Ancora intorno a procedimento d’ingiunzione e arbitrato. Nota a Cass. civ., Sez. Unite, 21 settembre 2018, n. 22433 e Cass. civ., Sez. 6/3, 10 settembre 2018, n. 21942

Sommario

1. Rilievi introduttivi

2. La tradizionale posizione della dottrina

3. La posizione della giurisprudenza

4. La più recente e preferibile posizione dottrinale

I) Cass. civ., sez. un., 21 settembre 2018, n. 22433 – Pres. Schirò – Rel. Genovese – P.m. (conf.) Del Core – Ric. Gildemeister Energy Services Italia s.r.l. – Int. Ralos Italia s.r.l. unipersonale

Arbitrato straniero – Concessione del decreto ingiuntivo – Regolamento di giurisdizione – Sussistenza della convenzione per arbitrato straniero – Improseguibilità del giudizio di merito – Nullità del decreto ingiuntivo (C.p.c., artt. 37, 41, 633, 645, 816)

In tema di opposizione a decreto ingiuntivo, quando all’esito del regolamento preventivo di giurisdizione sia stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice nazionale per l’esistenza di una convenzione per arbitrato straniero, si determina l’improseguibilità del giudizio di merito, in quanto il giudice italiano, pure avendo avuto il potere di adottare il provvedimento poi opposto, non ha più quello di decidere la relativa controversia, se non limitandosi a dichiarare la nullità del ridetto decreto monitorio.

II) Cass. civ., sez. VI/3, 10 settembre 2018, n. 21942 – Pres. Amendola – Rel. Cigna – P.m. (conf.) Basile – Ric. Verbana s.r.l. – Controric. Boni s.p.a.

Arbitrato irrituale – Concessione del decreto ingiuntivo in presenza di una convenzione arbitrale irrituale – Interpretazione della convenzione come per arbitrato rituale – Sentenza di revoca del decreto ingiuntivo – Impugnabilità – Regolamento di competenza (C.p.c., artt. 42, 633, 645, 808-ter, 819-ter)

È ricorribile mediante regolamento di competenza la sentenza del tribunale che abbia rigettato la domanda di parte creditrice, revocando il decreto ingiuntivo concesso nell’erroneo presupposto che i contraenti avessero concordato la clausola compromissoria demandando la decisione ad arbitrato irrituale anziché rituale.

Le due recenti decisioni della S.C. in commento (Cass., sez. un., 21 settembre 2018, n. 22433, e Cass. VI/3, 10 settembre 2018, n. 21942^[1]) affrontano una serie di complesse questioni, ma le stesse – essendo state entrambe pronunciate nell’ambito di procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo in cui è stata sollevata eccezione di compromesso – offrono l’occasione per occuparsi del tema dei rapporti tra procedimento ingiuntivo e arbitrato.

Si tratta di un argomento che s’impone all’attenzione a ragione del p>ex art. 634 c.p.c., ancorché vincolato da una convenzione arbitrale, preferirà avvalersi del procedimento ingiuntivo piuttosto che rivolgersi agli arbitri.

^[1] Già edita in Guida al dir., 2018, f. 41, 59, con nota su altra parte di E. Sacchettini, I contratti sui moduli esigono la specifica sottoscrizione .

Questa condotta processuale, secondo un risalente ed autorevole insegnamento^[2], sarebbe consentita a ragione delle concorrenti considerazioni secondo cui: “se anche le parti volessero, il collegio arbitrale non potrebbe emettere un decreto ingiuntivo e ciò perché le stesse norme che delimitano la compromettibilità delle controversie in arbitri lo vietano… Dagli artt. 806, 808 cit. risulta, dunque, che indipendentemente dal disposto dell’art. 818 cod. proc. civ., o di un eventuale principio generale da esso desumibile, gli arbitri non possono emettere decreti d’ingiunzione, perché i poteri di accertamento loro conferiti sono contenuti dalla stessa legge in limiti ben definiti (vedi anche art. 8 cod. proc. civ. del 1865) e comunque tali da escludere che i poteri medesimi possano riguardare la creazione di situazioni processuali, differenti da quelle che sono caratteristiche dei processi di cognizione, vuoi di accertamento come di condanna…”^[3].

