Avvalimento e obblighi dichiarativi dell'impresa ausiliaria (TAR Sent. N. 00728/2012)

Avvalimento e obblighi dichiarativi dell’impresa ausiliaria (TAR Sent. N. 00728/2012)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Avvalimento e obblighi dichiarativi dell'impresa ausiliaria (TAR Sent. N. 00728/2012)

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Deve escludersi che possa mancare la sottoscrizione dell’impegno della società ausiliaria di mettere a disposizione dei propri mezzi a favore della società offerente.

Si tratta, infatti, di un impegno che deve essere contratto anche nei confronti della stazione appaltante, divenendo un elemento integrativo dell’offerta

la mancata sottoscrizione dell’offerta è considerata dall’art. 46 del D.Lgs. 163 del 2006 (novellato dal D.L. 70 del 2011) come causa tassativa di esclusione in quanto ne rende incerta la provenienza.

Deve, perciò applicarsi anche a tale dichiarazione il principio giurisprudenziale secondo cui assolvendo la sottoscrizione la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta, essa costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, la cui mancanza ne inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara

ATTENZIONE

NON E’ INVECE CAUSA DI ESCLUSIONE IL FATTO CHE LA CAUZIONE PROVVISORIA NON SIA INTESTATA ANCHE ALL’AUSILIARIA

SI LEGGA INFATTI

Non esiste alcuna norma che imponga di intestare la cauzione provvisoria anche all’ausiliaria

In caso di avvalimento, la cauzione provvisoria deve essere intestata alla sola ditta partecipante e non anche alle imprese ausiliarie

Diversamente dall’ati dove la cauzione deve essere intestata alla capogruppo ma anche alle altre ditte interessate

Passaggio tratto dalla sentenza numero 2230 del 6 marzo 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Con il settimo mezzo di gravame il RTI ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.75 del D.Lgs n.163 del 2006 e dei principii generali in tema di polizze fideiussorie, deducendo che l’offerta del RTI BETA 2 doveva essere esclusa perché la polizza fideiussoria dallo stesso depositata non prevedeva tra i soggetti garantiti anche l’impresa Beta 4 s.r.l., indicata come ausiliaria nella domanda di partecipazione.

La doglianza non merita accoglimento.

Come già affermato dalla giurisprudenza in precedenti analoghi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis di gara e non esistendo alcuna norma di legge che imponga l’onere in questione (si veda in particolare l’articolo 49 del D.Lgs n. 163/2006), il comportamento dell’Amministrazione resiste alla censura (TAR Lecce, III^, 21.4.2011 n.723; TAR Veneto, I^, 10.1.2011 n.12).

Stante l’articolazione del motivo del ricorso incidentale e delle difese svolte sul punto dalla Società ricorrente, al fine di vagliare la sua fondatezza appare necessario prima di tutto verificare a quali requisiti di forma siano soggette le dichiarazioni delle imprese ausiliarie previste dall’art. 49 del D.Lgs. 163 del 2006 e, in secondo luogo, quale sia la rilevanza della mancata osservanza dei predetti oneri formali.

L’art. 49 del codice dei contratti pubblici prevede che, in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, l’impresa concorrente, in aggiunta alle dichiarazioni previste dall’art. 38, debba altresì allegare alla propria domanda di partecipazione una serie di dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria aventi eterogenea natura

In primo luogo l’impresa ausiliaria, in quanto destinata a sostituirsi alla impresa aggiudicataria nella esecuzione di parte della commessa, deve anche essa rendere le dichiarazioni attestanti la moralità professionale dei propri amministratori ed il possesso degli altri requisiti generali previsti dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici. Essa deve, inoltre, attestare il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse che intende fornire all’impresa ausiliata e di non trovarsi in rapporti di controllo con altri soggetti che partecipano alla gara

Le predette dichiarazioni di scienza, essendo del tutto omologhe a quelle che anche l’impresa partecipante deve allegare al fine di attestare il possesso dei requisiti di partecipazione devono rispettarne le medesime forme e, quindi, essere redatte mediante dichiarazione sostitutiva ex DPR 28 dicembre 2000, n. 445, così come prevede il comma 2° dell’art. 38 del D.Lgs. 163 del 2006.

In secondo luogo l’impresa ausiliaria deve impegnarsi anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione della concorrente ausiliata le risorse di cui questi sia carente, contraendo, in tal modo

un’obbligazione accessoria e dipendente rispetto a quella principale del concorrente che si perfeziona con l’aggiudicazione (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956).

