Annullamento di aggiudicazione definitiva, inefficacia del contratto, subentro contrattuale e risarcimento per equivalente per la parte di servizio già eseguita dall’illegittima aggiudicataria

Annullamento di aggiudicazione definitiva, inefficacia del contratto, subentro contrattuale e risarcimento per equivalente per la parte di servizio già eseguita dall’illegittima aggiudicataria

Lazzini Sonia

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Prima di stipulare il contratto, la Stazione appaltante dovrà verificare il reale possesso dei requisiti sia di ordine generale che di ordine speciale: richiederà un’altra cauzione provvisoria?

E’ circostanza pacifica che il contratto sia stato stipulato dall’amministrazione, in forza dell’aggiudicazione invalida, già in data 2.08.2010, ossia ben prima dello scadere del termine dilatorio di cui all’art. 11 comma10 del codice dei contratti.

L’anticipata stipula ha impedito all’impresa ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso, in tempo utile per inibirla, ed ha influito, aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione, sulla possibilità della medesima di ottenere l’affidamento del servizio.

Il contratto, dunque, in osservanza del disposto di cui all’art. 121, lett. c) del codice di rito, dev’essere dichiarato inefficace ex tunc.

Considerata la disponibilità al subentro, espressamente manifestata dall’impresa ricorrente per il caso di inefficacia del contratto stipulato, può essere accordata alla stessa la tutela in forma specifica prevista dall’art. 124 del codice di rito, disponendo l’aggiudicazione e l’affidamento del servizio in suo favore, salvo, ovviamente, il buon esito delle verifiche previste ex lege anteriormente alla stipula del contratto.

Per il periodo in cui il contratto è stato eseguito, la Ricorrente Service non può ottenere la tutela in forma specifica, per cui si ritiene equo accordarle un risarcimento pari a due ventiquattresimi dell’utile d’impresa (quest’ultimo calcolato nella misura presuntiva del 10% del prezzo offerto).

Il risarcimento va posto a carico dell’Amministrazione resistente.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1335 del 19 novembre 2010 pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria,

 

N. 01335/2010 REG.SEN.

N. 00500/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 500 del 2010, proposto da:
Ricorrente Service -Società Cooperativa Sociale A R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Antonietta Lamberti, con domicilio eletto presso Fabio De Simone Saccà, Avv. in Reggio Calabria, via del Gelsomino, 35;

contro

Comune di Locri in persona del Sindaco p.t.;

nei confronti di

Controinteressata Cooperativa Sociale;

per l’annullamento

a) della determinazione del Comune di Locri – Servizio Affari Generali, Archivio e Protocollo – n. 63 del 16.07.2010 – Reg. Gen. n. 651 del 16.07.2010 – mai notificata, conosciuta dal ricorrente a seguito di accesso agli atti in data 02.08.2010, con la quale è stata aggiudicata definitivamente alla Controinteressata Cooperativa Sociale, per l’offerta complessiva di Euro 78.000,00, la gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli Uffici Comunali indetta con determinazione del Comune di Locri – Servizi Affari Generali, Archivio e Protocollo – n. 42 del 14.04.2010 – Reg. Gen. n. 365 del 14.04.2010;

b) della nota prot. n. 12197 del 27.07.2010, trasmessa a mezzo fax in pari data, con la quale il Comune di Locri – Servizio Affari Generali, Archivio e Protocollo – ha comunicato che “con propria determinazione n. 63 del 16.07.2010, Reg. Gen. n. 651, di pari data, esecutiva in data odierna, si è proceduto all’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto alla società cooperativa Controinteressata di Bari”;

c) di tutti i verbali delle sedute di gara (datati 28.05.2010, 07.06.2010 e 17.06.2010);

d) della domanda di partecipazione alla gara della Controinteressata Cooperativa Sociale, della relativa offerta economica e delle successive giustificazioni inerenti gli elementi costitutivi della stessa inviate alla stazione appaltante in data 14.06.2010;

e) di tutti gli ulteriori atti pregressi, presupposti e consequenziali, compresi atti interni non conosciuti ed il contratto di appalto, ove eventualmente già stipulato in violazione dell’art. 11, comma 10, del D.Lgs. n.163 del 2006.

