As parcerias público-privadas e o novo perfil negocial

As parcerias público-privadas e o novo perfil negocial

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                                                                                 Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira[1]
                                                                                                                Nilton Kiyoshi Kurachi[2]
 
Sumário: 1. Introdução; 2. O Estado contemporâneo; 3. Os novos desafios do Estado contemporâneo e o advento das Parcerias Público-Privadas; 4. Noções de Parcerias Público-Privadas; 5. Conclusão; Referências.
 
RESUMO
 
O presente ensaio aborda os novos desafios a serem enfrentados pelo Estado contemporâneo para suprir o déficit em investimento público, decorrente do desequilíbrio das contas públicas, que o impede de prestar serviços públicos eficientes e adequados, conforme preconizados pela Constituição Federal de 1988 gerando atraso no desenvolvimento econômico e social do país. Nesse desiderato, imprescindível o estudo das parcerias público-privadas como um possível instrumento de crescimento econômico e social, buscando investimentos privados, com a finalidade de suprir a falta de condições financeiras do Estado para investir em infra-estrutura.
Palavras-chave: Parcerias Público-Privadas; Estado contemporâneo; novos desafios.
 
ABSTRACT
The present assay will approach the new challenges that need to be loosers for the State contemporary to supply the deficit in public investment, decurrent of the disequilibrium of the public accounts, that hinders to give it efficient and adequate public services, as praised by the Federal Constitution of 1988 and that they generate delay in the economic and social development of the country. In this desideratum, essential the study of the public-private partnerships as a possible instrument of economic and social development, searching private investments with the purpose to supply the lack of financial conditions of the State to invest in infrastructure.
Word-key: Partnerships Public- Private; State contemporary; new challenges.
 
