Chi deve introdurre la mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo? La parola alle Sezioni Unite

Chi deve introdurre la mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo? La parola alle Sezioni Unite

di Redazione

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di Martina Mazzei

Sommario

Il caso

Il procedimento di mediazione: l’art. 5 D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28

Il contrasto giurisprudenziale alla base dell’ordinanza interlocutoria n. 18741 del 12 luglio 2019

La vicenda da cui trae origine l’ordinanza interlocutoria n. 18741 del 12 luglio 2019 riguarda l’opposizione, promossa da alcuni correntisti di una banca, avverso il decreto ingiuntivo ottenuto da quest’ultima a titolo di saldo debitore di conto corrente oltre a interessi.

Nel corso del giudizio di opposizione era stata concessa la provvisoria esecuzione del decreto – per un importo inferiore a quello ingiunto – ed era stato assegnato il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il Tribunale adito, tuttavia, dato atto che nessuna delle due parti aveva introdotto la mediazione e ritenendo che tale obbligo incombesse sull’opponente, aveva dichiarato l’opposizione improcedibile.

Avverso la sentenza di primo grado gli opponenti proponevano appello che veniva dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c.

Gli stessi, quindi, si rivolgevano alla Corte di Cassazione dolendosi della violazione e falsa applicazione dell’art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010 affermando, in particolare, che l’onere di presentare la domanda di mediazione è a carico del creditore opposto che ha proposto la domanda di ingiunzione, in quanto attore sostanziale, e non del debitore opponente.

Il D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 disciplina, nel nostro ordinamento, l’istituto della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali[1].

In particolare ai sensi dell’art. 5 co. 1 bis del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in una delle materie ivi indicate[2] è tenuto, preliminarmente, a esperire il procedimento di mediazione.

L’esperimento di tale procedimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e l’eventuale improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Se, invece, la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di durata del procedimento di mediazione.

Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti[3] il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda.

Il comma 4 dell’art. 5 prevede, invece, che la suddetta disciplina non si applichi “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”.[4]

Il tentativo obbligatorio di mediazione come condizione di procedibilità ex art. 5 co. 1 bis torna, invece, ad operare dopo la pronuncia ex artt. 648 e 649 c.p.c. sulla richiesta di esecuzione provvisoria del decreto o sulla sospensione dell’esecuzione provvisoria concessa ex art. 642 c.p.c.

Da ciò ne discende che, costituendo i provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. una mera eventualità nel processo, il procedimento di mediazione potrebbe non trovare per nulla applicazione nell’opposizione a decreto ingiuntivo.

Il procedimento monitorio e il procedimento di opposizione sono, quindi, sottratti all’obbligo di mediazione fino all’udienza del procedimento di opposizione nella quale il giudice si pronuncia sulle istanze o sulla sospensione dell’esecuzione provvisoria.

Il tentativo obbligatorio di mediazione e la conseguente improcedibilità, sempre in fase di opposizione a decreto ingiuntivo, potrebbe configurarsi, a seguito dell’introduzione della c.d. mediazione ordinata dal giudice ex art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010 – così come modificato dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69 – ossia quando il giudice, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, disponga l’esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità del giudizio. In questo caso l’improcedibilità trova la sua origine nell’ordine del giudice piuttosto che nell’oggetto del giudizio per il quale l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/2010 prescrive il tentativo di mediazione obbligatoria per una serie di materie.

Una volta eccepita e/o rilevata l’improcedibilità dell’azione il giudice, come accennato, adotta – ex art. 5, comma 1 bis, 6 e 7 D.Lgs. n. 28/2010 – un meccanismo di sanatoria con efficacia retroattiva ex tunc diverso a seconda che il tentativo di mediazione sia già stato iniziato dalle parti, senza essersi ancora concluso, ovvero che non sia stato per nulla introdotto.

Nel primo caso il giudice si limita a fissare l’udienza successiva dopo i 3 mesi di tempo previsti dall’art. 6, D.Lgs. n. 28/2010 come durata legale della mediazione.

Nel secondo caso, invece, fissa contestualmente anche un termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione e in tale evenienza l’udienza successiva viene fissata almeno dopo 3 mesi e 15 giorni.

