Il beneficio degli arresti domiciliari per l’infrattore tossicodipendente in trattamento

L’art. 89 TU 309/90 disciplina l’accesso agli arresti domiciliari per imputati tossicodipendenti o alcoldipendenti, bilanciando esigenze cautelari, tutela della collettività e diritto al recupero terapeutico. Per approfondire ulteriormente il tema della legislazione in materia di stupefacenti, consigliamo il volume Stupefacenti – Manuale pratico operativo, disponibile sullo Shop Maggioli e su Amazon.

1. La peculiarità dell’Art. 89 TU 309/90

La ratio fondante e fondamentale dell’Art. 89 TU 309/90 è quella di tutelare il “recupero” psicofisico degli infrattori tossicodipendenti o alcoldipendenti che si siano sottoposti ad un c.d. “programma terapeutico”. In buona sostanza, l’Art. 89 TU 309/90 prevede la trasformazione della custodia cautelare intramuraria negli arresti domiciliari qualora il soggetto abbia già in corso un programma terapeutico o intenda seriamente sottoporvisi durante la custodia cautelare. Come prevedibile, sempre sotto il profilo della ratio, il Legislatore, nell’Art. 89 TU 309/90, si è manifestato consapevole circa la insopprimibile natura criminogenetica della detenzione intramuraria. Entro una prospettiva riduzionistica/semi-abolizionistica, il carcere non reca quasi mai ad effetti positivi. Tant’è che, con afferenza all’Art. 89 TU 309/90, Opilio & Portelli (2008)[1] affermano che “il fondamento di tale istituto va identificato nella necessità di evitare ogni sorta di contatto tra il tossicodipendente che intenda disintossicarsi ed il regime carcerario, poiché quest’ultimo può essere sfavorevole e talvolta controproducente rispetto alle esigenze di recupero e di risocializzazione del reo. Ed è proprio per perseguire tale finalità che il Legislatore ha introdotto, sussistendo le circostanze [ex Art. 89 TU 309/90], una presunzione di adeguatezza e proporzionalità della misura degli arresti domiciliari”. Come si può notare, anche Opilio & Portelli (ibidem)[2] mettono in risalto la tendenziale potenzialità criminogenetica della carcerazione intramuraria, inutilmente afflittiva e non riabilitante. Del pari, Zaina (2006)[3] evidenzia anch’egli che l’Art. 89 TU 309/90, dopo la riforma introdotta dalla L. 49/2006, tende a massimizzare “l’esigenza del recupero del soggetto tossicodipendente”, pur garantendo la protezione dell’interesse pubblico alla pace sociale. Dunque, da un lato, l’Art. 89 TU 309/90 tutela la ratio della “cura” del tossicomane infrattore, mentre, dall’altro lato, la misura cautelare degli arresti domiciliari ostacola eventuali ulteriori episodi di antisocialità eterolesiva. 

2. Gli arresti domiciliari nei confronti del tossicodipendente che abbia già in corso un programma terapeutico di recupero

Come anzidetto, l’Art. 89 TU 309/90 presume che la custodia cautelare intramuraria ex Art. 285 Cpp possa ostacolare la ratio della “cura” dell’infrattore tossicomane. Sicché, il cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 dispone che “qualora ricorrano i presupposti per la custodia cautelare in carcere, il giudice, ove non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, dispone gli arresti domiciliari quando imputata è una persona tossicodipendente o alcoldipendente che abbia in corso un programma terapeutico di recupero presso i servizi pubblici per l’assistenza ai tossicodipendenti, ovvero nell’ambito di una struttura privata autorizzata ai sensi dell’Art. 116 TU 309/90 e l’interruzione del programma può pregiudicare il recupero dell’imputato”.
