Art. 73 TU 309/90: le 17 attività penalmente rilevanti (comma 1) guida

Le diciassette attività penalmente rilevanti di cui al comma 1 Art. 73 Testo Unico sugli stupefacenti.
Art. 73 comma 1 TU 309/90
Chiunque […], coltiva, produce, fabbrica, estrae raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna […]” Per approfondire ulteriormente il tema della legislazione in materia di stupefacenti, consigliamo il volume Stupefacenti – Manuale pratico operativo, disponibile sullo Shop Maggioli e su Amazon

1. La coltivazione

Il lemma “coltivazione” indica, nella lingua italiana, quel periodo di “cura” della pianta stupefacente che va dalla messa a dimora del seme alla raccolta finale del vegetale maturo. Tuttavia, non sempre “coltivare” un arbusto psicotropo è penalmente rilevante. P.e. l’ormai famosa Sentenza contenuta in Cass., sez. pen. VI, 16 giugno 2013, n. 41607 precisa che “la mera detenzione di semi di marjuana non costituisce condotta penalmente rilevante, stante l’impossibilità di dedurne inequivocabilmente la destinazione alla coltura”. A parere di chi redige, la ratio di Cass., sez. pen. VI, 16 giugno 2013, n. 41607 sarebbe capovolta semplicemente applicando il criterio della “ragionevole presunzione” dell’uso dei semi acquistati per la coltura. Ognimmodo, ex comma 1 Art. 73 TU 309/90, ed alla luce della Giurisprudenza di legittimità, il “coltivare” droghe inizia solamente con la “messa a dimora del seme nel terreno”.
 
Quanto alla coltivazione domestica, specialmente in tema di canapa, talune Sentenza depenalizzano la “minima offensività” della coltura, mentre altre, come, ad esempio, Consulta 333/1991 si manifestano assolutamente intransigenti sulla tutela “della sicurezza e dell’ordine pubblico” e sulla “salvaguardia delle giovani generazioni”.
 
Sempre con attinenza alla tematica della coltivazione domestica di stupefacenti, in Giurisprudenza, vi sono due orientamenti diversi.
 
Un primo filone interpretativo, massimamente rappresentato da Cass., sez. pen. IV, 23 novembre 2016, n. 53337, sostiene che è sempre e comunque reato coltivare un arbusto appartenente ad un “tipo botanico vietato”, a prescindere dalla quantità di principio attivo ricavato o ricavabile alla fine della coltivazione.
 
Un secondo orientamento, riferibile a Cass., sez. pen. III, 22 febbraio 2017, n. 36037, asserisce, invece, che la coltura non va automaticamente e semplicisticamente connessa al solo “tipo botanico vietato”, bensì anche e soprattutto “alla concreta idoneità della condotta a ledere la salute pubblica e a favorire il mercato della droga”. Dunque, la coltivazione di un arbusto privo di un “concreto tenore drogante” configura un reato impossibile ex Art. 49 CP, in tanto in quanto manca un’altrettanto concreta offensione del bene della salute collettiva e dell’ordine pubblico. A tale secondo orientamento appartiene pure Cass., SS.UU., 19 dicembre 2019, n. 12348, a norma della quale “le attività di coltivazione di minime dimensioni svolte in forma domestica, che, per le rudimentali tecniche utilizzate, lo scarso numero di piante, il modestissimo quantitativo di prodotto ricavabile, la mancanza di ulteriori indici di un loro inserimento nell’ambito del mercato degli stupefacenti, appaiono destinate, in via esclusiva, all’uso personale del coltivatore […], non sono riconducibili all’ambito di applicazione della norma penale [ex comma 1 Art. 73 TU 309/90]”. Torna, quindi, la consueta e perenne irrilevanza penale delle infrazioni astrattamente pericolose. La centralità di una “concreta” lesione della salute colletiva è ribadita, in tema di coltivazione di stupefacenti, pure da Cass., SS.UU., 24 giugno 1998, n. 9973 e da Cass., SS.UU., 24 aprile 2008, n. 28605. Anzi, in entrambe le Sentenze summenzionate delle Sezioni Unite, la Suprema Corte puntualizza che l’oggetto della tutela dell’intero comma 1 Art. 73 TU 309/90 è la salute pubblica ex comma 1 Art. 73 TU 309/90 e non altri valori non specificamente menzionati nei Lavori Preparatori, quali la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico o la salvaguardia delle giovani generazioni. Ora, la coltura meramente “domestica”, nell’interpretazione prevalente della Cassazione negli Anni Duemila, non è socialmente pericolosa sotto il profilo sanitario; quindi non lede e non mette in pericolo il bene costituzionale protetto dal comma 1 Art. 32 Cost. Per approfondire ulteriormente il tema della legislazione in materia di stupefacenti, consigliamo il volume Stupefacenti – Manuale pratico operativo, disponibile sullo Shop Maggioli e su Amazon