E per la declaratoria

del diritto – interesse della Ricorrente Service – Società Cooperativa Sociale a r.l. – 1) all’aggiudicazione della gara; 2) alla dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato, ovvero al subentro nello stesso; 3) al risarcimento, anche per equivalente, dei danni consequenziali all’illegittimo agire del Comune di Locri;

E per la condanna

del Comune di Locri all’adempimento delle correlate obbligazioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 42 del 14.04.2010, il Comune di Locri indiceva pubblica gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli Uffici Comunali per un periodo di anni due, da aggiudicarsi a mezzo di procedura aperta riservata a cooperative sociali di tipo B), secondo il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

L’importo a base d’asta era di €. 90.312,84, IVA esclusa.

La superficie complessiva delle sedi oggetto del servizio di pulizia oggetto della gara era indicata in mq. 2.677,17 ed il monte ore complessivo del servizio, da espletarsi nei due anni di durata dell’appalto, era fissato in 5.376,80 ore.

Entro il termine di ricezione stabilito dalla stazione appaltante pervenivano al protocollo dell’ente i plichi contenenti le domande di ammissione alla gara della Controinteressata Cooperativa Sociale e della Ricorrente Service – Società Cooperativa Sociale a r.l.

All’esito delle valutazioni di competenza, in data 07.06.2010, la commissione all’uopo nominata, aggiudicava in via provvisoria la gara alla Controinteressata, avendo quest’ultima formulato un’offerta per €. 78.000,00 (oltre IVA) a fronte dei 106.263,61 (comprensivi di IVA) offerti dall’Ricorrente Service.

Successivamente, con nota prot. n. 9411 del 09.06.2010, il Comune di Locri richiedeva alla Controinteressata le giustificazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta economica presentata, poiché apparsa anormalmente bassa.

Esaminate ed accolte le giustificazioni, la commissione giudicava infine l’offerta congrua confermando l’aggiudicazione provvisoria.

Il Responsabile del Servizio Affari Generali, Archivio e Protocollo in data 16.07.2010, con determinazione n. 63, procedeva ad aggiudicare definitivamente la gara alla Controinteressata.

Con nota acquisita all’Ufficio Protocollo del Comune di Locri al n. 10139 del 22.06.2010 il Sig. Gianluca Valente, Amministratore Unico della Ricorrente Service, ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 – introdotto dall’art. 6 del D.Lgs. n. 53 del 2010 – inoltrava alla stazione appaltante un’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale nella quale evidenziava una serie di illegittimità relative alle dichiarazioni ed ai requisiti della Controinteressata che ne avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara.

Ciò nonostante, con nota prot. n. 12197 del 27.07.2010, trasmessa in pari data a mezzo fax, il Comune di Locri dava notizia alla Ricorrente Service della definitiva aggiudicazione disposta in favore della società cooperativa Controinteressata di Bari.

Quest’ultima era gravata dall’Ricorrente Service per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 38, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 – nullita’/inefficacia dell’aggiudicazione definitiva per illegittimità della domanda di partecipazione alla gara presentata dalla controinteressata.

La dichiarazione circa i requisiti morali dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente, ed in particolare dell’ex amministratore unico, Guzzi Aldo, sarebbe stata resa dal legale rappresentante dell’Controinteressata e non personalmente dal sig. Guzzi.

2) Nullita’/inefficacia dell’aggiudicazione definitiva per anomalia dell’ offerta economica presentata dalla Controinteressata – violazione del bando di gara per indicazione di un monte ore inferiore a quello richiesto dalla stazione appaltante – violazione della par condicio – sviamento di potere irrilevanza delle giustificazioni sull’offerta economica – eccesso di potere della stazione appaltante per perplessita’ ed insufficienza della motivazione relativa alla verifica delle giustificazioni. La Controinteressata avrebbe dichiarato, in sede di giustificazioni, di prevedere l’effettuazione del servizio per un monte ore annuale di 2.080, a fronte di un monte ore minimo previsto dal bando di 2.688,40 ore annue.