Come si può notare, nel cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90, si presume la minore invasività anti-terapeutica degli arresti domiciliari. Anche Bassi (2010)[1] ribadisce, sempre in chiave filo-riduzionista, che, nel cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 “è [sempre] necessario che sussista il rischio che, dall’interruzione del programma, possa derivare un pregiudizio al recupero dell’assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope”. Pertanto, nuovamente, torna la preminenza del criterio della “terapia”, nel comma 3 Art. 27 Cost., su quello della riabilitazione meramente o eminentemente pedagogica. Anzi, come osservato da Grillo (2012)[2], nel cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90, la ratio della “cura” è veramente ipostatizzata, fors’anche eccessivamente, in tanto in quanto “la novella del 2006 ha operato una parificazione tra i servizi pubblici per l’assistenza ai tossicodipendenti (Sert) e le strutture private autorizzate. Inoltre, ai sensi del riformato comma 6 Art. 96 TU 309/90, l’amministrazione penitenziaria è gravata dell’onere per il mantenimento, la cura o l’assistenza medica della persona sottoposta agli arresti domiciliari, ove tale misura sia eseguita presso una struttura privata autorizzata ex Art. 116 TU 309/90, convenzionata con il Ministero della giustizia”.
Per il vero, non è che il cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 abbia una precettività assolutamente automatica; all’opposto, non avrebbe senso, nel testo di detta norma, l’inciso “ove non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza”.  D’altra parte, anche il comma 1 Art. 275 Cpp impone al Magistrato di scegliere misure cautelari tenendo conto “della specifica idoneità di ciascuna in relazione alla natura ed al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto”. Per tal motivo, con attinenza al cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90, Bassi (ibidem)[3] puntualizza che “la presunzione [che siano preferibili gli arresti domiciliari, ndr] opera [pur sempre] [solo] al ricorrere di taluni presuppposti tassativamente indicati dalla legge, [i quali] vincolano l’AG e risultano in linea con il principio di adeguatezza di cui al comma 1 Art. 275 Cpp, che impone di adottare il regime cautelare al grado di intensità del periculum libertatis”. Dunque, come notato da Bassi (ibidem)[4] l’extramurarietà privilegiata dal cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 viene meno qualora prevalgano, nel soggetto agente, tratti personali estremamente e pericolosamente antisociali, come ben sintetizza pure l’inciso “ove non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza”.
In effetti, nonostante l’estrema elasticità antiretribuzionista della novellazione del 2006, può capitare che, anche nel contesto dell’Art. 89 TU 309/90, la protezione dell’”ordine pubblico” prevalga sulle “esigenze terapeutiche” del tossicomane, il quale, dunque, non potrà automaticamente beneficiare di un trattamento extramurario ove sussistano “esigenze cautelari di eccezionale rilevanza”. Pertanto, molto dipende dall’antisocialità e dall’eterolesività manifestata o potenzialmente manifestabile dal soggetto agente.
P.e., nella Giurisprudenza di legittimità, Cass., sez. pen. VI, 20 febbraio 2002, n. 22122 ha evidenziato che “il concetto di rilevanza delle esigenze cautelari, lungi dall’attenere alla natura di esse od alle relative modalità di rilevazione, incide sotto il profilo della gradualità della loro intensità, di talché qualsivoglia esigenza terapeutica deve recedere in nome della finalità genericamente rieducativa alla quale dev’essere improntato complessivamente il trattamento sanzionatorio, in ossequio alla norma del comma 3 Art. 27 Cost.”. Parimenti, pure Cass., sez. pen. II, 11 luglio 2019, n. 39342 nega un’applicabilità automatica degli arresti domiciliari ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 ove sussistano “esigenze cautelari di eccezionale rilevanza”. Tale incompatibilità tra condotta estremamente antisociale e arresti domiciliari ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 viene predicata pure da Cass., sez. pen. III, 19 marzo 2014, n. 27075, Cass., sez. pen. VI, 17 gennaio 2013, n. 18969 nonché da Cass., sez. pen. VI, 23 gennaio 2008, n. 10329. Quindi, lo status di tossicodipendente/alcoldipendente e la sussistenza di un piano terapeutico di recupero non sono un lasciapassare automatico verso forme custodiali