L’opinione riferita è stata nuovamente e sempre autorevolmente sostenuta, argomentando che “l’art. 818 richiama alla mente i procedimenti sommari in generale… i quali tendono a conseguire una normativa senza giudizio, costituiscono una forma autonoma di tutela rispetto al procedimento ordinario, e quindi stia alla loro base una vera e propria azione. Ora è del tutto impensabile che la stipulazione di una clausola escluda un ricorso a questa tutela”^[4]. Pertanto, si conclude che, anche in presenza di una convenzione arbitrale, il creditore può chiedere ed ottenere il decreto ingiuntivo al giudice dello Stato, che rimane investito dell’adozione di tutti i provvedimenti relativi alla sua esecutività, mentre nel contempo la decisione del merito della controversia è riservata agli arbitri.

Ancora più di recente la tesi secondo cui, pur in presenza della convenzione arbitrale, sarebbe possibile comunque avvalersi del procedimento monitorio è stata sostenuta da altra autorevole dottrina sulla base delle concorrenti considerazioni che “la deroga alla competenza del giudice ordinario, derivante dalla stipulazione della clausola compromissoria, sia rimessa all’iniziativa di parte, conformemente a quanto oggi previsto dal nuovo art. 819- ter, c.p.c., come modificato dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40″, e che, “poiché lo strumento per far valere l’opzione [a favore dell’arbitrato] è un’eccezione di parte, questa, per la struttura del procedimento monitorio, ove il contraddittorio è successivo all’emanazione del provvedimento ingiuntivo, oltre che eventuale, essendo condizionato all’instaurazione del giudizio di opposizione, non potrà essere sollevata che appunto con l’atto di opposizione, con la conseguenza che al giudice adito in sede monitoria non è consentito di rilevare ex officio l’esistenza della convenzione di arbitrato e quindi di rigettare il ricorso, ai sensi dell’art. 640 c.p.c., per tale motivo”^[5].

^[2] G.A. Micheli, Procedimento d’ingiunzione e arbitrato, in Foro it., 1943, I, 837 e ss., che critica Cass. civ., 9 marzo 1943, n. 553, per aver deciso che se il debitore nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, eccepisce la esistenza di una clausola compromissoria, il giudice, ove riconosca fondata la eccezione, deve dichiarare la propria incompetenza e annullare il decreto ingiuntivo.

^[3] Op. ult. cit., 839.

^[4] S. Satta, Commentario al codice di procedura civile, vol. IV, t. 2, Milano 1971, sub art. 808, 233-235.

^[5] C. Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, 2° ed., Padova, 2012, vol. III, 226-227.

Quello appena riferito, nonostante, in modo pienamente condivisibile, sia definito come un “fenomeno abnorme”^[6], costituisce attualmente il c.d. “diritto vivente”, seguito dalla giurisprudenza sia di merito^[7], sia di legittimità.

In particolare, è pacifico l’orientamento secondo cui l’esistenza di una clausola compromissoria non esclude la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo (atteso che la disciplina del procedimento arbitrale non contempla l’emissione di provvedimenti inaudita altera parte), ma impone a quest’ultimo, in caso di successiva opposizione fondata sull’esistenza della detta clausola, la declaratoria di nullità del decreto opposto e la contestuale remissione della controversia al giudizio degli arbitri^[8].

Sostanzialmente identica posizione è tenuta con riguardo all’arbitrato irrituale^[9].

^[6] Op. ult. cit., 228: “Ciò spiega il fenomeno abnorme di un provvedimento di ingiunzione, che appare sub condicione e quindi revocabile successivamente, ma che è in realtà pronunciato su richiesta di un soggetto che già aveva esercitato liberamente la sua opzione a favore degli arbitri e da un giudice, la cui funzione giurisdizionale, per la sussistenza di quell’opzione e quindi del patto compromissorio, risultava paralizzata”.

^[7] Trib. Palermo 14 marzo 2013, n. 1156, in Guida al dir., 2013, f. 31, 72, che ha deciso che l’improponibilità della domanda a causa della previsione di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale è rilevabile non già di ufficio, ma solo su eccezione della parte interessata e, dunque, non osta alla richiesta e alla conseguente emissione di un decreto ingiuntivo. Rientra, tuttavia, nella facoltà dell’intimato eccepire l’improponibilità della domanda dinanzi al giudice dell’opposizione e ottenere la relativa declaratoria. Ne deriva che, qualora nel contratto ci sia una clausola compromissoria, tenuto conto che gli arbitri non possono pronunciare provvedimenti monitori, il giudice ha il potere di emettere un decreto ingiuntivo che sarà, tuttavia, revocabile se, nella successiva fase di opposizione, venga eccepita l’incompetenza dell’ufficio giudiziario adito, stante la sussistenza della predetta clausola compromissoria. (Nel caso di specie, è stata accolta l’opposizione a decreto ingiuntivo, atteso che l’opponente ha eccepito l’incompetenza del giudice ordinario a dirimere la controversia, essendo presente nel contratto per cui è causa una clausola compromissoria. A fronte di tale eccezione, è stata dichiarata la nullità del decreto ingiuntivo e rimessa la controversia al giudizio degli arbitri).