2. La produzione, la fabbricazione, l’estrazione e la raffinazione

Come si nota, de jure condendo, il Legislatore ha inteso impedire qualsivoglia lacuna che diminuisse la completezza precettiva del comma 1 Art. 73 TU 309/90, pur se le debite specificazioni sono lasciate, come sempre e come prevedibile, all’ermeneutica giurisprudenziale. Inoltre, anche nei quattro reati qui in esame, la ratio è, nuovamente, quella di impedire un incremento del mercato delle droghe, tanto vegetali quanto sintetiche.
La produzione consiste nella lavorazione del vegetale dopo la raccolta. Si pensi, ad esempio, all’essiccazione ed alla frantumazione delle foglie di marjuana una volta maturate. Quanto alla fabbricazione, essa è assai simile alla produzione. P.e. si “fabbricano” in laboratorio le pasticche di ecstasy. Anche per quanto attiene all’estrazione ed alla raffinazione, molti hanno fatto notare che i verbi “estrae” e “raffina” servono a specificare il lemma principale “produce”. L’essenziale, nella ratio del Legislatore, era di non cagionare potenziali lacune de jure condito nel comma 1 Art. 73 TU 309/90. Più nel dettaglio, estrarre significa prelevare, con metodi chimici, il principio attivo della sostanza; raffinare, invece, indica “pulire” da sostanze estranee il “grezzo ” del prodotto drogante, rendendolo puro, dunque preparato al “taglio”.

3. La cessione, la vendita, l’offerta e la messa in vendita

La cessione e la vendita costituiscono i fenomeni criminosi più diffusi tra quelli indicati nel comma 1 Art. 73 TU 309/90. Nonostante tali due fattispecie sembrino sinonimiche, la “vendita” presuppone un pagamento, mentre la “cessione” non è necessariamente a titolo oneroso. Per cui, la “motivazione” della “vendita” sarà sempre e comunque un “prezzo”, mentre quella della “cessione” può essere spirito di liberalità, benevolenza, amicizia gratuita, cortesia, reciproco scambio o restituzione.
 
A loro volta, l’”offerta” è una “messa a disposizione di terzi”, anche senza “corrispettivo”, mentre la “messa in vendita” presuppone un “lucro”. Da notare è che, in Dottrina e in Giurisprudenza, la cessione e la vendita presuppongono un “accordo preventivo” che non sussiste nell’offerta e nella messa in vendita.
 
Quanto all’”offerta”, essa è tale se non è semplicemente millantata, dunque astrattamente pericolosa. Nel dettaglio, Cass., SS.UU., 26 febbraio 2015, n. 22471 ha affermato che “è necessario che l’agente, al momento dell’offerta, avesse un’effettiva disponibilità della droga, anche se non attuale, ossia la possibilità di procurare lo stupefacente, ovvero di smistarlo in tempi ragionevoli e con modalità che garantiscano il cessionario. Deve trattarsi, dunque, di una possibilità concreta e non meramente astratta, giacché, diversamente opinando, risulterebbe punibile anche la mera promessa di procurare ad altri la sostanza stupefacente, pure in assenza di un reale pericolo che si possa verificare la cessione”. Come si nota, Cass., SS.UU., 26 febbraio 2015, n. 22471 qualifica la millanteria alla stregua di un reato supposto erroneamente o impossibile ex Art. 49 CP.
 