[1] In particolare in dottrina sul procedimento di mediazione cfr. AA.VV., La mediazione civile e commerciale, a cura di C. Besso, Torino, 2010; G. BALENA, Mediazione obbligatoria e processo, in Le Società, 2011, 333; M. BOVE, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in Riv. dir. proc., 2010, 343 ss.; G. BUFFONE, Mediazione e conciliazione, in Il civilista, Numero speciale 4, aprile 2010; G. CANALE, Il decreto legislativo in materia di mediazione, in Riv. dir. proc., 2010, 616 ss.; AA.VV., La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, a cura di M. Bove, Padova, 2011; D. DALFINO, Mediazione civile e commerciale, Bologna, 2016; A. G. DIANA, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011; L. DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 , in www.judicium.it; E. FABIANI – M. DI LEO, Prime riflessioni sulla “mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” di cui al d.lgs. n. 28/2010 , in Riv. not., n. 4/2010; F.P. LUISO, Il modello italiano di mediazione. Il “giusto” procedimento di mediazione (contraddittorio, riservatezza, difesa, proposta), in Giur. it., 2012, 213; P. PORRECA, Mediazione e processo nelle controversie civili e commerciali: risoluzione negoziale delle liti e tutela giudiziale dei diritti, La mediazione e il processo civile: complementarietà e coordinamento, in Le società, 2010, 631 ss.; M. RUVOLO, Mediazione obbligatoria. Casi e questioni, in Officina del diritto – Civile e processo, 2011; B. SASSANI – F. SANTAGADA (a cura di), Mediazione e conciliazione nel nuovo processo civile, Roma, 2010; R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale. Composizione della lite e processo nel d.lgs. 28/2010 e nei D.M. nn. 180/2010 e 145/2011 , Torino, 2011; C. VACCÀ – M. MARTELLO, La mediazione delle controversie. D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 e D.M. 18 ottobre 2010, n. 180 , Milano, 2010.

[2] Ossia condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

[3] Tale termine è assegnato contestualmente alle parti ma è evidente come sia interesse della parte che ha proposto la domanda esperire il procedimento di mediazione, posto che ne va della procedibilità della domanda stessa.

[4] Come sottolinea G. MINELLI, Permane il contrasto su chi sia onerato tra opponente ed opposto ad introdurre il tentativo obbligatorio di mediazione, in Le Società n. 10/2016, 1152: “L’esclusione del tentativo obbligatorio di mediazione rispetto al procedimento d’ingiunzione ex artt. 633 ss. c.p.c. è stata una questione dibattuta e già affrontata in tutti i casi in cui la domanda giudiziale è sottoposta a condizione di procedibilità. Dopo un primo momento, in cui la dottrina sembrava divisa tra chi propendeva per l’applicabilità e chi per l’esclusione del tentativo obbligatorio di mediazione, è prevalsa quest’ultima posizione avvallata anche dalla giurisprudenza in materia di lavoro e previdenza, di subfornitura, di telecomunicazioni, ed agraria. La disposizione in parola va interpretata quindi come un riconoscimento del secondo orientamento sopracitato. Ovviamente, seppur l’obbligo del tentativo obbligatorio di mediazione quale condizione di procedibilità non opera rispetto al procedimento d’ingiunzione, di certo le parti potranno, se lo vorranno, introdurre una mediazione c.d. volontaria prima o contemporaneamente al procedimento di ingiunzione.”
In dottrina sul punto v. C. CECCHELLA, Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro privato e pubblico, in Mass. Giur. lav., 1999, 452; L. DE ANGELIS, Riforme della giustizia del lavoro: condizionamento della giurisdizione e accertamento pregiudiziale sui contratti collettivi dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, in M. Taruffo (a cura di), Le riforme della giustizia civile, Torino, 2000, 666; F.L. LUISO, Il tentativo di conciliazione nelle controversie di lavoro, in Dir. proc. civ., Milano, 2000, IV, 16; G. TRISORIO LIUZZI, Procedimenti conciliativi e tutela collettiva risarcitoria, in Il Gius. proc. civ., 2008, 987.