^[8] V. Cass. civ. 28 luglio 1999, n. 8166, che ha affermato che

In precedenza, cfr. Cass. civ. 22 maggio 1976, n. 1852, che aveva deciso che poiché nel procedimento per arbitrato rituale non è prevista l’emanazione di provvedimenti monitori, il giudice ordinario, che ne sia richiesto, può emettere decreto ingiuntivo anche in ordine a rapporto oggetto di clausola compromissoria: questa può portare alla declaratoria di incompetenza, con conseguente revoca del decreto, solo a seguito di eccezione dell’ingiunto, nel giudizio di opposizione avverso il decreto, sempre che, al momento della relativa pronuncia, non siano venute meno le condizioni ostative al potere di cognizione del giudice medesimo (nella specie, a seguito di sopravvenuta risoluzione consensuale del compromesso); Cass. civ. 18 febbraio 1963, n. 365, in Foro it., 1963, I, 1187, nonché in Giust. civ., 1963, I, 1066,

Se e vero che il giudice ordinario e sempre competente ad emettere decreto ingiuntivo nonostante l’esistenza di una clausola compromissoria prevista nel contratto dal quale abbia origine il rapporto creditorio dedotto in giudizio, perche la disciplina del procedimento arbitrale non prevede la pronuncia di provvedimenti di carattere monitorio, tuttavia, quando sia stata proposta opposizione al decreto ingiuntivo si instaura il normale procedimento di cognizione e, se il debitore eccepisce la competenza arbitrale, si verificano, a seguito della contestazione, i presupposti fissati nel compromesso e, conseguentemente, viene a cessare la competenza del giudice precedentemente adito, il quale deve revocare il decreto ingiuntivo e rinviare le parti davanti al collegio arbitrale ovvero all’arbitro unico, secondo i casi.

^[9] Cfr. Cass. civ., sez. un., 30 settembre 2016, n. 19473 (in Guida al dir., 2017, f. 1, 35, secondo cui la questione della improponibilità della domanda conseguente alla previsione di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale, da sollevarsi su eccezione di parte e non rilevabile d’ufficio, non osta alla emissione di un decreto ingiuntivo essendo facoltà dell’intimato eccepire la improponibilità della domanda dinanzi al giudice della opposizione e ottenere la relativa declaratoria. Tale eccezione, peraltro, non può ritenersi né equipollente, né sovrapponibile a quella di difetto di giurisdizione, a sua volta eccezione di rito, tipizzata nei suoi effetti predeterminati dalle norme applicabili e che non appare surrogabile da comportamenti più o meno concludenti della parte); Cass. civ. 4 marzo 2011, n. 5265 (che ha deciso che l’improponibilità della domanda a causa della previsione d’una clausola compromissoria per arbitrato irrituale è rilevabile non già d’ufficio, ma solo su eccezione della parte interessata e, dunque, non osta alla richiesta ed alla conseguente emissione di un decreto ingiuntivo; tuttavia, è facoltà dell’intimato eccepire l’improponibilità della domanda dinanzi al giudice dell’opposizione ed ottenerne la relativa declaratoria); Cass. civ. 9 luglio 1989, n. 3246, in Quad. giur. impresa, 1990, f. 1, 146.

4. Se sul tema la giurisprudenza appare granitica, in dottrina la posizione è più articolata: non mancano, infatti, autori che lamentano come tale ricostruzione conduca a risultati insoddisfacenti e contraddittori^[10] e sostengono che il giudice adito per la tutela monitoria possa e debba rilevare d’ufficio la propria incompetenza per la sussistenza di una convenzione arbitrale, a condizione – ovviamente – che questa sia stata prodotta in giudizio dal ricorrente (circostanza che normalmente si verifica in relazione a crediti nascenti da un contratto cui sia apposta una clausola compromissoria)^[11].