La nozione di reato impossibile ex Art. 49 CP domina anche in Cass., SS.UU., 29 novembre 2007, n. 47472 le quali asseriscono che, nell’offerta, nella messa in vendita, nella cessione e nella vendita, ai fini della rilevanza penale non conta il superamento della dose media personale ex DM 11 aprile 2006, bensì il fatto che tale dose, anche se minimale, sia tossicologicamente “drogante”. Similmente, tre anni dopo, Cass., sez. pen. IV, 12 maggio 2010, n. 21814 ha statuito che “si deve escludere la rilevanza penale [ex comma 1 Art. 73 TU 309/90] solo di quelle condotte aventi ad oggetto quantitativi di stupefacenti assolutamente inidonei a determinare qualsiasi modificazione dell’assetto neuro-psichico dell’assuntore”. Di nuovo, il reato diviene impossibile ex Art. 49 CP allorquando manchi un’offensione concreta al comma 1 Art. 32 Cost. dunque l’antisocialità e la pericolosità penale risultano puramente astratte.
 
Nella Giurisprudenza di legittimità, si sono sempre scontrate, in tema di cessione, vendita, offerta e messa in vendita, la teoria negoziale e quella non negoziale.
 
Secondo la “teoria negoziale” contenuta in Cass., sez. pen. I, 4 aprile 2013, n. 200020 (ripresa, sei anni dopo, da Cass., sez. pen. II, 16 maggio 2019, n. 30374) “le ipotesi delittuose della cessione e della vendita debbono ritenersi perfezionate a seguito del [solo] mero accordo tra le parti, secondo lo schema civilistico del consenso negoziale, mentre resta irrilevante l’effettiva traditio della sostanza e, nel caso della vendita, il pagamento del prezzo pattuito”. Questo è l’orientamento interpretativo attualmente maggioritario.
 
All’opposto, la “teoria non negoziale”, massimamente rappresentata in Cass., sez. pen. I, 1 giugno 1998, n. 10460, sostiene che “per aversi reato consumato di acquisto di sostanze stupefacenti o psicotrope ex comma 1 Art. 73 TU 309/90, non basta l’accordo verbale tra le parti, ma è necessaria l’effettiva traditio della sostanza dal venditore all’acquirente, o tra persona di rispettiva fiducia”. Nelle Motivazioni, Cass., sez. pen. I, 1 giugno 1998, n. 10460 rigetta il Willensdogma di savygnana memoria affermando che “il Diritto Civile è finalizzato a definire e regolamentare i rapporti giuridici dallo stesso ritenuti meritevoli di protezione in quanto leciti, tanto che esso esclude qualsiasi efficacia di tutti queli negozi giuridici che abbiano una causa illecita o che siano stati stipulati in frode alla legge o per motivi illeciti comuni ad entrambi i contraenti (vedi il combinato disposto degli Artt. 1418 comma 2, 1343, 1344 e 1345 CC). Il che, a ben vedere, è l’esatto contrario di quanto accade nei casi di vendita di stupefacenti per motivi non terapeutici, essendo questa talmente non voluta dalla legge da essere non solo resa civilisticamente nulla sulla base delle disposizioni di cui sopra, ma addirittura sanzionata penalmente in caso di comunque avvenuto trasferimento della proprietà dello stupefacente medesimo. Il sostenere, quindi, che, per la semplice identità dei termini vende ed acquista, contenuti tra i tanti altri nel comma 1 Art. 73 TU 309/90, ci si debba riferire, ai fini dell’individuazione del momento del commesso reato a quello del perfezionamento del contratto di compravendita civilisticamente regolato, appare viziato da illogicità, perché non tiene nel debito conto che quel contratto di compravendita che il Legislatore ha inteso tutelare, tanto da dargli forza di legge (Art. 1372 CC), è l’esatto contrario di quell’azione delittuosa di vendita ed acquisto di stupefacenti che il Legislatore ha sanzionato, ed anche con pene rilevanti, nel citato Art. 73 TU 309/90. Ritiene, invece, la Corte che, per quel che qui interessa, i termini vende ed acquista siano da equiparare ai termini cede e riceve, facenti parte della medesima elencazione, con l’unica differenza che per i primi (vende ed acquista) assume rilevanza anche il corrispettivo del prezzo tipico del contratto civilistico di compravendita, mentre per i secondi tale requisito è del tutto ultroneo, tanto che l’ipotesi criminosa sussiste anche nei casi di cessione e relativa ricezione gratuita”. Dunque, come si può notare, Cass., sez. pen. I, 1 giugno 1998, n. 10460 contesta un’interpretazione “negoziale”, e, soprattutto, “contrattualistica” dei lemmi cede, vende, offre e mette in vendita, poiché non è contratto di compravendita uno scambio avente ad oggetto sostanze illecite.
 
