Affidamento di servizio di brokeraggio assicurativo bisogna attendere l'aggiudicazione definitiva (TAR Sent.N.00251/2012)

Affidamento di servizio di brokeraggio assicurativo bisogna attendere l’aggiudicazione definitiva (TAR Sent.N.00251/2012)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Affidamento di servizio di brokeraggio assicurativo bisogna attendere l'aggiudicazione definitiva (TAR Sent.N.00251/2012)

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Affidamento del servizio di consulenza e di intermediazione assicurativa: non risulta che la Regione abbia provveduto all’aggiudicazione definitiva del predetto servizio, nonostante siano decorsi oltre due anni

l’aggiudicazione provvisoria impugnata nella presente controversia assume connotati di assoluta incompletezza che determina l’inammissibilità in radice del gravame

la Direzione delle politiche della Salute della regione Abruzzo con nota del 21.2.12 riferiva in primis che la gara era lungi dall’essere conclusa (senza che fosse pertanto medio tempore sopraggiunta alcuna aggiudicazione definitiva) e che anzi su tale procedura si attualizzava una probabile di opzione di autotutela anche per l’indisponibilità di numerosi atti sequestrati dall’AGO. Veniva peraltro ulteriormente dettagliata la situazione legata alla verifica di anomalia (anch’essa in corso) che stava ancora interessando l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, al vaglio di una commissione ad hoc

passaggio tratto dalla sentenza numero 251 del 16 aprile 2012 pronunciata dal Tar Abruzzo, l’Aquila

l’aggiudicazione provvisoria in sé considerata assuma una portata preparatoria priva di autonoma portata lesiva, ma nel caso di specie la citata aggiudicazione provvisoria non può dirsi neanche ritualmente perfezionata, visto che risulta ancora in corso la verifica di anomalia dell’offerta prescelta, vale a dire una fase istruttoria che deve precedere e non seguire le concludenze valutative della commissione giudicatrice, le quali postulano per l’appunto l’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio dopo aver ultimato il vaglio (con conseguente esclusioni) delle eventuali offerte risultate inattendibili.

Più in particolare, quanto al primo punto, non può che ribadirsi la pacifica giurisprudenza che riporta l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ad un atto privo di effetti esterni con connotati interinali e provvisori. Del resto, fermo restando che un costante orientamento giurisprudenziale facoltizza l’immediata impugnativa di tale atto, in deroga al rilevato carattere interno che quest’ultimo riveste nella procedura di gara, resta però inteso che la definitiva lesione per la ditta non aggiudicataria si formalizza soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Ne consegue che se quest’ultima non sopravviene nel corso del processo (determinando l’onere di tempestiva impugnazione con motivi aggiunti), la procedura resta in itinere priva di portata lesiva. La riprova di tale assunto sta nel fatto che, per giurisprudenza anch’essa costante, il ripensamento della stazione appaltante su di una aggiudicazione provvisoria che si intende expressis verbis abbandonare non si atteggia ad autotutela in senso tecnico, e non necessita pertanto di alcun avviso di avvio del procedimento di secondo grado, proprio sull’assunto che in quel caso trattasi di mero ritiro in senso stretto di una procedura ancora in corso foriera, per il soggetto provvisoriamente aggiudicatario, di una aspettativa di mero fatto, con conseguente inapplicabilità in tal caso delle regole ex artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge 241/90, da riferire alla ben diversa fattispecie di procedura ultimata con un provvedimento di primo grado quale è appunto la sola aggiudicazione definitiva (cfr. Consiglio di Stato n. 1997/2010, Tar AQ n. 528/11, n. 89/10, n. 175/10; sul carattere di mero partecipante riferito all’aggiudicatario provvisorio e sull’assenza di una sua qualsiasi “relazione specifica di svolgimento delle trattative”, così da non potersi delineare nei suoi confronti alcuna ipotesi di responsabilità precontrattuale in caso di diverse scelte organizzatorie della stazione appaltante, cfr. funditus, Consiglio di Stato 1698/11). Ora, se come appena visto l’azzeramento istruttorio (esplicito) di una procedura di gara non ancora pervenuta ad individuare l’aggiudicatario definitivo non richiede alcuna formalità partecipativa e motivazionale tipica del provvedimento di secondo grado (proprio perché rappresenta una mera interruzione di una fase procedimentale ancora interna), resta inteso come secondo criteri logici prima ancora che giuridici l’impugnativa di un’aggiudicazione provvisoria –seppure ammessa in via pretoria per ragioni di economia e di speditezza (in deroga alle stesse regole di settore ex artt. 120 e segg. CPA che argomentano sempre e solo di ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva) – possa solamente preparare –nell’ambito dello stesso processo mediante motivi aggiunti- il sindacato giurisdizionale sul provvedimento aggiudicativo finale, in difetto del quale nessuna pronuncia di merito potrà invece maturare.