 
1. INTRODUÇÃO
 
O Estado passou por diversas transmutações até os dias atuais, alterando sua estrutura política, social e econômica, quer pela influência da evolução natural da sociedade, quer pelas adequações às suas necessidades.
Fundado no absolutismo, o Estado medieval apresentava estrutura centralizada na figura do Rei que dominava a  economia e o poder político, ignorando os direitos fundamentais do homem.
Economicamente, naquela época, predominava o feudalismo, baseado em um sistema de produção servil, formando o binômio absolutismo-feudalidade, no qual o rei possuía o poder político e o feudo o poder econômico.
A busca pela igualdade perante a lei e pelo reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente os direitos de liberdade, de igualdade e de propriedade, com influência das revoluções liberais, fez soçobrar o feudalismo e surgir o liberalismo, preconizado por Adam Smith, sustentando a intervenção mínima do Estado e a defesa da plena liberdade do particular. Nesse contexto histórico, cabe registrar a ascensão da classe burguesa insatisfeita com os desmandos da Coroa.
Surge, então, Estado Liberal ou absenteísta, para o qual o bem-estar coletivo não dependia da atuação do Estado, mas da liberdade inerente a cada um dos indivíduos e, especificamente em relação à economia, acreditava-se que a livre concorrência e a lei da oferta e da procura eram as forças responsáveis pelo destino da economia e se encarregariam do estabelecimento do equilíbrio, em forma de “mão invisível”, que impulsionava o mercado econômico e suas relações, sem que o Estado precisasse intervir, tendo muita afinidade, nesse particular, com o capitalismo.
Porém, essa “plena liberdade” enveredou por caminhos distintos do desejado pelo capitalismo, sem permitir ao mercado econômico a auto-regulação, incorrendo na prevalência do individualismo em detrimento do liberalismo, descumprindo os propósitos deste em relação à fraternidade, evidenciando uma clara superioridade dos mais ricos sobre os mais pobres, fazendo com que a burguesia se afastasse dos ideais democráticos e da busca da igualdade.
 Fatos que tais, conduzem ao Estado Social, de caráter intervencionista, avançando no sentido da delimitação do poder econômico e regulação  da atividade econômica, especialmente, no campo contratual, e, sobretudo, em relação à propriedade. Entretanto, não se pode afirmar que houve a transformação do Estado Liberal no Estado Social (intervencionista e provedor), mas a conjunção dos princípios socialistas aos princípios liberais, motivando o surgimento do Estado social-democrático ou o Estado do bem-estar social (welfare state).
Esse Estado Social ou “Estado de Direito Social” incorpora os direitos sociais além dos civis, nasce por volta de 1920, organizado como resposta à retaliação burguesa, oportunista e conservadora dos movimentos sociais, e tem seu término nas décadas de 70 e 80.
Durante esse modelo de Estado, histórica e constitucionalmente, definem-se os direitos sociais e trabalhistas como direitos fundamentais da pessoa humana, sob a proteção do Poder Público, sendo criadas, desta fase em diante, as bases do “garantismo social”: o Estado como provedor de garantias institucionais aos direitos sociais e trabalhistas – com um perfil fortemente marcado pelo protecionismo social.
O Estado Social nasce em função do socialismo, conforme  preleciona Paulo Bonavides: “uma constante, a nosso ver, explica o aparecimento do Estado Social: a intervenção ideológica do socialismo[3]”. Porém, mesmo não propondo claramente uma alternativa ao socialismo, o Estado Social permaneceu limitado e definido como um simples modelo avançado do Estado Capitalista. Não se confirmou como alternativa ao Liberalismo que se propusera substituir, bastando lembrar do advento fulgurante do Neoliberalismo e da Globalização, constituindo uma nova ordem mundial, ou da Internacionalização do Capital Financeiro.
No Brasil, em meados dos anos setenta, ocorreu o intitulado “milagre econômico” com reflexos, em fases diversas, da cena política e econômica, absorvidos até o governo de Fernando Henrique Cardoso e com a era das privatizações. Ocorre a quebra do sindicalismo combativo com o incentivo ao sindicalismo de resultados, além de acentuar o êxodo rural e a mecanização do campo, que gerou a atual situação de miserabilidade urbana e da violência no campo, como, por exemplo, o “trabalho escravo” em condições desumanas.
Nos anos oitenta a defesa constitucional dos direitos sociais e o próprio Estado Social são desconsiderados. O Estado participa como “agente de financiamento ou de investimento econômico” e os países mais pobres são injustamente os mais controlados pelas agências internacionais de regulação da economia global, como, por exemplo, a atuação do Fundo Monetário Internacional.
Neste período, de breve resgate histórico, é promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 de cunho, verdadeiramente, democrático e social. O Estado Democrático de Direito e Social apesar de fortemente organizado, não consegue implementar as previsões das pautas axiológicas constitucionais, em especial, os direitos sociais, comprometendo a eficiência dos serviços públicos prestados e a satisfação dos cidadãos. Foi justamente essa assunção exagerada de atividades pelo Estado, bem como a dificuldade de prestá-las com eficiência que provocam a crise do Estado Social.
A década de noventa, é demarcada pelo “Estado Providência”, caracterizado pelo crescimento da miséria, do desemprego e da violência social. De outra parte, cresce a burocracia estatal e a imposição do capital externo. O Estado enfrenta reformas de um lado, e grave crise fiscal de outro, acarretando contínuas mutações na esfera política e social, comprometendo a eficácia da prestação direta dos serviços públicos pelo aparelho estatal[4].
O Programa Nacional de Desestatização, implantado pela Lei nº 8.031/90, revogada pela Lei nº 9.491/97, em face da incapacidade do Estado de realizar novos investimentos nos diversos setores básicos da economia, cria novos mecanismos de oferta de serviços públicos.[5] O Estado reserva para si as atividades de regulação e de fiscalização, exercidas por agências reguladoras. Promulga-se a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no artigo 175 da Constituição Federal.
Essa prestação de serviços, realizada por terceiros, normalmente estranhos à administração, foi pactuada através da celebração de contratos de concessão ou de permissão ou por meio de atos de autorização, conforme dicção dos artigos 21, XI e XII, e 175 da Constituição Federal de 1988.
A prestação do serviço público não pode ser confundida com a exploração direta da atividade econômica, pois aquela constitui a função essencial do Estado e no segundo caso somente será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173 da CF).
A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) visa conter os desmandos dos governantes e as políticas públicas para não aumentar a dívida nacional. Neste período é incorporada a terminologia “Estado Global”, voltado para a economia globalizada, que explora os pequenos Estados.
O Estado de Direito e Social tem seu modelo esgotado, sendo substituído pelo Estado Neoliberal, garantidor do mínimo de segurança jurídico-social. Os direitos sociais não são efetivados, predominando a estratégia da privatização e terceirização do patrimônio e serviços públicos.
Nesse sentido, para Eros Roberto Grau e a grande maioria dos doutrinadores, o Estado atual denomina-se neoliberalista[6] ou “Estado-Empresa”, malgrado não admitir o Ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso e o atual Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Sobre o assunto, o autor preconiza que: “A política neoliberal também nessa matéria implementada pelo governo Fernando Henrique é incompatível com os fundamentos do Brasil, afirmados no art. 3º da Constituição de 1988, e com a norma veiculada pelo seu art. 170”[7].
Após questionar os objetivos, os fundamentos, a estrutura e até a razão de ser do Estado, “emerge um novo modelo estatal, sucessor do Estado intervencionista e provedor, o qual, por sua vez, emergiu a partir do declínio do clássico Estado Mínimo, mero garantidor da ordem, do cumprimento dos contratos e do direito de propriedade”[8].
O Estado Democrático de Direito e Social brasileiro têm por objetivos fundamentais, na forma do art. 3º da Constituição Federal, construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional compreendendo o desenvolvimento econômico e social; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promovendo o bem de todos sem preconceitos ou quaisquer formas de discriminação.
É neste contexto que o princípio da dignidade da pessoa humana, somado ao princípio dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, são indispensáveis à apreensão e desenvolvimento do tema sob estudo. A crise do Estado Nacional tem por desafio consolidar, de maneira eficaz, os fundamentos da República Federativa do Brasil, tornando eficazes as pautas axiológicas do texto constitucional.
 
