Anche la società di capitali può fallire se partecipa nella società di fatto

Per la Corte di Cassazione, anche la società di capitali è assoggettabile al fallimento se partecipa ad una società di fatto dichiarata fallita.

Circa la validità della partecipazione assunta dagli amministratori senza approvazione dell’assemblea, per la Cassazione «Nel bilanciamento fra gli interessi dei creditori e dei soci partecipanti alla società azionaria (e dei loro creditori) e quelli esistenti in capo ai creditori della società di fatto, non è contrario ai principi del diritto societario riformato che prevalgano questi ultimi, a tutela della sicurezza dei traffici, in coerenza con la storia del diritto dei commerci, più sensibile al dato fattuale ed alle esigenze di protezione dell’affidamento dei terzi.»

La Cassazione ha quindi affermato il seguente principio di diritto: «La partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’art. 2361, 2 °comma, c.c., dettato per la società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. »

Il caso.

Il Tribunale ha dichiarato il fallimento di una SRL e, quindi, della società di fatto, riconosciuta insolvente, esistente tra detta SRL e altra SRL, provvedendo, infine, a dichiarare il fallimento in estensione delle due socie illimitatamente responsabili.

La Corte d’appello respinto il reclamo.

La decisione.

Sentenza n. 1095/2016 Corte di Cassazione

L’articolata sentenza analizza e ripercorre numerosi aspetti relativi alla configurabilità della società di fatto, alle disposizioni dettate in materia di SPA, e all’iter normativo della riforma societaria.

Qui di seguito alcuni dei principali passaggi della Cassazione:

«Il complesso motivo proposto pone la questione relativa alla fallibilità di una società di capitali, nella specie società a responsabilità limitata, che si accerti essere socia di una società di fatto insolvente, allorché la partecipazione sia previa deliberazione indicazione nella nota stata assunta in mancanza della assembleare e della successiva integrativa al bilancio, richieste dall’art. 2361, 2 0 comma, c.c. Tale riassuntiva questione ne contiene, quali necessari passaggi logico-giuridici, diverse:

1) se sia ammissibile la partecipazione di una società di capitali, nella specie s.r.1., ad una società personale;

2) quale sia il contenuto precettivo dell’art. 2361, 2° comma, c.c. in ordine alle prescrizioni, ivi contenute, sulla previa deliberazione assembleare e sulla indicazione della partecipazione nella nota integrativa al bilancio, ed agli effetti dell’inottemperanza;

3) se le prescrizioni di cui all’art. 2361, 2 ° comma, c.c. trovino applicazione anche alle s.r.1.;

4) l’estensibilità del fallimento della società di fatto alla società di capitali, nella specie s.r.1., quale socia illimitatamente responsabile.

La prima questione è unanimemente reputata risolta in senso affermativo, per tutte le società di capitali, dalla riforma societaria del 2003, con gli art. 2361 c.c. e 111 duodecies att. c.c.,

Essendosi il dibattito processuale tra le parti interamente svolto con riguardo all’interpretazione dell’art. 2361, 2 °comma, c.c. – norma introdotta dalla riforma del 2003 – si rende opportuno esaminarne la portata precettiva all’interno del sistema della s.p.a., prima di valutare la sua applicabilità alla s.r.l.

Nella menzionata disposizione, la “partecipazione in altre imprese” non (necessariamente) snatura l’oggetto (come invece è previsto dal l °comma), ma implica il sorgere della responsabilità illimitata in capo alla società di capitali che ne sia diventata socia. Si tratta, dunque, di una partecipazione in società personale, anche di fatto, posto che anche quest’ultima è caratterizzata dal regime desunto dall’art. 2297, e quindi dall’art. 2291 c.c., con la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci. In tal caso, però, il legislatore, a differenza che nel l °comma – che preesisteva alla riforma del diritto societario (salva la sostituzione della parola “atto costitutivo” con “statuto”) e che è precetto imperativo preclusivo della partecipazione della società per azioni anche in altra società di capitali “rivolto ad evitare modificazioni tacite e informali dell’oggetto sociale” (così Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636) – non ha posto una norma di divieto. Il legislatore, invero, si è qui limitato a prevedere solo due adempimenti formali: che l’assunzione della partecipazione sia “deliberata dall’assemblea” e che riceva una “specifica informazione nella nota integrativa del bilancio”. Le due condizioni potrebbero non sussistere, anche disgiuntamente l’una dall’altra: come quando gli amministratori, senza affatto chiamare i soci a decidere, acquisiscano la detta partecipazione o senz’altro svolgano in concreto attività d’impresa con altri soggetti, individuali o collettivi, mediante una cd. società di fatto; e, in aggiunta o indipendentemente dal primo inadempimento, omettano di rendere la dovuta informazione in bilancio. Reputa il Collegio che simili evenienze lascino sussistere una valida ed efficace assunzione della partecipazione, sia essa formale o sostanziale, nell’altra impresa sul mercato, a tale conclusione inducendo plurime considerazioni. »