Questa conclusione trova oggi conforto nell’insegnamento del giudice delle leggi secondo cui, per fornire un’interpretazione conforme agli artt. 24 e 111 Cost., deve ritenersi che il giudice, nella fase senza contraddittorio del procedimento per decreto ingiuntivo, possa e debba rilevare d’ufficio l’incompetenza per territorio anche oltre i casi dell’art. 28 c.p.c.^[12] Il principio enunciato in questa decisione è da ritenersi applicabile anche alla c.d. exceptio compromissi, posto che il medesimo, come chiarito in motivazione, è funzionale a escludere un grave “inconveniente fattuale” a danno dell’ingiunto: questi, infatti, per evitare la definitiva soccombenza nel merito, si vede costretto a “proporre opposizione davanti al giudice funzionalmente competente, arbitrariamente scelto dall’attore in monitorio. Da ciò discende che la situazione dell’ingiunto è assimilabile, più che a quella del convenuto nel rito ordinario, a quella del convenuto straniero davanti al giudice italiano che sia privo di giurisdizione: situazione, quest’ultima, disciplinata (sia dall’abrogato art. 37, comma secondo, c.p.c., sia dal vigente art. 11 della legge 31 maggio 1995, n. 218) nel senso che, in caso di contumacia, il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio”. In proposito deve considerarsi che l’eccezione con cui si fa valere la sussistenza di una convenzione arbitrale rituale interna è oggi positivamente trattata come una questione di competenza dall’art. 819-ter c.p.c. e la giurisprudenza ritiene che, ove la controversia sia devoluta in arbitrato estero, siano applicabili le disposizioni in tema di difetto di giurisdizione del giudice straniero^[13]. Non si può, pertanto, non prendere le distanze da chi, sostenendo che l’exceptio compromissi non ponga esattamente una questione né di competenza né di difetto di giurisdizione, esclude l’applicabilità delle indicazioni della Corte costituzionale alla fattispecie in esame^[14].

La conclusione sopra riferita si fonda altresì sulla più generale convinzione che il giudice richiesto della concessione del decreto ingiuntivo, dovendo pronunciare in difetto della preventiva instaurazione del contraddittorio, sia chiamato a valutare d’ufficio tutte le questioni, comprese quelle che nell’ambito dell’ordinario processo di cognizione sono riservate all’iniziativa di parte^[15]. Due concorrenti argomenti confermano la correttezza di questo rilievo:

– da un lato, la formula testuale dell’art. 640, comma 2, c.p.c., secondo cui “…se la domanda non è accoglibile, il giudice la rigetta con decreto motivato”: la “non accoglibilità” è sicuramente espressione che comprende al proprio interno, pur senza esaurirle le ipotesi di difetto dei presupposti processuali, mancanza di prova idonea o infondatezza della pretesa;

– dall’altro lato, la complessiva struttura della fase inaudita altera parte del procedimento monitorio: ai sensi dei commi 1 e 3 dell’art. 640 cit., infatti, rispettivamente, il giudice ha il potere/dovere di interloquire con il ricorrente prima di rigettare la domanda d’ingiunzione, e l’eventuale provvedimento di rigetto non pregiudica in nessun modo la possibilità di far valere in via ordinaria il diritto vantato^[16].

^[10] V. L. Bergamini, Clausola compromissoria e tutela monitoria, in Riv. arb., 2012, 64, ove condivisibilmente si osserva che la soluzione seguita dal diritto vivente “riserva alla tutela monitoria una provvisorietà che, di fatto, la priva di reale efficacia, onera l’intimato dell’inizio di un processo a cognizione piena al solo scopo di far rilevare l’assenza di poteri nel giudice, ed impone un costo inutile al sistema giudiziario caricato di cause destinate a terminare nel nulla”.

^[11] Così G. Monteleone, Manuale di diritto processuale civile, 7° ed., vol. II, Padova, 2015, 295.

^[12] C. cost. 3 novembre 2005, n. 410, in Giur. it., 2006, 1215, con p>La (supposta) irrilevabilità d’ufficio dell’incompetenza territoriale “semplice” nel rito monitorio ancora al vaglio della Consulta, e di R. Conte, Valenza costituzionale dei criteri della competenza e procedimento monitorio, nonché in Riv. dir. proc., 2007, 1473, con nota di E.F. Ricci, I poteri del giudice adito con ricorso per decreto ingiuntivo secondo la Corte costituzionale.