cautelari extramurarie. Dipende dal pericolo specifico di antisocialità concreta. Per conseguenza, va negato un carattere automatico del cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90. Similmente, Cass., sez. pen. […], 16 giugno 2005, n. 34218 fa notare che la precettività degli arresti domiciliari non è automatica “quando sussiste un pregiudizio potenziale all’interesse di tutela della collettività, di tale consistenza da non poter essere compensato rispetto alle esigenze di recupero del tossicodipendente”. Di nuovo, pertanto, Cass., sez. pen. […], 16 giugno 2005, n. 34218 dichiara incompatibile la pericolosità antisociale con la concessione del beneficio extramurario degli arresti domiciliari ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90. P.e., in Dottrina, Bassi (ibidem)[5] asserisce che “tale [non applicabilità automatica degli arresti domiciliari, ndr] potrà sussistere, a titolo meramente esemplificativo, laddove il giudice stimi, ai sensi della lett. a) Art. 274 Cpp, che la sottoposizione ad una misura meno afflittiva di quella carceraria, ancorché custodiale, possa comportare il definitivo pregiudizio per le prove da assumere nel dibattimento, ovvero ove ritenga l’eccezionale rilevanza del pericolo di fuga (lett. b) Art. 274 Cpp), che può essere desunta, ad esempio, dalla circostanza secondo cui si tratti di un soggetto privo di un radicamento nel territorio nazionale, avente stabili contatti all’estero ed un patrimonio tale da far ritenere ragionevolmente che possa sfuggire ai provvedimenti dell’AG. Ancora, la sussistenza di tali esigenze può essere dedotta, a mente della lett. c) Art. 274 Cpp, in virtù delle modalità di azione e della gravità dei fatti di reato per i quali si procede, tenuto conto dei precedenti penali dell’indagato o dell’imputato, che dimostrino una marcata inclinazione alla commissione di gravi delitti ed un alto margine di rischio di recidiva”. Dunque, come si nota in Bassi (ibidem)[6], esistono certune esigenze cautelari, massimamente ex lett. a), b), c) Art. 274 Cpp, le quali si manifestano ostative ad un’applicazione automatica degli arresti domiciliari per il soggetto tossicomane già sottoposto ad un piano terapeutico di recupero ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90. Prima della ratio del “proseguimento della terapia” viene quella della tutela dell’ordine pubblico, del non inquinamento delle prove e dell’ostacolo alla fuga. Pertanto, la novella del 2006 ha lasciato intatto il valore supremo delle ordinarie esigenze cautelari ex lett. a), b), c) Art. 274 Cpp
Che il cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 non sia ad applicazione automatica e che la concessione degli arresti domiciliari vada sempre contestualizzata ex Art. 274 Cpp è confermato pure da Cass., sez. pen. IV, 10 luglio 1996, n. 1795, ovverosia “il giudice, nel corso di tale valutazione [attinente agli arresti domiciliari al tossicodipendente in trattamento, ndr] potrà, altresì, tenere conto dell’eventuale sussistenza di contatti stabili tra il tossicodipendente ed ambieti pericolosi queli quelli di criminalità organizzata, della pregressa sottoposizione di questi ad una misura di prevenzione ed eventualmente della sua violazione”. Del pari, anche Cass., sez. pen. II, 11 luglio 2019, n. 39342, Cass., sez. pen. III, 19 marzo 2014, n. 27075 nonché Cass., sez. pen. VI, 17 gennaio 2013, n. 18969 ribadiscono che il cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 va sempre contestualizzato, specialmente in tema di criminalità organizzata, con le lett. a), b), c) Art. 274 Cpp; d’altronde, già, de jure condito, nel cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90, l’inciso “ove non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza” lascia intendere che, sempre alla luce dell’Art. 274 Cpp, il beneficio extramurario degli arresti domiciliari, nonostante lo stato di tossicomania e nonostante l’esecuzione in corso del programma terapeutico, non è concedibile in maniera automatica e de-contestualizzata, anche se la riforma del 2006 si è orientata verso uno spiccato favor rei. Tutto dipende dala valutazione, in concreto, del periculum libertatis.
Viceversa, in Grillo (ibidem)[7], l’esistenza di precedenti penali è una prova del pericolo di recidiva, ma l’essere pregiudicato può non ostacolare la concessione degli arresti domiciliari ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90. Torna, di nuovo, un marcato favore nei confronti del reo.