Come anzidetto, negli Anni Duemila, prevale l’orientamento negoziale, ma, in Dottrina, non mancano le opinioni dissenzienti. Anzitutto, infatti, molti non comprendono l’opportunità di postulare la sussistenza di un contratto “criminalizzato” espressamente dal comma 1 Art. 73 TU 309/90. Inoltre, si dovrebbe ammettere che la cessione, la vendita, l’offerta e la messa in vendita di stupefacenti sarebbero “contratti” che vanno a ledere il bene costituzionale della salute collettiva tutelato dal comma 1 Art. 32 Cost. . Del pari, a prescindere da dettagli qui non rilevanti, Cass., sez. pen. III, 16 aprile 2014, n. 31849, preceduta, due anni prima, dalla simile Cass., sez. pen. VI, 9 novembre 2012, n. 6346, parla di “nucleo essenziale di antigiuridicità” della cessione, della vendita, dell’offerta e della messa in vendita di stupefacenti, il che rende priva di senso un’interpretazione negoziale che si spinga a parlare di “contratto” con afferenza al commercio di sostanze stupefacenti non ad uso terapeutico.
 
Senza dubbio, sempre in tema di cessione, vendita, offerta e messa in vendita, non è configurabile il tentativo ex Art. 56 CP. A tal proposito, Cass., sez. pen. IV, 10 marzo 2005, n. 44621 ha precisato che “qualora tra acquirente e venditore della sostanza stupefacente non si raggiunga l’accordo sulle quantità e qualità della sostanza e sul prezzo da pagare, a carico del venditore è ravvisabile il reato consumato di messa in vendita di sostanza stupefacente, e non invece quello di tentata vendita. Quest’ultima figura, infatti, non è concettualmente configurabile, avendo il Legislatore, nell’Art. 73 TU 309/90, anticipato, quanto alla vendita ed alla cessione di sostanze stupefacenti, la soglia di punibilità, con la previsione delle condotte di messa in vendita e di offerta, che, sicuramente antecedenti alla vendita ed alla cessione, si connotano, diversamente dalla vendita e dalla cessione, per la non avvenuta dazione della droga”.
 
Ora, a prescindere per un attimo dalla non configurabilità strutturale del tentativo ex Art. 56 CP nelle quattro fattispecie criminose qui in parola, Cass., sez. pen. IV, 10 marzo 2005, n. 44621 è utile al fine di manifestare l’inutilità di disquisire circa la ratio del “raggiungimento dell’accordo tra le parti” nella cessione, nella vendita, nell’offerta e nella messa in vendita di stupefacenti, in tanto in quanto si tratta di reati e non di contratti più o meno illeciti. Che vi sia o che non vi sia un “accordo”, che vi sia o che non vi sia un “pagamento”, che vi sia o che non vi sia un “lucro” o un “atto di liberalità”, nulla importa. Si tratta di condotte penalmente rilevanti anche ammesso e non concesso che sia applicabile la teoria negoziale. Nulla muta sotto il profilo fattuale. P.e., in Cass., sez. pen. II, 22 maggio 2001, n. 32299, l’avvenuto accordo, benché privo di consegna materiale dello stupefacente, è sufficiente per far divenire precettiva l’ipotesi dell’offerta ex comma 1 Art. 73 TU 309/90. Dissertare circa la natura negoziale o non negoziale delle quattro fattispecie qui esaminate è inuitile e non tange la loro rilevanza penale, tranne nel caso di mancato tenore drogante della dose ceduta, venduta, offerta o messa in vendita.