2. O ESTADO CONTEMPORÂNEO
O Estado contemporâneo caracteriza-se como um Estado Regulador[9], Garantidor[10] ou Pós-Intervencionista[11], pois o Estado toma para si somente a tarefa de orientar e controlar o sistema econômico.
O Estado brasileiro em relação à Ordem Econômica e Financeira, estabelece como fundamento a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano, norteado pelo princípio da livre concorrência, função social da propriedade, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, dentre outros[12].
Outrossim, conforme preceitua o art. 174 da Constituição Federal, o Estado assume um novo papel, deixando de ser empreendedor (empresário), passando a ter um papel regulador, normatizador, fiscalizador e indutor. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 174, caput, preceitua que:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado[13].
 
Presentemente, segundo Cristiane Rozicki[14], “a situação é de conflito em face dos primados fundamentais dos valores humanos e os direitos humanos universalmente consagrados. A economia globalizada surpreende o mundo, pois os direitos fundamentais são desconsiderados pelo capital”.
Esses direitos foram desenvolvidos sob a convicção de que o bem estar de uma sociedade dependente da solidariedade entre os homens, podendo ser implementados se forem proporcionadas e asseguradas condições para que o indivíduo alcance, efetivamente, o estado de bem-estar social.
Ainda sobre o Estado contemporâneo, segundo Carmen de Carvalho e Souza Moura, é importante ressaltar um traço distintivo do Estado Contemporâneo: a empresariedade, conforme texto abaixo transcrito:
“[…]
No estado contemporâneo, o estado participa com um capital privado em empresas mistas e promove a estatização das empresas. É também característica precípua do estado contemporâneo a primazia da função social da propriedade. A propriedade perde gradualmente o seu significado de direito adquirido e passa a se destinar ao bem estar social. A propriedade do bem é limitada pela função social do mesmo.O direito de proprietário é limitado pela função social da propriedade. Verifica novamente a presença no estado contemporâneo da primazia do coletivo sobre o individual. Os direitos individuais são ilimitados em prol da sociedade. (grifos constantes do original)”[15].
 
Carmem de Carvalho e Souza Moura preleciona que:
 “o Estado contemporâneo tem função eminentemente social, isto é, tornou-se o Estado das Prestações. Nessa função, o Estado deve zelar pelo bem-estar social, destinando, para tanto, parte do produto nacional bruto para esse mister” (…) “essa função social do Estado contribui para a redistribuição de renda decorrente da implantação e do funcionamento de serviços públicos mediante organizações complexas que confiam a eficiência de tais serviços à responsabilidade coletiva, visando a confiança no bem público, na propriedade de todos e de ninguém”. (…) “o direito social decorrente da adaptação do Estado Democrático de Direito em um Estado Social implica a limitação jurídica de determinados direitos individuais. O estado social desencadeia um processo de integração de vários grupos nacionais”[16].
 
Em síntese, o Estado contemporâneo é regulador, porquanto tem o mister de estabelecer regras e controlar a atividade econômica; garantidor, por sua função incentivadora às pequenas e médias empresas e planejadora do desenvolvimento econômico e social, e pós-intervencionista no sentido de ser, segundo a doutrina, um Estado neoliberal.
      
 
3. OS NOVOS DESAFIOS DO ESTADO CONTEMPORÂNEO E O ADVENTO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPPs)
 
 O Estado brasileiro encontra-se em crise, sendo obrigado a redefinir o seu papel, pois os problemas sociais agravam-se e as desigualdades aumentam em face da nova ordem mundial, deflagrada pelo neoliberalismo e pela globalização, conforme preleciona Osvaldo Luís Golfe, em seu artigo “A Crise do Estado Contemporâneo”, inclusive fazendo constar que:
“A renda dos brasileiros que estão no topo da pirâmide social, os 10% mais ricos, é quase dez vezes maior que a soma dos rendimentos dos brasileiros que vivem abaixo da linha de pobreza, cerca de 30% da população, na estimativa mais otimista. Junto com o desemprego esta é uma questão que deve ser o alvo principal de qualquer governo”[17].
 
 Tratando ainda do mesmo assunto, o mesmo autor ainda questiona:
 
(…) “para quem deve o governo governar, para os mercados ou para a sociedade?” A resposta óbvia seria governar para a sociedade, porém não é isto o que acontece. Os Estados nacionais muitas vezes não conseguem governar para a sociedade porque grande parte do dinheiro é gasto com juros, etc. Com este trabalho, embora não tenhamos ainda perspectivas claras sobre a “nova ordem mundial”, queremos acenar para esta crise que, sobretudo hoje, atinge o estado contemporâneo”[18].
 