Poste queste premesse di carattere generale ci si deve chiedere chi, fra l’opposto e l’opponente debba ritenersi onerato della proposizione dell’istanza di mediazione e, conseguentemente, accertarsi su quale soggetto ricadano le conseguenze negative dell’improcedibilità della domanda nel caso di mancata proposizione dell’istanza nonostante il termine assegnato dal giudice.

Infatti nel caso in cui si riconosca in capo all’opponente l’onere di introdurre il tentativo di mediazione obbligatorio quale condizione di procedibilità e qualora tale attività in sanatoria non venga introdotta allora il decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c. si consolida acquistando efficacia esecutiva ed autorità di giudicato.

Nel caso in cui, invece, si riconosca in capo all’opposto l’onere di introdurre il tentativo di mediazione obbligatorio e qualora tale attività in sanatoria non venga introdotta il decreto ingiuntivo verrebbe travolto costringendo il creditore a ricorrere nuovamente al giudice per richiedere tutela del proprio credito.

In giurisprudenza si sono formati due orientamenti contrastanti[5] circa l’individuazione del soggetto tenuto all’instaurazione del procedimento di mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, mentre fino ad oggi, si registra un solo intervento della Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 24629 del 3 dicembre 2015[6] ha affermato che l’onere di introdurre la mediazione obbligatoria grava sull’opponente.

Il primo orientamento[7] formatosi all’interno della giurisprudenza di merito – e, attualmente, maggioritario – conformemente a quanto statuito dalla Cassazione con la citata sentenza del 2015, sostiene che nell’ambito del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, l’onere processuale ricada in capo al debitore opponente in quanto parte interessata all’instaurazione e alla prosecuzione del processo ordinario di cognizione posto che, in mancanza di opposizione o in caso di estinzione del processo, il decreto acquista esecutorietà e passa in giudicato.

Proprio perchè la parte interessata ad instaurare il giudizio di cognizione, ed a coltivarlo affinchè pervenga alla decisione di merito, è il debitore opponente, su di lui dovrebbero ricadere le conseguenze negative nel caso di mancato esperimento del procedimento di mediazione.

Tale posizione ermeneutica è espressione del principio – illustrato da Cass. civ. sez. III 3 dicembre 2015, n. 24629 – per cui “attraverso il decreto ingiuntivo l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. E’ l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. E’ dunque sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perchè è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga. La diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perchè premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice”.

Tale orientamento, quindi, fa riferimento, oltre che alle ragioni proprie del procedimento monitorio, ispirate ad efficienza ed economia processuale, al principio costituzionale di ragionevole durata del processo.

Il secondo orientamento[8], invece, sostiene che l’onere processuale debba porsi a carico del creditore ingiungente ossia – nel giudizio di opposizione – l’opposto. Militerebbe in tal senso la circostanza che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che nel caso dell’opposizione a decreto ingiuntivo, attore in senso sostanziale è l’ingiunto che ha proposto la domanda di ingiunzione.

Con la proposizione dell’opposizione, infatti, la vertenza torna ad essere quella dell’accertamento dell’an e del quantum del credito in sede di cognizione piena e il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5 onera dell’attivazione della condizione di procedibilità “chi intende esercitare in giudizio un’azione”.

Secondo questa tesi l’esigenza che viene in rilievo è quella che l’accesso alla giurisdizione condizionata al previo adempimento di oneri non possa tradursi nella perdita del diritto di agire in giudizio tutelato dall’art. 24 Cost.[9]

Il diritto di agire in giudizio, in termini di diritto di accertamento negativo del credito, potrebbe essere compromesso dall’esecutività ed immutabilità del decreto ingiuntivo che conseguirebbe alla pronuncia di improcedibilità per non aver il debitore opponente assolto l’onere a suo carico, senza che tale ipotesi possa equipararsi a quella dell’acquisto dell’efficacia esecutiva da parte del decreto per effetto dell’estinzione del processo (art. 653 c.p.c., comma 1), la quale è conseguenza dell’inattività della parte all’interno del processo una volta che il diritto di azione sia stato esercitato (mentre nell’ipotesi in esame l’irretrattabilità del decreto ingiuntivo, e la relativa perdita del diritto di agire in giudizio, deriverebbero dall’inattività relativa ad un rimedio preventivo rispetto al processo).