^[13] In questo senso, oltre alla prima delle decisioni in esame, per l’affermazione del principio secondo cui la devoluzione della controversia ad organo arbitrale straniero va assimilata alla attribuzione della potestas decidendi a giudice estero e quindi la relativa questione si articola in termini di conflitto di giurisdizione, risolvibile a mezzo del regolamento necessario di cui all’art. 41 c.p.c., cfr. Cass. civ., sez. un., 13 giugno 2017, n. 14649; Cass. civ., sez. un., 26 maggio 2015, n. 10800 (in Giur. it., 2016, 1196, con nota di C. Asprella, Arbitrato estero, regolamento di giurisdizione e fallimento di una delle parti, nonché in Corriere giur., 2016, 531, con nota di M. Visconti, Le Sezioni Unite si confermano: il riparto di attribuzioni fra giudice ordinario e arbitro estero configura questione di giurisdizione che va (quindi) decisa col relativo regolamento); Cass. civ., sez. un., 20 gennaio 2014, n. 1005 (in Dir. maritt., 2014, 535, con nota di F. De Robertis, Regolamento preventivo di giurisdizione e arbitrato estero: l’eccezione di compromesso); Cass. civ., sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153 (in Foro it., 2013, I, 3407, con nota di E. D’Alessandro, nonché in Corriere giur., 2014, 84, con nota di G. Verde, Arbitrato e giurisdizione: le Sezioni Unite tornano all’antico, in Giusto processo civ., 2014, 197, con nota di G. Monteleone, Arbitrato e giurisdizione: un inopportuno ritorno al passato, ed in Riv. arb., 2015, 307, con nota di L. Bergamini, Eccezione di patto per arbitrato estero: un nuovo revirement della Corte di cassazione, tra disciplina interna e convenzione di New York).

^[14] Si fa riferimento a A. Perin, Il procedimento d’ingiunzione e l’eccezione di clausola arbitrale, in Corr. merito, 2010, 835.

^[15] Per la generale affermazione che il giudice adito con ricorso monitorio debba sempre rilevare ex officio, senza distinzione di sorta, il difetto di qualsiasi presupposto processuale ed emanare così “decreto di rigetto, con gli effetti di pura pronuncia processuale, previsti dall’art. 640, 3 co.”, v. G. Tomei, Procedimento d’ingiunzione, in Dig.,disc. priv., sez. civ., vol. XIV, Torino, 1996, 559-560, ad avviso del quale l’art. 640, comma 2, c.p.c., nonché F.P. Luiso, Diritto processuale civile, 9° ed., vol. IV, Milano, 2017, 150, che, pur avvertendo della contrarietà della maggioritaria dottrina, chiarisce che “Nel procedimento per decreto ingiuntivo non si applicano i limiti alla rilevazione di ufficio delle questioni (di rito e di merito), propri del processo a cognizione piena. Pertanto, il giudice può rigettare il ricorso anche rilevando un’incompetenza territoriale semplice, oppure la prescrizione del diritto. Ciò discende dalla funzione che ha il procedimento sommario: evitare un processo a cognizione piena, quando esso non sia necessario. Se, dunque, il giudice si avvede dell’esistenza di un fondato motivo di opposizione, egli deve rifiutare il provvedimento, anche se tale motivo, nel processo a cognizione piena, non è rilevabile di ufficio (ad es., sussiste una incompetenza territoriale semplice, oppure il credito è prescritto). Non avrebbe senso, infatti, concedere il decreto ingiuntivo con la consapevolezza che l’istante ha torto in rito o in merito, e costringere quindi l’ingiunto a proporre un’opposizione che sarebbe fondata”.

^[16] Sostanzialmente la medesima argomentazione ricorre anche nella motivazione di C. cost. 3 novembre 2005, n. 410, cit.: “Non a caso, peraltro, il procedimento monitorio prevede che il giudice provveda al rigetto della domanda d’ingiunzione solo dopo aver fatto presente alla parte istante quanto a suo giudizio osta all’emissione del decreto (e, quindi, nel pieno rispetto del principio ispiratore dell’art. 183, comma terzo, c.p.c.) ed averla sollecitata a fornire elementi utili per superare quelle osservazioni: sicché non soltanto l’attore in monitorio può far valere compiutamente le sue ragioni ma anche, alla pari di quanto prevede il procedimento cautelare uniforme (art. 669-septies), il provvedimento di rigetto non pregiudica in alcun modo la riproposizione, anche davanti al medesimo ufficio giudiziario, della domanda (art. 640 c.p.c.)”.