Nesse seguimento, um dos desafios primordiais do atual modelo de Estado, dentre outros, é implementar os postulados constitucionais da Carta Magna de 1988 e prestar à população serviços públicos adequados e eficientes. Tais desafios são de difícil enfrentamento considerando o desequilíbrio administrativo das contas públicas da União, estados-membros e municípios, decorrentes do descompasso existente entre a arrecadação e despesas, prejudicando investimentos como infra-estrutura e saneamento básico.
A falta de investimento público atrasa o desenvolvimento econômico e social do país, razão pela qual, com o surgimento do Estado Neoliberal, houve a conseqüente delegação desses serviços públicos, conforme preconiza artigo 175, da Constituição Federal[19], e normas infraconstitucionais, que tratam das concessões e permissões dos serviços públicos (Lei nº 8.987/95, com as alterações da Lei n. 9.648/98, e Lei n. 9.074/95). Porém, essa delegação do serviço público e a venda de algumas empresas estatais não foram suficientes para o Estado recuperar o seu poder de investimento em infra-estrutura.
As parcerias público-privadas, denominadas como PPPs, decorrentes do contexto sob análise e reguladas pela Lei 11.079/2004, têm por escopo funcionar como possível instrumento de desenvolvimento econômico e social, buscando investimentos privados para suprir o déficit de investimentos em infra-estrutura e saneamento básico, sem a utilização de recursos fiscais.
           
 
4. NOÇÕES DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
 
As parcerias público-privadas foram concebidas, há quase três décadas, no Reino Unido, presentemente, concentrando quatrocentos e cinqüenta projetos em operação, envolvendo aproximadamente cinqüenta e cinco bilhões de libras. O modelo vem sendo adotado por Portugal, Holanda, Canadá, Chile, México e outros países que vivenciam bons resultados, conforme preleção de Diógenes Gasparini[20].
Antes do advento da Lei nacional nº 11.079/2004, diversos Estados-membros já haviam legislado sobre a matéria, como Minas Gerais (Lei n. 14.868/2003); Goiás (Lei n. 14.910/2004); Santa Catarina (Lei n. 12.930/2004); São Paulo (Lei n. 11.688/2004) e, mais recentemente, o Estado do Rio Grande do Sul (Lei n. 12.234/2005).
A expressão Parceria Público-Privada (PPP) pode ser utilizada sob dois enfoques distintos. Primeiramente, significando a união de pessoas que anseiam por interesses comuns. No outro enfoque, designa os ajustes comerciais de procedimento duradouro que visam instituir relações entre a Administração Pública e o particular, objetivando a realização de atividades imbuídas de interesse público, segundo o conceito dado por Carlos Ari Sundfeld:
“[…] são os múltiplos vínculos negociais de trato continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum coeficiente de interesse geral”[21].
 