Nel caso, invece, di onere incombente sul creditore opposto, alla pronuncia in rito di improcedibilità dovrebbe accompagnarsi la revoca del decreto ingiuntivo, ma resterebbe pur sempre ferma la possibilità per il creditore di riproporre la domanda (anche di semplice ingiunzione).

Con l’ordinanza n. 18741 del 12 luglio 2019 la terza sezione civile, ritenendo che entrambe le posizioni sostenute dalla giurisprudenza di merito siano assistite da valide ragioni tecniche e appaiono proiezione di diversi principi costituzionali, ha ritenuto sussistente il presupposto della questione di massima di particolare importanza che giustifica la rimessione alle Sezioni Unite.

La questione, infatti, tocca un tema sul quale “si registra non solo un ampio dibattito in dottrina ma anche un tuttora non sopito contrasto nella giurisprudenza di merito, reso più acuto dalla frequenza delle questioni che in siffatta materia vengono sottoposte a giudizio”[10].

Oltretutto la vastità del contenzioso interessato dalla mediazione ed il diffuso ricorso al procedimento monitorio, richiedono in considerazione dei presupposti evidenziati l’intervento delle Sezioni Unite.

Per tali ragioni la Corte, con l’ordinanza in commento, ha rimesso gli atti al Primo presidente per consentirgli di valutare l’opportunità che il ricorso sia sottoposto all’esame delle Sezioni Unite della questione di massima di particolare importanza “se, in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione ricada sul debitore opponente, in quanto parte interessata all’instaurazione e alla prosecuzione del processo ordinario di cognizione, posto che, in difetto, il decreto acquista esecutorietà e passa in giudicato, ovvero sulla parte opposta, che ha proposto la domanda di ingiunzione ed è attore in senso sostanziale, tenuto conto che l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 onera dell’attivazione della condizione di procedibilità della domanda giudiziale chi intende esercitare in giudizio un’azione.”

[5] Sulla questione si veda per un approfondimento G. MINELLI, Permane il contrasto su chi sia onerato tra opponente ed opposto ad introdurre il tentativo obbligatorio di mediazione, in Le Società n. 10/2016, 1152.

[6] Per un commento della sentenza Cass. civ. sez. III, 3 dicembre 2015, n. 24629 si veda BENIGNI E., Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: onerato dell’avvio è l’opponente, in Giur. It., 2016, 1, 71.

[7] Trib Prato, 18 luglio 2011; Trib. Siena, 25 giugno 2012; Trib. Firenze, sez. III, 30 gennaio 2014; Trib. Rimini 5 agosto 2104; Trib. Firenze 30 ottobre 2014; Trib. Bologna 20 gennaio 2015; Trib. Nola 24 febbraio 2015; Trib. Firenze, sez. III civ. 21 aprile 2015; Trib. Campobasso 20 maggio 2015; Trib. Genova 15 giugno 2015; Trib. Pavia 12 ottobre 2015; Trib. Milano, sez. XIII 9 dicembre 2015; Trib. Reggio Emilia, sez. II 21 gennaio 2016; Trib. Trento, 23 febbraio 2016; Trib. Nola 3 marzo 2016, n. 691; Trib. Verbania 22 marzo 2016.

[8] Trib. Lamezia Terme 19 aprile 2012; Trib. Varese, sez. I civ. 18 maggio 2012 Trib. Firenze sez. III 17 marzo 2014; Trib. Firenze 24 settembre 2014; Trib. Verona 28 ottobre 2014; Trib. Ferrara 7 gennaio 2015; Trib. Firenze 12 febbraio 2015; Trib. Cuneo 1° ottobre 2015; Trib. Firenze sez. III Civile 15 ottobre 2015; Trib. Ferrara 4 novembre 2015; Trib. Firenze 17 gennaio 2016; Trib. Busto Arsizio 3 febbraio 2016, n. 199; Trib. Benevento 23 gennaio 2016; Trib. Firenze sez. II 15 febbraio 2016 e Trib. Grosseto 7 giugno 2016.

[9] Come affermato da Corte Cost. 16 aprile 2014, n. 98.

[10] Queste le parole di Cass. 15 dicembre 2011 n. 27063 con cui fu chiesta la valutazione di opportunità della rimessione alle Sezioni Unite in ordine alla questione della fattibilità del concordato preventivo.

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