Similmente, nella Giurisprudenza di legittimità, Cass., sez. pen. VI; 29 gennaio 1999, n. 294 (ripresa, negli Anni Duemila, da Cass., sez. pen. IV, 16 giugno 2005, n. 34218) ha pur’essa precisato che “non è possibile operare una valutazione delle esigenze cautelari di eccezionale rilevanza [ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90] attraverso i soli precedenti penali dell’indagato, di per sé idonei a consentire una prognosi sulla potenziale reiterazione criminosa, ma inadeguati, invece, a dimostrare la rilevanza richiesta ai fini di cui all’Art. 89 TU 309/90”. Pure Cass., sez. pen. II, 11 luglio 2019, n. 39342 insiste sul fatto che la sussistenza di precedenti penali, in sé sola, non ostacola la concessione degli arresti domiciliari al tossicodipendente/alcoldipendente in trattamento presso il Sert o presso una struttura privata convenzionata ex Art. 116 TU 309/90. Di nuovo, torna, nell’Art. 89 TU 309/90, il dominio incontrastato della ratio della contestualizzazione, quella medesima contestualizzazione che sta alla base delle lett. a), b), c) Art. 274 Cpp.
La non-automaticità del cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 è confermata, in Dottrina, da Opilio & Portelli (ibidem)[8], nel senso che “in presenza di un quid pluris rispetto alla particolare rilevanza delle esigenze cautelari, la necessità di recupero del tossicodipendente recede in favore della tutela della pubblica sicurezza, che si realizza attraverso la carcerazione [intramuraria] del soggetto che dimostri una straordinaria pericolosità sociale”. Ecco, di nuovo, in materia di misure cautelari personali, la ratio di quella meticolosa “contestualizzazione” cui richiama pure l’Art. 274 Cpp. E tale non precettività automatica degli arresti domiciliari vale pure dopo la novella del 2006 e nonostante lo status di tossicodipendente/alcoldipendente in terapia, in tanto in quanto talune tutele iper-garantistiche cedono di fronte ad una incontenibile, non arginabilee manifesta “pericolosità sociale”. La protezione del soggetto “fragile” si interrompe di fronte alla necessità della prevalenza della tutela della pace sociale e dell’ordine pubblico.
Questo invito alla “contestualizzazione” della pericolosità sociale del reo e dei propri precedenti penali è contenuto pure in Bassi (ibidem)[9], poiché “[nel contesto del cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90, ndr], l’AG, appurata la sussistenza dello stato di tossicodipendenza, dovrà [anche] svolgere un accertamento ulteriore, volto a comprendere se i diversi episodi criminosi commessi dall’istante siano o meno da collegare al suo stato di tossicodipendenza, ovvero se la sua propensione al delitto, anche in considerazione delle altre circostanze del caso, sia scevra dalla condizione di tossicodipendenza”. Come si può notare, anche il summenzionato Dottrinario inserisce l’Art. 89 TU 309/90 in un ampio contesto ove viene valutata l’intera personalità dell’infrattore, a cominciare dalla sussistenza, o meno, di un nesso eziologico tra il reato per il quale si procede e lo status di tossicomane non occasionale. Dunque, le “esigenze cautelari”, nell’Art. 89 TU 309/90, non vengono valutate in base a freddi automatismi, bensì il giudice, anche alla luce dell’Art. 274 Cpp, è tenuto a collocare il delitto all’interno del proprio specifico contesto. Dal che discenderà o, perlomeno, dovrebbe discendere una valutazione equilibrata e veritiera circa la pericolosità sociale del tossicodipendente/alcoldipendente in parola nell’Art. 89 TU 309/90. Tuttavia, ancora una volta, la Dottrina nega il sillogismo automatico: tossicomania-trattamento in corso-arresti domiciliari.
Specularmente e quasi con gli stessi lemmi, in Giurisprudenza, Cass., sez. pen. IV, 16 giugno 2005, n. 34218 precisa anch’essa che “sul piano provvedimentale, [nell’Art. 89 TU 309/90], il giudice che intenda applicare la misura cautelare carceraria [dunque intramuraria, ndr] dovrà dare atto, in Motivazione, delle ragioni che lo hanno indotto a ritenere sussistenti le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza [ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90] attraverso l’apprezzamento dei singoli elementi che emergono dal contesto criminoso”. Torna, in Cass., sez. pen. IV, 16 giugno 2005, n. 34218 la ratio tale per cui il cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90 non risponde ad inutili automatismi che non contestualizzino l’intero fatto antigiuridico.