Prosegue ancora la Cassazione: «Nessuna disposizione sancisce il divieto di assumere la partecipazione in una società che preveda la responsabilità illimitata della società azionaria – esistendo, al contrario, una norma di permesso – né commina al riguardo, ai sensi dell’art. 1418, 3 0 comma, c.c., la nullità della partecipazione stessa, sol perché manchi la previa deliberazione assembleare o l’indicazione nella nota integrativa; quanto all’inadempimento degli amministratori a detto obbligo di darne notizia nella nota integrativa al bilancio, ancor più dubbio è che da ciò possa derivare, quale adempimento successivo all’assunzione della Il legislatore della riforma, invero, aveva di fronte il chiaro testo di divieto previsto al preesistente art. 2361, l °coma, c.c. (“non è consentita”), che ben avrebbe potuto mutuare nella sua struttura: ma ha dettato una disposizione abilitativa costruita all’inverso. »

«La previsione di cui all’art. 2361, 2 °comma, c.c., come tutti gli interpreti concordano, è posta soprattutto a tutela dei soci nella sua prima parte ed anche dei creditori, quanto all’indicazione in bilancio. Oltre a non porre una norma di divieto – nel difetto dell’autorizzazione assembleare – di acquisire la partecipazione stessa, il legislatore pare qui essenzialmente tutelare gli interessi particolari dei soci. Ma, ove pure si ritenesse la previsione dettata nell’interesse generale, tuttavia ciò non basterebbe a dimostrare che la sua violazione comporti la nullità dell’assunzione della partecipazione stessa, posto che la nullità per contrarietà a norme imperative ex art. 1418, l ° coma, c.c. “postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto” (cfr., per tutti, Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724): come non è nel caso in questione, in cui invece la partecipazione è di principio ammessa. La natura e la valenza della deliberazione assembleare nell’ambito della fattispecie destinata a concludersi con l’assunzione della partecipazione comportante responsabilità illimitata in capo alla socia (fondatrice o nuova) per le obbligazioni sociali, in definitiva, deve essere ricostruita alla stregua del complessivo sistema della società per azioni.»

E ancora: «Nel bilanciamento fra gli interessi dei creditori e dei soci partecipanti alla società azionaria (e dei loro creditori) e quelli esistenti in capo ai creditori della società di fatto, non è contrario ai principi del diritto societario riformato che prevalgano questi ultimi, a tutela della sicurezza dei traffici, in coerenza con la storia del diritto dei commerci, più sensibile al dato fattuale ed alle esigenze di protezione dell’affidamento dei terzi. »

«In conclusione, l’esplicita attribuzione agli amministratori della società per azioni di poteri di rappresentanza “generale”, in una con la mancanza di diversa disposizione per il caso di limiti legali ed, al contrario, la costante tutela del mercato e dei terzi che colora tutta la riforma, inducono a ritenere inopponibile l’assenza della deliberazione assembleare ai terzi, a meno che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (anche collusi con l’amministratore). Gli amministratori pur in presenza della deliberazione assembleare in discorso restano peraltro responsabili dell’assunzione della partecipazione, posto che essa rimuove un ostacolo all’acquisto, ma non li sottrae alla responsabilità per le loro azioni. »

Sugli effetti della partecipazione di una società di capitali in una società di persone, così si esprime: «La partecipazione di una società di capitali in una società di persone non tanto comporta una modificazione dei diritti dei soci, quanto della società partecipante stessa, che diviene illimitatamente responsabile. I soci di questa, invece, continuano ad essere vincolati nei limiti del conferimento. Ciò che muta, in sostanza, è l’intensità del rischio che quel conferimento corre in dipendenza dell’assunta responsabilità illimitata per le obbligazioni della società personale in capo alla sócietà partecipante; ma non muta, invece, alcun diritto del socio, da interpretare come diritti speciali al medesimo attribuiti ex art. 2468 c.c.»