O conceito sob estudo engloba os contratos de concessão de serviço público, disciplinado pela Lei n.° 8.987/1995, os contratos de gestão de organizações sociais, o uso de bem público pelos particulares em atividades de interesse social e outros. Floriano de Azevedo Marques Neto afirma “que podemos vislumbrar parcerias em sentido amplo (o que comportaria o campo genérico do direito das parcerias a que alude Maria Sylvia Zanella Di Pietro), contemplando hipóteses de convênios, termos de cooperação, franquias, concessões típicas, concessões de uso de bens públicos, licenciamentos, arrendamentos etc”[22].
Na década de noventa, com a instabilidade acarretada pelo sistema econômico, financeiro, social e administrativo, reduziu-se a dimensão do Estado sem, contudo, diminuir sua carga. A solução buscada residiu na implantação de um modelo, inverso ao anterior, que propiciasse ao particular a assunção de responsabilidades públicas.
Para Adílson Abreu Dallari “em tempos de austeridade orçamentária e financeira, em tempos de duro combate ao déficit público, é preciso que as entidades públicas busquem recursos junto ao setor privado da economia”[23].
Cabe frisar na legislação de Parceria, concebida sob a égide da reforma do Estado, a regulamentação dos contratos específicos de concessões como instrumento de implementação do desenvolvimento econômico e social.
A Lei n° 11.079/2004 regulou as parcerias público-privadas em sentido estrito, organizadas em concessões patrocinadas e administrativas.
As Parcerias Público-Privadas distinguem-se do regime clássico das concessões, considerando duas características. A primeira refere-se à incumbência do concessionário de obter investimentos para a execução do projeto, abonando a amortização das verbas empregadas nos contratos de longo prazo, através da remuneração pelo parceiro público, em conjunto com a exploração econômica do serviço prestado com base na infra-estrutura concebida. A segunda é a forma de estipêndio, que ocorre mediante uma contraprestação que considera o grau de contentamento da atuação e da qualidade dos serviços realizados pelo concessionário.
A Constituição Federal impõe ao Estado a execução de serviços públicos essenciais, de forma satisfatória. Inexiste nessas funções o intuito de lucro pelo Poder Público, objetivando, exclusivamente, o crescimento sócio-econômico, e o bem-estar social da comunidade, ficando obrigado a investir na infra-estrutura.
Algumas atividades permitem exploração econômica, vale dizer, autorizam a cobrança de contraprestação dos usuários que são capazes de suportar as despesas, acrescidas da vantagem financeira. O Poder Público pode transferi-las ao setor privado mediante concessão, sem adicional na remuneração, configurando a concessão tradicional.
Conforme Floriano de Azevedo Marques Neto a concessão “(…) é a entendida como aquela em que o prestador do serviço (concessionário) é remunerado integralmente pela tarifa paga diretamente pelos seus usuários”[24].
Existem, contudo, as serventias que inviabilizam a exploração econômica e, mesmo assim, o Estado deve mantê-las à disposição da sociedade para a plena satisfação do interesse público. Por óbvio, não haverá parceiro privado disposto a arcar com esse ônus apenas pela exploração em si.
Resulta daí a importância das concessões patrocinadas[25], caracterizadas por atrair investimentos privados através do pagamento de adicional de tarifa pelo parceiro público adicionalmente à tarifa dos usuários. Se, ao contrário, a Administração tivesse que alocar recursos próprios, estar-se-ia revelando uma alternativa mais onerosa para os cofres públicos.
São definidas as modalidades contratuais caracterizadas pelos encargos próprios de investimentos em infra-estrutura, somados às prestações de serviços de forma direta ou indireta para a administração, com remuneração a longo prazo, conhecidas como concessão administrativa[26] (artigo 2°, §2°, da Lei n.° 11.079/2004).
Corroborando o asseverado, Marçal Justen Filho leciona que:
 
“A concessão administrativa abrange os casos em que não existe serviço público. O contrato tem por objeto a construção pelo particular de uma infra-estrutura necessária ao desempenho de uma atividade estatal”[27].
 
Saliente-se que tais contratos não podem ter como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, a instalação de equipamentos ou a execução de obras públicas[28] (artigo 2°, §4°, III, da Lei n.° 11.079/2004).
Como visto, a definição legal de parceria pública-privada está circunscrita às modalidades de concessão administrativa e patrocinada.
José Cretella Neto ensina:
“Contrato de Parceria Público-Privada é o acordo firmado entre a Administração Pública e entes privados, que estabelece vínculo jurídico para implantação, expansão, melhoria ou gestão, no todo ou em parte, e sob o controle e fiscalização do Poder Público, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público em que haja investimento pelo parceiro privado, que responde pelo respectivo financiamento e pela execução do objeto estabelecido”[29].
 
Em igual sentido, Marçal Justen Filho conceitua:
“Parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro”[30].
 
