; mancherebbe quindi una valida procura alle liti.

Per il resto, non ci sarebbe violazione del primo giudicato del Tar del 2003, perché non si forma un giudicato sostanziale dalla mancata pronuncia su un capo della domanda; né si può sostenere che la mancata impugnazione sull’omessa pronuncia esaurisce e consuma il potere di azione, non potendosi parlare di giudicato implicito.

Va invece considerato che, dopo la formazione del giudicato, è intervenuto il fatto nuovo della realizzazione dei lavori che l’Università aveva comunicato soltanto in sede di giudizio di ottemperanza di primo grado, per cui non vi sarebbe stato nessun accertamento sul danno nella precedente sentenza del Tar; l’azione di danno è indipendente da quella di annullamento e la pretesa risarcitoria sorge con l’inizio del fatto illecito generatore del danno e può essere proposta nel termine di prescrizione.

9. In una sua memoria l’Università appellante si oppone all’eccezione di nullità, precisando che la delibera del Consiglio di amministrazione è l’atto che definisce il procedimento di conferimento del mandato e difesa in giudizio della P.A. (espressamente anche per il grado di appello) e la procura non abbisogna di ratifica o convalida, come qualunque atto posto in essere dal prorettore in sostituzione del rettore e debitamente autorizzato.

Ribadisce che la domanda risarcitoria era stata già dedotta e rientra nell’ambito del giudicato che copre il dedotto e il deducibile; la sentenza di cui si discute non ha carattere meramente processuale perché non è solo una sentenza di mero rito, come tale inidonea a conformare la realtà sostanziale.

10. Con apposita memoria la società Ricorrente appellata insiste sull’eccezione di nullità dell’appello e ribadisce che non si tratta di una domanda risarcitoria esaminata e respinta (sulla cui decisione si forma un giudicato implicito, se non appellata), ma di una domanda proposta e non esaminata e non vi è giudicato implicito.

11. All’udienza del 25 maggio 2010 la causa è passata in decisione.

12. Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di nullità dell’impugnazione per vizi della procura, sollevata dalla società Ricorrente, perché l’appello va comunque respinto.

13. La questione posta all’attenzione del Collegio attiene in primo luogo alla corretta interpretazione delle plurime decisioni che si sono succedute nella vicenda contenziosa di cui si discute, e, di conseguenza, alle implicazioni delle une rispetto alle altre.

14. Vi è stato un annullamento giurisdizionale della revoca di un’aggiudicazione (Tar Napoli n. 15652 del 2003): i rimedi per l’esecuzione di detta decisione, passata in giudicato, sarebbero stati o la riaggiudicazione della gara all’avente diritto ovvero il risarcimento del danno ove i lavori fossero già compiuti.

15. Il risarcimento sarebbe dovuto avvenire soltanto per equivalente proprio perché l’opera era stata già ultimata. Ma tale accertamento si era avuto soltanto nel corso del giudizio di ottemperanza che era stato avviato all’origine per il risarcimento in forma specifica e solo in via subordinata per equivalente.

16. Il Tar (sentenza n. 8330 del 2005) aveva ritenuto inammissibile il giudizio di ottemperanza perché, nell’accoglimento del ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione, il giudice della cognizione aveva omesso di decidere sulla domanda risarcitoria e l’omessa pronuncia si sarebbe dovuto censurare con apposito atto di appello.

17. Il Consiglio di Stato (sentenza n. 5562 del 2007) ha confermato detta sentenza, nel presupposto che non è consentito conseguire il risarcimento del danno in sede di ottemperanza di una sentenza che non contiene nessuna statuizione al riguardo. Ha però anche precisato che il giudicato si è formato solo sulla parte demolitoria della pronuncia (annullamento dei provvedimenti impugnati).

18. Ciò quindi non esclude che la domanda risarcitoria possa essere proposta con autonomo ricorso in via ordinaria.

Il Collegio, mentre ricorda la consolidata giurisprudenza amministrativa che giudica inammissibile un’azione risarcitoria proposta solo in sede di ottemperanza, sia per il rispetto del principio del doppio grado sia per la necessità di una cognizione piena sull’an della pretesa risarcitoria, osserva che nel caso in esame occorre considerare che, all’epoca dell’accoglimento del ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione (sentenza Tar n. 15652 del 2003, che ha omesso di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria in quanto proposta in via subordinata), la società non era al corrente che l’opera era stata già completata e quindi si riteneva soddisfatta dall’annullamento della revoca che faceva rivivere l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

Non avendo avuto soddisfazione, per quanto detto, nel giudizio di ottemperanza, ora con autonomo ricorso la società ha chiesto il risarcimento dei danni per equivalente e il giudice di primo grado ha accolto il ricorso dettando i criteri alla p.a. per la liquidazione delle somme a titolo risarcitorio.

19. L’Università, nell’appellare detta sentenza, afferma che la domanda di risarcimento era stata già proposta nell’ altro giudizio di cognizione e che su tale domanda vi era stata un’omessa pronuncia, con conseguente formazione del giudicato sul punto; di tal ché la domanda risarcitoria non poteva essere riproposta di nuovo. In altre parole, la sentenza di primo grado è contestata solo per l’asserita violazione del giudicato nonché per l’egualmente asserita violazione dell’art. 346 c.p.c., mentre nessuna censura viene mossa in ordine alle statuizioni del giudice di prime cure sulla spettanza del risarcimento e sulla quantificazione dello stesso.

20. La tesi dell’Università non può essere condivisa, sia perché nessun interesse aveva la società ad impugnare l’omessa pronuncia sul risarcimento una volta che aveva ottenuto l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione in suo favore, ignorando all’epoca che i lavori fossero già ultimati, sia perché l’azione risarcitoria, che attiene ad una posizione di diritto soggettivo, può essere proposta in via autonoma nei termini di prescrizione.

Non è quindi applicabile l’art. 346 c.p.c., perché nessun giudicato si è formato per un’omessa pronuncia su un capo di domanda fondata su un diritto soggettivo e proposta soltanto in via subordinata rispetto all’auspicata pronuncia demolitoria.

D’altra parte, l’art. 2909 c.c., nello stabilire che il giudicato fa stato tra le parti, lascia impregiudicata la sopravvenienza di fatti e situazioni nuove verificatesi dopo la formazione del giudicato medesimo; nella specie il fatto nuovo è rappresentato dalla conclusione dei lavori, oggetto della gara, conclusione che è stata conosciuta soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza favorevole (Tar n. 15652 del 2003) e precisamente il giorno precedente l’udienza di decisione del giudizio di ottemperanza di primo grado (15.2.2005), ritenuto inammissibile dal Tar (sentenza n. 8330 del 2005). Nessun accertamento si era avuto, al momento della pronuncia ottemperanda n. 15652 del 2003, sull’esistenza o meno di un danno, sulla relativa prova o sulle condizioni dell’azione; né tale accertamento era essenziale ai fini della soddisfazione dell’interesse azionato

21. E poiché, com’è noto, ai sensi dell’art. 2935 c.c. la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere e nel caso concreto tale momento (di conoscenza) coincide con il giorno precedente il giudizio di ottemperanza (15.2.2005), il nuovo giudizio risarcitorio è instaurato dinanzi al Tar nel 2008 ed è quindi tempestivo.

22. In conclusione l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza appellata, ma la complessità della vicenda contenziosa impone la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge; spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Marcella Colombati, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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