Sulla fallibilità di una società di capitali che partecipi a una società di persone: «Accertata l’esistenza di una società di fatto e la sua insolvenza, i soci possono essere dichiarati falliti in estensione, ai sensi dell’art. 147, l °comma, 1.f. La norma, nel testo derivante dal d.lgs. n. 5 del 2006, è coerente con la disciplina della riforma societaria, operando un riferimento al capo III del titolo V del libro V del codice civile, ivi compreso l’art. 2297 c.c. sulla società in nome collettivo irregolare, strutturalmente analoga alla società di fatto esercente attività d’impresa commerciale. »

E, infine, l’affermazione del principio di diritto: « Deve, in conclusione, essere enunciato il seguente principio di diritto: La partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’art. 2361, 2 °comma, c.c., dettato per la società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale, fattispecie peraltro estranea al caso di specie – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. »

Osservazioni.

Per la Cassazione, la disposizione dell’art. 2361, 2° comma, codice civile, ha rilevanza solo nei rapporti interni alla società, e non comporta l’invalidità dell’acquisizione di una partecipazione in una società di persone effettuata dagli amministratori senza la deliberazione dell’assemblea.

Nella decisione, la Corte si esprime anche per la non applicabilità della disposizione alle SRL,, in quanto specifica per le SPA.

La questione assume rilevanza con riguardo alla sorte della SPA che venga qualificata come socia di una società di fatto dichiarata fallita, con la conseguente estensione del fallimento anche alla SPA che ha assunto la qualità di socio illimitatamente responsabile nella società di fatto.

Per la Cassazione, se la società di fatto fallisce, il fallimento si estende anche alla SPA in virtù dell’art. 147 Legge Fallimentare.

Infatti, a seguito della riforma societaria del 2003, è indiscussa la possibilità che una società di capitali possa partecipare a una società di persone.

Disposizioni rilevanti.

Codice Civile

Vigente al: 26-2-2016

Art. 2361 – Partecipazioni

L’assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita, se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto.

L’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.

Art. 2479 – Decisioni dei soci

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori;

3) la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

4) le modificazioni dell’atto costitutivo;

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

Qualora nell’atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque con riferimento alle materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo nonché nel caso previsto dal quarto comma dell’articolo 2482-bis oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell’articolo 2479-bis.

Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.

Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.

REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267

Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa.

Vigente al: 26-2-2016

Art. 147 – Società con soci a responsabilità illimitata

La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.

Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.

Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell’articolo 15.

Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi.

Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.

Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell’articolo 18.50

In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l’istante può proporre reclamo alla corte d’appello a norma dell’articolo 22.

AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 2 – 16 luglio 1970 n. 142 (in G.U. 1a s.s. 22/7/970 n. 184) ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 147, secondo comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. legge fallimentare), nelle parti in cui:

a) non consente ai soci illimitatamente responsabili l’esercizio del diritto di difesa nei limiti compatibili con la natura del procedimento di camera di consiglio prescritto per la dichiarazione di fallimento;

b) nega al creditore interessato la legittimazione a proporre istanza di dichiarazione di fallimento di altri soci illimitatamente responsabili nelle forme dell’art. 6 del regio decreto predetto.”.

AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 20 – 27 giugno 1972 n. 110 (in G.U. 1a s.s. 28/06/1972 n. 165) ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 147 comma primo, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui non prevede che il tribunale debba ordinare la comparizione in camera di consiglio dei soci illimitatamente responsabili nei cui confronti produce effetto la sentenza che dichiara il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata, perchè detti soci possano esercitare il diritto di difesa”.

AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 21 – 28 maggio 1975 n. 127 (in G.U. 1a s.s. 04/06/1975 n. 145) ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 147, secondo comma, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (cosiddetta legge fallimentare), nella parte in cui nega al fallito la legittimazione a chiedere la dichiarazione di fallimento dei soci illimitatamente responsabili”.

AGGIORNAMENTO: La Corte Costituzionale con sentenza 11 – 21 luglio 2000 n. 319 (in G.U. 1a s.s. 26/07/2000 n. 31) ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 147, primo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui prevede che il fallimento dei soci a responsabilità illimitata di società fallita possa essere dichiarato dopo il decorso di un anno dal momento in cui essi abbiano perso, per qualsiasi causa, la responsabilità illimitata.”.