Ciononostante, nella Giurisprudenza di legittimità, l’Art. 89 TU 309/90, dunque il beneficio degli arresti domiciliari al tossicomane in trattamento, non richiede che il fatto delittuoso per cui si procede sia contemplato dalle disposizioni penali in materia di sostanze stupefacenti. Ovverosia, come specificato da Cass., sez. pen. IV, 29 agosto 1996, n. 2066, “sotto il profilo oggettivo, non è assolutamente necessario, ai fini dell’applicazione dell’Art. 89 TU 309/90, che il titolo di custodia sia stato emesso in relazione all’illecita detenzione di sostanza stupefacente [come p. e p. ex Artt. 72-86 TU 309/90, ndr]. Invero, il titolo di reato per il quale si procede è assolutamente ininfluente [nell’Art. 89 TU 309/90], essenso sufficiente che sussista uno stato di tossicodipendenza [non occasionale, ndr] in ragione del quale l’indagato o l’imputato svolga ovvero intenda sottoporsi ad un programma terapeutico di recupero [ex cpv. 1 comma 1 Art. 89 TU 309/90]”.
V’è da chiarire il problema del luogo in cui gli arresti domiciliari ex Art. 89 TU 309/90 vanno scontati.
Ora, nei cc.dd. “casi ordinari”, come precisa Bassi (ibidem)[10], la disciplina è molto elastica, ossia “non è richiesto che gli arresti domiciliari siano disposti in una struttura pubblica o privata, ben potendo la misura essere applicata nell’abitazione dell’indagato o imputato, in un altro luogo di privata dimora, ovvero, in estremo subordine, presso una struttura sanitaria, sia essa pubblica o privata”.
Tuttavia, come specificato da Cass., sez. pen. II, 12 giugno 2007, n. 36199 (confermata, in Dottrina, da Opilio & Portelli –ibidem-[11]), se il reato per cui si procede è, ex cpv. 3 comma 1 Art. 89 TU 309/90,
1. una rapina aggravata (comma 3 Art. 628 CP)
2. un’estorsione aggravata (comma 2 Art. 629 CP)
3. un reato a fronte del quale “sussistono particolari esigenze cautelari”
4. uno dei delitti estremamente eterolesivi pp. e pp. ex Art. 4 bis L. 354/75
in tali casi, “la misura degli arresti domiciliari può essere disposta solo a condizione che il programma terapeutico [ex cpv. 4 comma 1 Art. 89 TU 309/90] sia svolto presso una struttura residenziale di recupero ritenuta […] idonea a garantire la tutela della sicurezza pubblica, a fronte di condotte connotate da un particolare allarme sociale”. Come si vede, la commissione di reati particolarmente antisociali impone che gli arresti domiciliari vengano espiati in un luogo in grado di bilanciare equamente la tutela dell’ordine pubblico e quella della particolare fragilità dell’indagato/imputato tossicodipendente o alcoldipendente in corso di trattamento.
Come anzidetto, il cpv. 2 comma 1 Art. 89 TU 309/90 impone l’utilizzo di una “struttura residenziale”, per l’applicazione degli arresti domiciliari del tossicomane in cura, soprattutto “nel caso [in cui] sussistano particolari esigenze cautelari”. Secondo la Giurisprudenza prevalente, queste esigenze cautelari “particolari” ex cpv. 2 comma 1 Art. 89 TU 309/90 coincidono con i tre “pericoli” ex lett. a), b), c) Art. 274 Cpp, ossia il pericolo di inquinamento delle prove (lett a) Art. 274 Cpp), il pericolo di fuga (lett b) Art. 274 Cpp) ed il pericolo di reiterazione del reato (lett c) Art. 274 Cpp). In tal caso, la sussistenza di “particolari” esigenze cautelari fa scattare, ex cpv. 3 comma 1 Art. 89 TU 309/90, “la prosecuzione del programma terapeutico in una struttura residenziale” diversa dall’abitazione del reo o da altro luogo di dimora privata. A tal proposito, Bassi (ibidem)[12] ha osservato che, a suo parere, “la prosecuzione del programma terapeutico va svolta in una struttura residenziale”, ex cpv. 3 comma 1 Art. 89 TU 309/90, ogniqualvolta la “situazione”, nel suo complesso, lo richieda, a prescindere dai tre specifici pericoli di inquinamento probatorio, di fuga o di recidiva ex lett. a), b), c) Art. 274 Cpp. L’essenziale, dunque, è prevenire altri ulteriori atti illeciti gravemente antigiuridici ed antisociali.