Assim, a parceria público-privada é contrato público administrativo, sob regime de concessão, celebrado entre o particular e a Administração Pública, tendo por objeto o aporte de recursos financeiros do setor privado para gerar infra-estrutura, com amortização a médio e longo prazo, visando eficiência, bem como a prestação de serviços públicos, acautelado por garantias asseguradas pelo Poder Público.
O surgimento desse modelo de contratação não pode ser analisado de maneira isolada, em verdade, o assunto adveio da crise do Estado do Bem–Estar Social desenvolvido no Brasil a partir da década de 1990. O apogeu do modelo marca o Estado Neoliberal com o fomento ao chamado Terceiro Setor e as privatizações de grandes empresas federais, como por exemplo, a Vale do Rio Doce.
A Carta Magna estabeleceu o regime básico das concessões e permissões no artigo 175[31], regulamentado pelas Leis n.° 8.987/1995, 9.074/1995, 9.648/1998 e 11.079/2004..
O atual governo implantou o modelo do regime das concessões e permissões que recebe na prática a designação de PPP – Parceria Público-Privada, almejando o crescimento econômico do país e aproveitando as conseqüências positivas advindas das experiências internacionais.
As primeiras soluções surgiram com as leis estaduais, que embora não sendo foco do estudo, cabe registrar. O Estado de Minas Gerais[32] edita a primeira legislação acerca das parcerias. Em 2004 é editada a Lei Federal n.° 11.079, regulamentada pelo Decreto n.° 5.385, de 4 de março de 2005. A Lei Federal não traz inovações adotando como metodologia a sistematização da matéria.
Escândalos nacionais como a BR 163, as precárias estradas de Goiás e Bahia, pessoas que morrem na porta dos hospitais por falta de atendimento, o débil ensino público, enfim, as mazelas que atravancam o crescimento digno da nossa sociedade, são alguns exemplos dos problemas que devem ser solucionados, ou, ao menos, amenizados.
O desenvolvimento sócio-econômico deve gerar empregos com a conseqüente redução das desigualdades sociais e proporcionar receitas, superando os obstáculos causados pelo déficit gerado pela infra-estrutura. Contudo, permanece a carência de condições, inviabilizadoras do crescimento econômico dos setores dependentes da infra-estrutura, com o conseqüente acréscimo dos custos e redução da concorrência, mergulhando na crise real da estagnação do mercado.
Nesse contexto, houve, no decorrer da história, uma metamorfose no modelo de contratação do Estado que percorreu, desde as privatizações, aumento da concorrência, restrição do papel de agente econômico até a passagem para o Estado Regulador.
O Poder Público reconheceu sua incapacidade para fazer frente aos pesados investimentos de infra-estrutura e projetos de interesse social (saúde, educação, transporte, presídios), por não ser gestor de recursos, considerando, a capacidade fiscal para prover essas necessidades. Assim, estabelece mecanismos para propiciar maior participação do setor privado.
As parcerias público-privadas representam opção moderna na busca de resultados eficazes relativos à infra-estrutura somadas às dificuldades e ineficiências dos serviços públicos gerais. Essa espécie de investimento envolve altos custos, médio e longo prazo de execução, até alcançar a fase produtiva e apta a gerar receitas. Tais peculiaridades não cativam qualquer capital privado, seja pela escassez de lucros, pela demora no retorno ou pelos elevados riscos. Vários mecanismos (garantias, arbitragem etc.) foram definidos visando atrair o capital privado. Além disso, as parcerias público-privadas são capazes de viabilizar maiores investimentos do que os instrumentos tradicionais. Traz à baila a eficiência ínsita ao setor privado, resultando em benefícios na diminuição dos custos, pois em regra uma obra pública custa três vezes mais e, por fim, a celeridade na execução dos empreendimentos.
Por fim, cabe observar certa “blindagem” – termo convenientemente empregado por Juarez Freitas[33] – que exprime as garantias adicionais nos contratos públicos, caracterizados pela busca de investimentos particulares para o desenvolvimento nacional. Permanece, neste contexto contratual a questão inarredável do inadimplemento contumaz da administração, em especial nos encargos assumidos a longo prazo.
Em relação às características das Parcerias Público-Privadas, cabe destacar,  não se tratar de categoria original considerando o caráter contratual como subespécie dos contratos públicos definido pelo regime das concessões. Os riscos compartilháveis são inatos aos contratos de parceria de acordo com a viabilidade econômica, com a garantia do equilíbrio da cláusula econômico-financeira, com os encargos e com a remuneração do concessionário, sem a pressuposição de divisão exata.
Predomina a indelegabilidade das funções exclusivas do Estado, estabelecidas de modo não exauriente no artigo 4°[34], III, da Lei n.° 11.079/2004, dentre eles os ofícios de regulação, jurisdicional e do exercício do poder de polícia. Tais funções não podem ser incumbidas a mais ninguém, exceto as atividades instrumentais ou secundárias decorrentes. É uma parceria entre a Administração Pública e a entidade privada, obrigatoriamente constituída sob a forma de pessoa jurídica. As regras gerais preceituadas na Lei das PPPs, aplica-se à Administração Direta e Indireta de Direito Público. Exige implantação e gestão (administração) de coisa já existente. O serviço deve ser público, como transporte coletivo, educação, saúde etc. O objeto (art. 3º do projeto) pode ser uma obra, como casas populares, construção de presídios e outras. Pode constituir-se em administração de coisa existente. Compõem-se de contratos de longo prazo, que não podem ser inferiores a 5 anos (a distinção das concessões reguladas pela Lei n° 8.666/93) nem superiores a 35 anos, incluído eventual prorrogação, interregno reservado para a amortização dos investimentos[35].
Outro atributo refere-se ao mínimo de capital a ser empregado, R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), o intento é de garantir recurso bastante para viabilizar a consecução do objeto. Deve ser observado o princípio federativo, considerando a existência da previsão de formação de consórcios por entes públicos[36]. Admite análise permanente do desempenho do concessionário com metas de eficiência e padrões de qualidade pré-estabelecidos, que poderão servir de parâmetro para a remuneração.
Antes da celebração do contrato é constituída uma sociedade de propósito específico, para implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9º da Lei nº 11.079/2004).
Por imposição legal, o contrato deve ser precedido de certame licitatório na modalidade de concorrência, segundo o artigo 10, I, da Lei n.° 11.079/2004[37]. A despeito de mesclar procedimentos do leilão, ao estabelecer os critérios de julgamento, não recriou uma nova modalidade de licitação, pois não modificou substancialmente aquela, configurando tão somente uma impropriedade normativa sem maiores conseqüências.
Há a obrigação de motivar a escolha dessa espécie de contratação, em razão das vantagens sócio-econômicas e das garantias agregadas à sustentabilidade dessa alternativa. Deve haver destinação de recursos pelo particular. Diferente da concessão, que o particular não tem que transferir dinheiro. No início, o investimento é de responsabilidade do parceiro particular (investimento e execução) e somente após o Governo aporta recursos, pagando ao particular um aluguel. O particular que não detém recursos financeiros suficientes poderá financiar e, neste caso, o governo paga ao banco primeiro e depois ao particular.
O projeto prevê várias garantias ao particular. Relevante destacar também a possibilidade de aplicação de multa, no caso de descumprimento do contrato pelo Poder Público.
 De vital importância tem sido a opção do Juízo Arbitral adotada resolução dos conflitos através da arbitragem como meio de solução das controvérsias de forma célere, garantindo a segurança jurídica, desde que realizada no Brasil e em língua portuguesa.
No caso da União, há regras especiais, inclusive com a instituição de um órgão gestor (art. 14) e a criação de um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (art. 16). Os Estados, o DF e os Municípios não podem aplicar nas parcerias mais de 1% da receita líquida corrente (art. 28).
As Parcerias Público-Privadas são contratos administrativos antecedidos por processo licitatório especial, celebrados entre o governo ou entes da administração indireta e sociedades privadas, tendo como obrigações administrar ou prestar serviços de interesse público nos quais os entes privados assumem a responsabilidade pelo financiamento e investimento. O pagamento é de responsabilidade do setor público, podendo ser feito por meio de exploração da atividade subjacente. Não se tratando de um novo instituto, mas de uma nova espécie de concessão, subdivida em patrocinada e administrativa, contempladas por diversas garantias que visam assegurar o cumprimento contratual.
 