Inoltre, la medesima impresa, a giustificazione della congruità della propria offerta avrebbe precisato di aver fatto riferimento al costo orario risultante dalla Tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro attualmente vigenti, depurato delle quote IRAP ed IRES asseritamente non dovute ai sensi della L.R. Puglia n. 7 del 21.05.2002. Secondo la ricorrente tale ultima affermazione non corrisponderebbe al vero, dovendo, ai fini IRAP, farsi riferimento al luogo di svolgimento del servizio e non alla sede legale dell’impresa . Neanche l’esenzione IRES troverebbe possibilità di applicazione non avendo l’impresa provato di avere corrisposto ai soci un ammontare di retribuzioni non inferiore al 50% del totale degli altri costi, escluse materie prime e sussidiarie.

3) Nullita’/inefficacia dell’aggiudicazione definitiva per anomalia dell’ offerta economica presentata dalla controinteressata – violazione del c.c.n.l. “imprese di pulizia e servizi integrati/multiservizi”- violazione delle prescrizioni del bando di gara. L’Controinteressata, nelle giustificazioni relative all’offerta economica presentata, avrebbe dichiarato di svolgere il servizio oggetto dell’appalto con l’impiego di 5 unità lavorative applicate a un totale di 173,33 ore mensili, in violazione dell’art. 34, comma 16, del C.C.N.L. di categoria, che invece impone un minimo contrattuale di almeno 14 ore settimanali.

4) Nullita’/inefficacia dell’aggiudicazione definitiva per effetto dell’anomalo utilizzo dell’istituto dell’avvalimento da parte della Controinteressata. In particolare l’Controinteressata, per poter partecipare alla gara si sarebbe avvalsa di un’ impresa non appartenente alle cooperative sociali di tipo B, con ciò violando le ragioni di tutela delle categorie svantaggiate che avevano ispirato l’amministrazione nella selezione del partner contrattuale e con esse il principio di concorrenza.

5) Violazione dell’art. 48, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 163 del 2006 – violazione dell’art. 3, comma 6 del capitolato d’oneri – violazione dell’art. 243 bis, comma 4, del d.lgs. N. 163 del 2006 – violazione dell’art. 79, commi 5 bis e 5 ter del d.lgs. N. 163 del 2006. La Stazione appaltante, né prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte presentate, né prima di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, avrebbe provveduto a verificare i requisiti dichiarati dalle concorrenti, con ciò violando, non soltanto le norme del codice dei contratti, ma anche la lex specialis appositamente prevista nel Capitolato d’Oneri redatto dalla Stazione appaltante.

All’esito dell’udienza camerale del 10.09.2010, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Tribunale con ord. 254/2010 disponeva la sospensione dei provvedimenti impugnati.

Medio tempore, tuttavia, l’amministrazione, nonostante il preavviso di ricorso comunicato dalla ricorrente, provvedeva, in data 2.08.2010, alla stipula del contratto con l’Controinteressata, salvo poi sospenderne l’esecuzione a decorrere dall’11.10.2010 in ottemperanza al disposto cautelare.

Alla pubblica udienza del 3 novembre 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Principi di economia e semplificazione della decisione rendono opportuna la preliminare trattazione del secondo motivo di ricorso.

Secondo il ricorrente l’Controinteressata avrebbe dichiarato, in sede di giustificazioni rilasciate nell’ambito di un procedimento di verifica dell’anomalia, di prevedere l’effettuazione del servizio per un monte ore annuale di 2.080, a fronte di un monte ore minimo previsto dal bando di 2.688,40 ore annue.

Ciò renderebbe l’offerta radicalmente inammissibile poiché non rispondente alle esigenze manifestate dall’amministrazione a mezzo della procedura concorsuale.

Il motivo è fondato.

