Com’è noto, l’art. 14 delle preleggi vieta il ricorso al procedimento analogico per le norme penali e per quelle che fanno eccezione ai principi generali. Il divieto di analogia in malam partem ha fondamento costituzionale, nel espresso principio di legalità (art. 25, 2° c., Cost.), in base al quale le norme non si applicano al di fuori dei casi da esse stesse espressamente stabiliti.
Limiti imposti dal principio di riserva di legge
Il principio di diritto però non specifica quali siano le norme penali a non essere suscettibili di applicazione analogica: se ogni disposizione relativa alla materia penale, ivi comprese le norme che prevedono cause di non punibilità (concezione assoluta), o se si riferisca alle sole norme penali incriminatrici che tipizzano la fattispecie di reato (concezione relativa).
La tesi più risalente, aderendo a quest’ultima interpretazione, ammetteva l’applicazione analogica in bonam partem delle norme che, pur disciplinando la materia penale, introducono cause di giustificazione, cause di non punibilità, scusanti o cause di estinzione del reato. Successivamente, si è identificato un orientamento contrastante secondo cui le “norme penali” con l’intera materia del diritto punitivo, intendeva il divieto in senso assoluto, con conseguente preclusione dell’applicazione analogica anche rispetto a tali istituti.
Attualmente, la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria, rivisitando la tesi tradizionale, prediligono una concezione relativa, per cui la ratio del divieto di applicazione analogica (come corollario del principio di legalità del reato e della pena di cui all’art. 25, 2°c., Cost.) risulta quella di assicurare la garanzia della libertà dell’individuo contro possibili arbitrarie limitazioni della libertà personale al di là delle ipotesi espressamente previste dal legislatore, (non la rigida certezza nell’applicazione della legge), pertanto non preclude l’applicazione analogica di norme penali che determinino un trattamento favorevole per il reo (cause di giustificazione, cause di non punibilità, esimenti, cause di estinzione del reato), ma solo di quelle incriminatrici, o che aggravano il trattamento sanzionatorio. Pertanto, stabilito che le norme di favore sono escluse dal divieto di cui all’art. 14 disp. prel., esse possono applicarsi anche in ipotesi da queste non espressamente previste, ma caratterizzate accentuata similitudine, qualora: sussista identità di ratio, la lacuna non sia intenzionale (poiché il legislatore potrebbe infatti aver consapevolmente limitato la disciplina ad un numero chiuso di casi, come ad es. nell’art. 53, 1° c., ultima parte) e se non si tratti di una norma eccezionale, (stante il divieto di applicazione analogica delle norme che fanno eccezione a regole generali).
Le scriminanti
In conclusione, l’analogia non viene preclusa relativamente alle scriminanti, per le quali non è ravvisabile un rapporto di regola/eccezione, per mancanza di unità di materia, (poiché le norme incriminatrici fanno riferimento a fatti illeciti, mentre le scriminanti a fatti già in origine leciti, permessi o imposti), inoltre, le cause di giustificazione non costituiscono, come pure si è sostenuto, eccezione rispetto a contrari principi generali, bensì, rispondono al principio di non contraddizione dell’ordinamento, in base al quale non è possibile, contestualmente, imporre e punire una condotta. L’analogia è comunque possibile solo relativamente a quelle cause di giustificazione che non escludono in maniera strutturale la possibilità di un’eventuale estensione analogica, in quanto, previste dalla legge nella loro massima portata logica, (ad es. l’esercizio del diritto), o comunque formulate in modo da precludere la riconduzione ad esse di altre ipotesi extralegali, (ad es. il consenso dell’avente diritto).
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Maria Sabina Lembo, Anna Maria Casale, Paolo De Pasquali (a cura di) | 2016 Maggioli Editore
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