Come peraltro in precedenza anticipato, nel caso di specie non siamo neanche in presenza di una aggiudicazione provvisoria ultimata, visto che è ancora pendente la complessa fase di verifica della sospetta anomalia a carico dell’offerta aggiudicataria, con risultanze che –come la stessa ricorrente nella sua memoria del 12.3.12 si è premurata di puntualizzare- avrebbero fatto emergere in concreto notevoli dubbi sull’affidabilità dell’offerta stessa (secondo la ricostruzione operata in tale memoria, la commissione tecnica fin dalla seduta del 28 maggio 2009 avrebbe “…ritenuto sostanzialmente inattendibile la valutazione operata dall’aggiudicataria in ordine alla possibilità di conseguire l’equilibrio economico con una percentuali sulle provvigioni assai contenuta … anche se non è stato ancora assunto un provvedimento formale di esclusione”).

In buona sostanza l’odierno aggiudicatario provvisorio –lungi dall’essere direttamente in attesa dell’aggiudicazione definitiva- deve ancora avere notizie concludenti del subprocedimento di verifica di anomalia a suo carico, per capire se la sua offerta debba o meno risultare in radice esclusa dalla gara (sempre che la stazione appaltante non intenda abbandonare la procedura, come delineato dalla stessa Regione nella nota di riscontro alla pronuncia interlocutoria n. 10/12).

Quanto sopra postula dunque, non solo e non tanto l’improcedibilità del ricorso incidentale per “probabile” esclusione del soggetto che l’aveva proposto nella sua superata qualità di aggiudicatario (come riduttivamente prospettato dalla ricorrente con la citata memoria del 12.3.12), quanto piuttosto la radicale inammissibilità del gravame principale in quanto diretto ad avversare risultanze ancora aleatorie, instabili e soggette al vaglio degli Organi di gara, con l’individuazione di un controinteressato che –secondo le stesse argomentazioni della ricorrente- sarebbe stato già di fatto esautorato dalla sua posizione di aggiudicatario e parificato pertanto a quella di un mero concorrente escluso.

Al di là delle abili strategie difensive, preme al collegio rilevare che l’aggiudicazione provvisoria impugnata nella presente controversia assume connotati di assoluta incompletezza che determina l’inammissibilità in radice del gravame, senza neanche poter invocare quella giurisprudenza che ammette l’impugnativa “facoltativa” dell’aggiudicazione non definitiva (pur con i limiti sopra visti che impediscono comunque la possibilità di pervenire ad una decisione di merito, se la procedura non si stabilizza in corso di causa con l’atto aggiudicativo finale); ciò in quanto tale giurisprudenza postula pur sempre un’aggiudicazione provvisoria che scaturisce dalla ultimazione delle procedure comparative di competenza della commissione, e non già una mera indicazione sul possibile aggiudicatario quando l’offerta di quest’ultimo (e di chi lo segue in graduatoria) debba essere ancora controllata nella sua affidabilità, con la pendente possibilità di delibarne l’esclusione.

E’ del resto appena il caso di precisare che ai sensi dell’art. 121 comma 3 del DPR 5.10.2010 n. 207 (regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici), richiamato per i servizi e forniture dal successivo art. 284, “il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che, all’esito del procedimento di verifica, sono risultate non congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua”, postulando pertanto una compiutezza anche di tale aggiudicazione circa la procedura di affidabilità dell’offerta prescelta, pur con la salvezza ovviamente della decisione definitiva di competenza della stazione appaltante. In ogni caso, quand’anche l’aggiudicazione provvisoria possa intendersi ritualmente dichiarata prima ancora del vaglio di anomalia, resta inteso che in quelle fattispecie il giudizio “anticipato” della commissione sul soggetto vincitore resta meramente tendenziale ed ancora privo di quei connotati indicativi (anche se sempre provvisori) che ne potrebbero giustificare la facoltativa impugnazione, sempre in attesa dei necessari sviluppi che formalizzano il provvedimento finale.

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