4. La consegna, la distribuzione, il commercio ed il trasporto

 Per “consegna” si intende quall’azione che la romanistica chiama “traditio”, ovverosia la dazione materiale dello stupefacente di mano in mano. Di solito, il reo di consegna è lo “spacciatore”, detto “pusher” o “corriere”. Come ovvio, la fattispecie della consegna è una delle più frequenti del Diritto Penale degli stupefacenti.
 
Con il lemma “distribuzione”, la Dottrina e la Giurisprudenza indicano lo spaccio organizzato, non occasionale e rivolto ad un discreto numero di tossicodipendenti.
 
Il termine “commercio” reca la sfumatura di indicare uno spaccio sistematico che si tarsforma in una vera e propria professione lucrativa organizzata, benché connotata da una natura completamente illecita.
 
A sua volta, il “trasporto” è il trasferimento fattuale dello stupefacente da un luogo all’altro per finalità di custodia o di cessione.
 
Anche con attinenza alla consegna, alla distribuzione, al commercio ed al trasporto, si contrappongono le due teorie negoziale e non negoziale

5. L’importazione

Nell’importazione, si denota una forma particolare di trasporto, che implica il passaggio della sostanza da uno Stato estero vero il territorio italiano
 
Il reato di importazione, come precisato da Cass., sez. pen. VI, 24 febbraio 1995, n. 6159, “è consumato con il passaggio del confine geografico-politico dello Stato, indipendentemente dalla linea doganale; perciò, il reato [di importazione] accertato nel corso dei controlli preliminari a tale passaggio deve considerarsi consumato e non tentato”. Dunque, l’arrivo in dogana dello stupefacente determina già la consumazione e non il tentativo ex Art. 56 CP. Analoga ratio vale pure per l’importazione via mare, ovverosia, come rimarcato da Cass., sez. pen. VI, 18 gennaio 1990, n. 11739, “qualora l’introduzione della sostanza stupefacente avvenga per via marittima, il delitto si consuma [e non si tenta, ndr] per il solo fatto che la merce sia stata introdotta nelle acque territoriali italiane (12 miglia marine verso l’esterno della linea doganale ex Art. 29 DPR 47/1973), anche se non abbia superato la barriera doganale, perché scoperta e sequestrata nel corso degli appositi controlli”. Simile è il concetto di “momento consumativo” nell’importazione per via aerea, poiché, come specificato da Cass., sez. pen. I, 2 aprile 1984, n. 8540, “quando l’introduzione [della droga] avviene attraverso il mezzo aereo, il reato si consuma quando la merce venga consegnata al vettore ed introdotta nello spazio aereo italiano, ovvero consegnata alle Autorità doganali italiane, a seconda della nazionalità del vettore”.
 
Da segnalare è che Cass., sez. pen. VI, 11 luglio 2011, n. 27998 sposta il momento consumativo del reato di importazione alla “presa in carico” dello stupefacente da parte del reo. Più nel dettaglio, Cass., sez. pen. VI, 11 luglio 2011, n. 27998, anziché conferire rilievo al “passaggio del confine nazionale”, afferma che “ai fini della consumazione del delitto di importazione di sostanze stupefacenti, non è sufficiente la mera conclusione dell’accordo finalizzato all’importazione dello stupefacente, ma è necessaria l’acquisizione dell’autonoma detenzione della droga da parte dell’importatore, la quale di realizza anche attraverso l’assunzione, da parte di quest’ultimo, della gestione dell’attività volta all’effettivo trasferimento dello stupefacente nel territorio nazionale”. Tuttavia, a parere di chi redige, Cass., sez. pen. VI; 11 luglio 2011, n. 27998 si colloca nella zona intermedia della configurabilità del tentativo di importazione. Del pari, in maniera meno ambigua, Cass., sez. pen. I, 7 marzo 1996, n. 1498 precisa che un conto è la tentata importazione ex Art. 56 CP, un altro conto è il passaggio fattuale della frontiera da parte del corriere. Nella maggior parte dei casi, a parere di chi scrive, il reo di importazione di stupefacenti “passa” la frontiera; in caso contrario, è difficile sostenere l’ipotesi di una tentata importazione.