5. CONCLUSÃO
 
O Estado Intervencionista e Provedor emergiu a partir do declínio do Estado Mínimo, que garantia a autonomia privada, a ordem, o cumprimento dos contratos e o direito de propriedade.
Esse modelo estatal resulta da mescla dos fundamentos neoliberalista e pós-intervencionista, formando constitucionalmente um Estado regulador, garantidor e planejador do desenvolvimento econômico-social.
O Estado brasileiro contemporâneo vivencia a crise do modelo social, necessitando redefinir o seu papel, pois os problemas sociais, e as desigualdades econômico-social permanecem sem solução, influenciadas pela nova ordem mundial, deflagrada pelo neoliberalismo e pela globalização.
O Estado Nacional enfrenta desafios significativos na busca de soluções para tão complexos problemas. O modelo das PPPs visa a eficácia constitucional na forma da prestação dos serviços públicos de maneira adequada e eficiente em benefício da população.
A escassez de investimentos públicos inviabiliza o desenvolvimento econômico e social do país. Assim, como uma das opções possíveis, é implementada a delegação da prestação de alguns dos serviços públicos, exceto os essenciais, como: a educação, saúde e segurança pública. Essas providências não foram suficientes para o Estado recuperar o seu poder de investimento em infra-estrutura.
A parceria público-privada institui uma nova modalidade de concessão do serviço público – patrocinada ou administrativa –, diferente daquelas previstas na Lei nº 8.987/95, podendo, assim, funcionar como um possível instrumento de desenvolvimento econômico e social, no sentido de buscar investimentos privados para suprir o déficit de investimentos em infra-estrutura e saneamento básico, sem a utilização de recursos fiscais, praticamente indisponíveis em todos setores da Administração Pública.
As parcerias público-privadas consistem em contratos administrativos antecedidos por um processo licitatório, especialmente celebrados entre o governo ou entes da administração indireta e sociedades privadas, com escopo de administrar ou prestar serviços públicos.
A Lei das PPPs previu uma série de garantias que visam assegurar o cumprimento contratual, para efetivamente atrair o investimento de capital privado nesse tipo de investimento, visando concretizar o investimento em infra-estrutura e proporcionar desenvolvimento econômico e social da região contemplada com a obra ou prestação de serviços públicos, viabilizados por meio dessa espécie de concessão.
A implementação dos direitos sociais dependem da concretização da democracia política, social e econômica. A busca de alternativas ou de soluções para algumas questões de interesse social deverá contar com a participação da população, envolvendo-a na tomada de decisões, constantemente, conferindo-lhe a oportunidade de emitir sua opinião (ex: audiências públicas para aprovação de PPPs). Cabe ao Estado a gestão adequada da economia, visando o bem-estar social.
Por fim, é papel indelegável do Estado brasileiro vencer os desafios e fomentar o desenvolvimento econômico e social, com novas formas de políticas públicas voltadas a angariar recursos, como por exemplo as PPPs, no intuito de implementar projetos públicos capazes de promoverem mudanças sociais indispensáveis à sociedade brasileira.
 