Entro tale medesima ottica di prevenzione dell’antisocialità, si colloca pure il comma 4 Art. 89 TU 309/90, a norma del quale, dopo la riforma del 2006, “le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non si applicano quando si procede per uno dei delitti previsti dall’Art. 4 bis L. 354/75 e ss.mm.ii., ad eccezione di quelli di cui agli Artt. comma 3 628 CP [rapina aggravata] e comma 2 629 CP [estorsione aggravata], purché non siano ravvisabili elementi di collegamento con la criminalità organizzata od eversiva”. Di nuovo, l’acuta antisocialità dei reati commessi è causa ostativa alla concessione degli arresti domiciliari all’infrattore tossicodipendente in trattamento. Ossia, la ratio della “cura” e della “riabilitazione” cede il posto di fronte a quella della protezione dell’ordine pubblico e della pace sociale. Nel comma 4 Art. 89 TU 309/90, la “fragilità” dell’indagato/imputato passa in secondo piano alla luce dell’estrema pericolosità sociale della propria condotta. Dunque, nuovamente, viene negata una precettività iper-garantisticamente automatica del beneficio extramurario ex commi 1 e 2 Art. 89 TU 309/90.
Con afferenza alla natura ostativa dei reati ex Art. 4 bis L. 354/75 nel comma 4 Art. 89 TU 309/90, fa eccezione il parere dissenziente di Cass., sez. pen. II, 2 dicembre 2004, n. 5437 (richiamata, due anni dopo, da Cass., sez. pen. II, 17 ottobre 2006, n. 41271). Secondo tale Precedente giurisprudenziale, “il Legislatore [nel comma 4 Art. 89 TU 309/90] non ha introdotto un generale divieto di applicare la misura cautelare degli arresti domiciliari nel caso in cui il reo abbia commesso uno dei reati di cui all’Art. 4 bis L. 354/75, ma si è limitato esclusivamente a disporre che, nelle ipotesi suddette, venga meno la presunzione juris et de jure di adeguatezza e proporzionalità della misura degli arresti domiciliari. Più semplicemente [nel comma 4 Art. 89 TU 309/90], il Legislatore […] ha inteso garantire all’AG un ampio margine valutativo delle esigenze cautelari, sì da consentirle di applicare la misura ritenuta più idonea al caso concreto, sia essa quella della custodia in carcere, degli arresti domiciliari o di altra meno afflittiva”.
A parere di chi redige, i suesposti asserti di Cass., sez. pen. II, 2 dicembre 2004, n. 5437 rappresentano una forzatura, in tanto in quanto, de jure condito, il comma 4 Art. 89 TU 309/90 impone i delitti ex Art. 4 bis L. 354/75 quali causa ostativa alla concessione degli arresti domiciliari ex commi 1 e 2 Art. 89 TU 309/90. A parere di chi scrive, Cass., sez. pen. II, 2 dicembre 2004, n. 5437 e la consimile Cass., sez. pen. II, 17 ottobre 2006, n. 41271 forzano il testo del comma 4 Art. 89 TU 309/90 annullando quella che è la chiara e, peraltro, ragionevole volontà del Legislatore del 2006. D’altra parte, anche sotto il profilo della ratio, è assurdo predicare la compatibilità tra l’Art. 4 bis L. 354/75 ed i benefici extramurari ex commi 1 e 2 Art. 89 TU 309/90.

3. Gli arresti domiciliari nei confronti del tossicodipendente che intenda sottoporsi ad un programma terapeutico di recupero

Ex comma 2 Art. 89 TU 309/90, “se una persona tossicodipendente o alcoldipendente, che è in custodia cautelare in carcere, intende sottoporsi ad un programma di recupero presso i servizi pubblici per l’assistenza ai tossicodipendenti, ovvero una struttura privata autorizzata ai sensi dell’Art. 116 TU 309/90, la misura cautelare è sostituita con quella degli arresti domiciliari, ove non ricorrano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. La sostituzione è concessa su istanza dell’interessato; all’istanza è allegata certificazione rilasciata da un servizio pubblico per le tossicodipendenze o da una struttura privata accreditata per l’attività di diagnosi prevista dal comma 2 lett. d) Art. 116 TU 309/90, attestante lo stato di tossicodipendenza o di alcoldipendenza, la procedura con la quale è stato accertato l’uso abituale di sostanze stupefacenti, psicotrope o alcoliche, nonché la dichiarazione di disponibilità all’accoglimento rilasciata dalla struttura. Il servizio pubblico è comunque tenuto ad accogliere la richiesta dell’interessato di sottoporsi a programma terapeutico. L’AG, quando si procede per i delitti di cui agli Artt. 628 comma 3 o 629 comma 2 CP e, comunque, nel caso sussistano particolari esigenze cautelari, subordina l’accoglimento dell’istanza all’individuazione di una struttura residenziale”.