Trattasi, nel caso di specie, di una procedura aperta, riservata a Cooperative sociali di tipo B, avente ad oggetto il servizio di pulizia dei locali in cui ha sede l’amministrazione appaltante, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.

Nell’ambito delle informazioni relative all’oggetto della procedura, il bando di gara ha cura di precisare che “la superficie complessiva delle sedi oggetto del presente servizio è pari a mq 3420,17, di cui mq. 2677,17 soggetti a pulizia giornaliera (cinque giorni settimanali). Il monte ore complessivo calcolato per anni 2 risulta pari a 5.376,80”.

Nella propria nota del 14/6/2010, l’Controinteressata, fornendo riscontro ad espressa e specifica richiesta dell’amministrazione in ordine ai motivi del consistente ribasso offerto, illustra a mezzo di apposita tabella la dinamica dei costi imputabili al personale impiegato, considerando quale monte ore del biennio quello di 4.160. Trattasi, ictu oculi, di un numero di ore sensibilmente inferiore a quello contemplato dal bando (5.376,80) che, sebbene giustifichi il valore dell’offerta, rende al contempo quest’ultima non corrispondente alla specifica conformazione data al servizio dall’amministrazione.

Avendo prescelto, quale criterio di aggiudicazione, il prezzo più basso, l’amministrazione ha coerentemente ed analiticamente indicato i parametri oggettivi del servizio (mq da pulire ed ore da impiegare) di guisa da poter comparare e valutare, in base al solo fattore prezzo, la convenienza delle varie offerte.

L’aver formulato un’offerta contemplante un numero di ore lavorative vistosamente più basso, costituisce allora, a prescindere dall’eventuale e potenziale raggiungimento dell’obiettivo finale (mantenere puliti i locali dell’amministrazione) attraverso l’ausilio di macchine industriali capaci di abbattere il numero delle ore necessarie, palese violazione della lex gara, sub specie delle condizioni oggettive del servizio richiesto, ancor prima che anomalia invalidante.

L’accoglimento del motivo predetto comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e rende ultroneo l’esame dei rimanenti motivi.

E’ circostanza pacifica che il contratto sia stato stipulato dall’amministrazione, in forza dell’aggiudicazione invalida, già in data 2.08.2010, ossia ben prima dello scadere del termine dilatorio di cui all’art. 11 comma10 del codice dei contratti. L’anticipata stipula ha impedito all’impresa ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso, in tempo utile per inibirla, ed ha influito, aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione, sulla possibilità della medesima di ottenere l’affidamento del servizio.

Il contratto, dunque, in osservanza del disposto di cui all’art. 121, lett. c) del codice di rito, dev’essere dichiarato inefficace ex tunc.

Considerata la disponibilità al subentro, espressamente manifestata dall’impresa ricorrente per il caso di inefficacia del contratto stipulato, può essere accordata alla stessa la tutela in forma specifica prevista dall’art. 124 del codice di rito, disponendo l’aggiudicazione e l’affidamento del servizio in suo favore, salvo, ovviamente, il buon esito delle verifiche previste ex lege anteriormente alla stipula del contratto.

Per il periodo in cui il contratto è stato eseguito, la Ricorrente Service non può ottenere la tutela in forma specifica, per cui si ritiene equo accordarle un risarcimento pari a due ventiquattresimi dell’utile d’impresa (quest’ultimo calcolato nella misura presuntiva del 10% del prezzo offerto).

Il risarcimento va posto a carico dell’Amministrazione resistente.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto 1) annulla l’aggiudicazione impugnata; 2) dichiara l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato; 3) dispone l’aggiudicazione e l’affidamento del servizio in favore dell’impresa ricorrente, salvo il buon esito delle verifiche previste ex lege ai fini della stipula del contratto.

Condanna l’amministrazione al pagamento del risarcimento, deteminato in parte motiva, nonché al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in €. 2.000,00 a titolo di rimborso del contributo unificato ed in forfettari €. 2.000,00 a titolo di diritti ed onorari, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Giulio Veltri, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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