Sia le dichiarazioni di scienza relative al possesso dei requisiti che la manifestazione di volontà diretta a contrarre l’impegno di messa a disposizione dei mezzi a favore del partecipante alla gara richiedono la sottoscrizione in originale del rappresentante legale dell’impresa ausiliaria.

Quanto alle prime, questo Tribunale ha già avuto modo di chiarire che l’efficacia probatoria che l’art. 38 del DPR 445 del 2000 annette alle dichiarazioni sostitutive nei rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione è sempre subordinata alla sussistenza della sottoscrizione originale del dichiarante, anche nel caso in cui venga prodotta la copia fotostatica della sua carta di identità. La produzione della copia della carta di identità, infatti, costituisce una modalità di autenticazione della firma alternativa alla attestazione del pubblico ufficiale relativa alla identità del suo autore, ma non vale in alcun modo a garantire la conformità all’originale della copia fotostatica della dichiarazione (TAR Lombardia, Sez. I, 3.2.2010, n. 501).

A ciò si aggiunga che, in base all’art. 19 del DPR 445/2000, le dichiarazioni di scienza o di volontà provenienti da privati non appartengono alle categorie di documenti rispetto alle quali la attestazione legale di conformità all’originale può essere effettuata mediante dichiarazione sostitutiva. E, in ogni caso, anche la dichiarazione di conformità richiede la sottoscrizione originale che, nel caso di specie, manca del tutto.

Lo stesso discorso deve ripetersi con riguardo agli impegni che la società ausiliaria deve contrarre anche nei confronti della stazione appaltante.

Non può, infatti, attribuirsi alcun valore impegnativo ad una copia fotostatica priva della sottoscrizione originale del dichiarante, in assenza di ogni garanzia della sua conformità all’originale.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 728 del 7 marzo 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

Passando all’esame della questione se la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni previste dall’art. 49 possa essere sanzionata con l’esclusione dalla gara, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, occorre ricordare che la violazione di prescrizioni imposte ai partecipanti dalla legge o dal bando non comporta l’esclusione solo nei casi in cui ciò sia stato espressamente previsto dalla stazione appaltante.

Infatti, la mancata osservanza di previsioni che non abbiano carattere meramente formale, ma rivestano un particolare rilievo ai fini del rispetto del principio della par condicio o della tutela dell’interesse dell’Amministrazione alla serietà ed alla attendibilità dell’offerta, comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una corrispondente previsione del bando o della lettera di invito.

Con riguardo alle dichiarazioni relative alla moralità professionale previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163 del 2006 parte della giurisprudenza ha ritenuto che, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, la loro omissione o incompletezza non possa comportare l’esclusione.

Tale principio vale anche per le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria nel caso in cui, anche in assenza di una formale attestazione, risulti che, nella sostanza, i suoi amministratori non abbiano riportato condanne penali tali da minarne la moralità professionale.

Lo stesso ragionamento, tuttavia, non sembra potersi automaticamente applicare anche alle dichiarazioni con cui l’impresa ausiliaria attesti di possedere i requisiti tecnici che sono oggetto di avvalimento, essendovi un evidente interesse della stazione appaltante ad accertare ex ante la sussistenza dei requisiti di qualificazione.

Ma ciò che, sicuramente, deve escludersi è che possa mancare la sottoscrizione dell’impegno della società ausiliaria di mettere a disposizione dei propri mezzi a favore della società offerente.

Si tratta, infatti, di un impegno che deve essere contratto anche nei confronti della stazione appaltante, divenendo un elemento integrativo dell’offerta (senza il quale la prestazione promessa non è giuridicamente e praticamente realizzabile; per una fattispecie analoga T.A.R. Lazio sez. III, Roma, 4 giugno 2008, n. 5477).

Deve, perciò applicarsi anche a tale dichiarazione il principio giurisprudenziale secondo cui assolvendo la sottoscrizione la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta, essa costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, la cui mancanza ne inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. Stato, sez. V 25 gennaio 2011, n. 528).

A ciò si aggiunga che la mancata sottoscrizione dell’offerta è considerata dall’art. 46 del D.Lgs. 163 del 2006 (novellato dal D.L. 70 del 2011) come causa tassativa di esclusione in quanto ne rende incerta la provenienza.

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