 
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[1] Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP e Professora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília – UNIMAR – Marília/SP.
[2] Mestrando em Direito (UNIMAR – Marília/SP), Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul, Professor universitário (UNIDERP – Campo Grande-MS), Diretor Administrativo da Associação Nacional de Procuradores de Estado.
[3] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004 p. 183.
[4]ZYMLER, Benjamim; ALMEIDA, Guilherme Henrique De La Rocque. O Controle Externo das Concessões de Serviços Públicos e das Parcerias Público-Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 225.
[5] ZYMLER, op. cit., p. 226.
[6] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 32.
[7] GRAU, op. cit., p. 38.
[8] ZYMLER, op. cit., p. 225.
[9] Segundo MOREIRA, Vital. Serviço Público e Concorrência. A Regulação do Setor Elétrico. Os Caminhos da Privatização da Administração Pública. In: COLÓQUIO LUSO-ESPANHOL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 4. Anais… Universidade de Coimbra. 2001. pp. 223 e ss.
[10] Segundo CANOTILHO, J.J. Gomes. In “Estado Constitucional Regulador”, comunicação inédita proferida no “Seminário Regulação, Concorrência e Proteção ao Consumidor”, realizado pela Faculdade de Direito de Coimbra em 15.07.2003, definiu o Estado Garantidor como sendo o “modelo alternativo ao Estado Social e ao Estado Liberal no plano das estratégias de ação e no plano das tarefas e fins do Estado”. Esse modelo caracteriza-se pela adoção das seguintes estratégias de ação:
a)       adoção de procedimentos cooperativos em substituição aos anteriores procedimentos autoritários unilaterais;
b)       desempenho de função habilitante-estimulante em substituição à função de providência;
c)       assunção de responsabilidade perante as insuficiências da auto-regulação.
[11] ZYMLER, op. cit., p. 227.
[12] Art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
[13] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
[14] ROZICKI, Cristiane. Do Estado absoluto ao atual. Disponível em: http://www.factum.com.br/artigos/003.htm – 23k. p 1.
[15] MOURA, Carmen de Carvalho e Souza. O Estado contemporâneo. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 35, out. 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=54. Acesso em: 04 out. 2006. p. 2.
[16] MOURA, 2006, loc. cit. p. 2.
[17] GOLFE, Osvaldo Luís. A Crise do Estado Contemporâneo. Disponível em: http://www.rubedo.psc.br/Artigos/crisesta.html. Acesso em: 04 out. 2006. p. 1.
[18] GOLFE, 2006, loc. cit. p. 1.
[19] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p 132.
[20] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 406
[21] SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico. In: ___, Et. All. Parcerias Público-Privadas.São Paulo: Malheiros, 2005, p. 16.
[22] MARQUES, Floriano de Azevedo Neto. As parcerias público-privadas no saneamento ambiental. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias Público-Privadas.São Paulo: Malheiros, 2005, p. 280.
[23] DALLARI, Adílson Abreu. Parcerias em transporte público. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 360.
[24] MARQUES, op cit, p. 279.
[25] A Lei n.° 11.079/2004 que tem como objeto “instituir normas gerais para licitação e contratação de parcerias público privadas no âmbito da Administração Pública” definiu no artigo 2° os modelos de concessão sujeitas ao seu regime.
Art. 2° Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§1° Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n.° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
[26] §2° Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
[27] JUSTEN, Marçal Filho. A PPP brasileira e as Lições do Passado. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mônica Spezia. Parcerias Público-Privadas: Um Enfoque Multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 20.
[28] §4° É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
[…]
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
[29] CRETELLA NETO, José. Comentários à Lei das Parcerias Público-Privadas – PPPs. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1.
[30] JUSTEN, Marçal Filho. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 509.
[31] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seus contratos e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos do usuário;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter o serviço adequado.
[32] Além do Estado de Minas Gerais (Lei n.° 14.686, de 16.12.2003), os de Santa Catarina (Lei n.° 12.930, de 4.2.2004), São Paulo (Lei n.° 11.688, de 19.5.2004), Goiás (Lei n.° 14.910, de 11.8.2004), Bahia (Lei n.° 9.290, de 27.12.2004), Ceará (Lei n.° 13.557, de 30.12.2004) e Rio Grande do Sul (Lei n.° 12.234, de 13.1.2005) também aprovaram leis envolvendo o tema.
[33] FREITAS, Juarez. Parcerias Público-Privadas (PPPs): Características, Regulação e Princípios.Interesse Público – Revista Bimestral de Direito Público.Porto Alegre, ano 7, n. 29, p. 13, jan./fev. 2005.
[34] Art. 4° Na contratação de parcerias público-privadas serão observadas as seguintes diretrizes:
[…]
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
[35] Art. 4° […]
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos;
Art. 5° As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
[36] Art. 4° […]
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
[37] Nos termos do artigo 22, §1°, da Lei n.° 8.666/93, concorrência é “a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

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