4. Come l’AG deve valutare il “programma terapeutico”?

La prima regola cui deve attenersi l’AG è che, nell’Art. 89 TU 309/90, la concessione degli arresti domiciliari al tossicodipendente/alcoldipendente non è automatica. P.e., Cass., sez. pen. IV, 14 febbraio 2007, n. 10986 ribadisce che il giudice “ha il potere-dovere di valutare, [ma] con l’esclusione di qualunque automatismo”, giacché ogni singola fattispecie presenta i propri profili di opportunità, o meno, della concessione del beneficio extramurario.
La seconda regola è la serietà del programma terapeutico in corso o da intraprendere. A tal proposito, Cass., sez. pen. VI, 6 novembre 2003, n. 49143 precisa che “il giudice deve valutare nel merito [la serietà del] programma ed esprimere un giudizio di adeguatezza in relazione sia alla gravità dei fatti addebitati sia alla personalità dell’indagato, e, quindi, può ritenere non specifici gli interventi terapeutici in relazione alla condizione cronica del tossicodipendente”. Tale necessaria “adeguatezza” del piano terapeutico è ribadita pure in Cass., sez. pen. IV, 7 giugno 2017, n. 34903, Cass., sez. pen. IV, 23 aprile 2013, n. 21080, Cass., sez. pen. II, 25 giugno 2009, n. 30039 nonché in Cass., sez. pen. IV, 14 febbraio 2007, n. 10986. Anche Cass., sez. pen. II, 15 giugno 2004, n. 43208 (richiamata, tre anni dopo, da Cass., sez. pen. IV, 2 luglio 2007, n. 427049 dichiara inaccettabile un programma terapeutico “inadeguato, generico e non personalizzato”. D’altra parte, anche nei commi 1 e 2 Art. 89 TU 309/90, è sempre dietro l’angolo il pericolo di una potenziale strumentalizzazione pretestuosa della tossicodipendenza e dell’alcoldipendenza.
In terzo luogo, è indispensabile che il reo alleghi alla propria istanza una certificazione che attesti lo status di tossicomane. A tal proposito, Cass., sez. pen. VI, 26 marzo 2009, n. 16037 afferma che “le nozioni di tossicodipendenza e di uso abituale di sostanze stupefacenti devono ritenersi sinonime”. Viceversa, ma si tratta di una leggera sfumatura, Cass., sez. pen. VI, 24 ottobre 2018, n. 54068 reputa decisivo l’accertamento, nell’Art. 89 TU 309/90, dell’essere il reo “consumatore abituale”. In ogni caso, lo status di tossicodipendenza non deve mai limitarsi ad una tossicofilia occasionale anziché cronica.

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Note

[1]Opilio & Portelli, La disciplina delle sostanze stupefacenti. L’illecito penale e amministrativo, CEDAM, Padova, 2008
[2]Opilio & Portelli, op. cit.
[3]Zaina, La nuova disciplina penale delle sostanze stupefacenti, Maggioli, Rimini, 2006
[4]Bassi, La disciplina sanzionatoria in materia di stupefacenti, CEDAM, Padova, 2010
[5]Grillo, Stupefacenti: illeciti, indagini, responsabilità, sanzioni, IPSOA, Milano, 2012
[6]Bassi, op. cit.
[7]Bassi, op. cit.
[8]Bassi, op. cit.
[9]Bassi, op. cit.
[10]Grillo, op. cit.
[11]Opilio & Portelli, op. cit.
[12]Bassi, op. cit.
[13]Bassi, op. cit.
[14]Opilio & Portelli, op. cit.
[15]Bassi, op. cit.