6. L’esportazione

Nella fattispecie dell’esportazione, si una un “trasporto” dal territorio italiano verso uno Stato estero. Anche in tal caso, il momento consumativo è dato nel “passaggio” della linea di confine.
 

7. Invio, passaggio e spedizione in transito

Nell’invio si assiste ad una cessione ove il mittente delega la consegna ad un vettore, quale può essere la posta o uno spedizioniere privato cui è consegnato un pacco o un plico. Il momento consumativo dell’invio si ha con l’affido del pacco al vettore. Non è ontologicamente ipotizzabile il tentativo ex Art. 56 CP.
 
Nella spedizione in transito e nel passaggio in transito, la sostanza è destinata ad un cliente estero, ma essa, nel pacco o nell’involucro, transita materialmente attraverso il territorio italiano. Soltanto, che la “spedizione in transito” avviene a mezzo posta, pubblica o privata che sia, mentre il “passaggio in transito” vede protagonista un corriere-persona fisica che attraversa il territorio italiano. Il momento consumativo della spedizione in transito e del passaggio in transito coincide con l’ingresso in Italia del pacco postale o del corriere, entrambi comunque incamminati vero un terzo Stato di destinazione. Per il vero, la spedizione verso l’estero e il passaggio in transito sono casi rari in Giurisprudenza.

8. Il procacciamento

Secondo Cass., sez. pen. IV, 2 dicembre 2005, n. 4458 “con il termine procacciamento di sostanze stupefacenti o psicotrope, s’intende comunemente l’attività di intromissione di un soggetto [che fa da mediatore, ndr] nell’acquisto, vendita o cessione di droga da parte di terzi”. Detto in altri termini, si è di fronte ad una “intermediazione” tra il fornitore e l’acquirente. Il lemma “intermediazione” è utilizzato in Cass., sez. pen. IV, 2 dicembre 2005, n. 4458, la quale definisce l’”intermediare” come “l’attività illecita di chi agisce al fine di provocare l’acquisto, la vendita o la cessione di droga da parte di terzi”
 
Come precisato da Cass., sez. pen. VI, 27 aprile 1998, n. 1601, non ha senso, nell’ambito del procacciamento, ipotizzare la configurabilità del tentativo ex Art. 56 CP.

9. La ricezione e l’acquisto

In Dottrina la ricezione e l’acquisto sono percepiti alla stregua di specificazioni pleonastiche della cessione e della vendita
 
L’unico dettaglio degno di menzione è che la ricezione è a titolo gratuito, mentre l’acquisto è a titolo oneroso.
 
Per il vero, nella pratica quotidiana, la ricezione e l’acquisto attengono, per lo più, all’uso personale e ricadono, dunque, sotto la precettività dell’Art. 75 e non dell’Art. 73 TU 309/90. Molto, comunque, dipende dal singolo caso concreto.
 
Quanto al momento consumativo, Cass., sez. pen. I, 4 aprile 2013, n. 20020 afferma che “[i reati di cessione e di acquisto] si consumano nel momento in cui è raggiunto il consenso tra venditore ed acquirente, indipendentemente dall’effettiva consegna della merce e del pagamento del prezzo”. Evidentemente, Cass., sez. pen. I, 4 aprile 2013, n. 20020 segue la teoria negoziale. All’opposto, Cass., sez. pen. I, 2 dicembre 1985, n. 1464 segue la teoria non negoziale e, pertanto, sostiene che il momento consumativo si ha con il pagamento del prezzo e/o la consegna dello stupefacente, anche se a titolo gratuito. Ne consegue che, per la teora negoziale, sono tentati la ricezione o l’acquisto che si fermano alle “trattative pre-contrattuali”; viceversa, per la teoria non negoziale, sono tentati la ricezione o l’acquisto in cui non vi sia stata consegna materiale della sostanza e/o pagamento del prezzo.

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