L’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 al co. 1 affida al bando di stabilire i criteri di valutazione prescelti

Al co. 4 affida altresì allo stesso bando l’indicazione, ove necessario, dei “sub-criteri”, “sub-pesi” o “sub-punteggi” e, nel testo all’epoca vigente, anteriore alle modifiche introdotte col d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla commissione giudicatrice di fissare, in via generale e prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i “criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

La norma è chiara ed univoca nel precludere alla commissione di predeterminare essa, in luogo del bando, non solo i criteri ed i sub-criteri di valutazione, ma anche sub-punteggi nell’ambito di un sub-criterio, essendo ad essa demandata unicamente la elaborazione di “criteri motivazionali”, destinati a precisare le ragioni in base alle quali la stessa commissione commisurerà concretamente il punteggio da assegnare a ciascun criterio o sub criterio di ogni offerta nell’ambito del raggio indicato dal bando.

Nella specie, invece, la commissione giudicatrice ha proceduto a scindere, tra l’altro, il punteggio massimo di 18 previsto dal bando per il sub-criterio tecnico “caratteristiche dello strumentario chirurgico noleggiato” nei punteggi massimi di 12, 3, 2 ed 1 rispettivamente per le voci “ampiezza gamma strumentario proposto”, “modalità di allestimento kit chirurgici”, “modalità manutenzione e sostituzione” e “parametri di selezione della strumentazione da mettere fuori uso”, da essa individuate in relazione ai requisiti essenziali prescritti dall’art. 23, punto 5, del disciplinare tecnico per lo strumentario chirurgico noleggiato. In tal modo la stessa commissione ha “specificato” i criteri di bando, autolimitandosi nella valutazione della singola voce ed impedendo in sostanza il travaso del punteggio dall’una all’altra, cosicché si è posta in contrasto non solo con la norma di cui innanzi, che già non consentiva più siffatta specificazione, ma pure con l’art. 20, co. 2, del capitolato speciale d’appalto che (diversamente dalla prospettazione dell’appellante ed in coerenza col cit. art. 83) le aveva riservato unicamente la fissazione dei “criteri motivazionali”, da intendersi necessariamente nei sensi suesposti, in relazione ai prefissati sub-criteri, evidentemente ritenuti dalla lex specialis di gara esaustivi rispetto agli aspetti meritevoli di considerazioni ai fini valutativi e ciascuno globalmente apprezzabile.

Da tanto consegue, per un verso, che non vi era alcun motivo perché il detto art. 20, co. 2, del capitolato speciale d’appalto fosse oggetto di impugnazione da parte del ricorrente e, per altro verso, la correttezza della statuizione del giudice di primo grado.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 2826 dell’ 11 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Strato

N. 02826/2010 REG.DEC.

N. 06697/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6697 del 2009, proposto da:
Ricorrente S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. costituito con Ricorrente due S.p.A. e  ricorrente tre S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. **************, *************, ********************, con domicilio eletto presso l’avv. ************* in Roma, via Luigi R. Brichetti n. 10;

contro

Consorzio Controinteressata – Controinteressata due -, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso l’avv. ************** in Roma, via G. Pisanelli n. 2;

nei confronti di

Azienda Usl n. 5 di Oristano; Commissione di gara d’appalto fornitura noleggio kits sterili; Responsabile del servizio provveditorato Asl 5 di Oristano;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 01049/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA IN NOLEGGIO DI STRUMENTARIO CHIRURGICO IN KIT STERILI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Controinteressata -Controinteressata due;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il Cons. ****************** e uditi per le parti gli avvocati ***********, su delega dell’avv. Piazza, e ******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in date 22 e 27 luglio 2009 e depositato il 4 agosto seguente la Ricorrente S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. costituito con Ricorrente due S.p.A. e  ricorrente tre S.p.A. aggiudicatario della gara indetta dall’Azienda USL n. 5 di Oristano per l’affidamento quinquennale della fornitura a noleggio di strumentario chirurgico, realizzazione di nuova centrale di sterilizzazione presso il presidio ospedaliero di *********** e gestione del servizio di sterilizzazione, ha appellato la sentenza 26 giugno 2009 n. 1049 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sezione prima. Con tale sentenza sono stati annullati, su ricorso del Consorzio Controinteressata – ******, capogruppo mandataria di r.t.i. unico altro concorrente rimasto in gara -, la deliberazione 16 ottobre 2008 n. 193 del Direttore generale dell’*****, di aggiudicazione dell’appalto, e gli atti sottostanti in relazione alla condivisa censura di violazione dell’art. 83, co. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 (nel testo anteriore al terzo correttivo, applicabile ratione temporis) per aver la commissione giudicatrice, nel suddividere il punteggio massimo di capitolato per “caratteristiche dello strumentario” in tre sottovoci, dettato in sede di gara sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica non previsti dal bando.

A sostegno dell’appello ha dedotto:

1. Violazione e/o errata applicazione dell’art. 29 L.R. n. 10/2006; illogicità; falso presupposto; violazione e/o errata applicazione delle norme e principi in tema di contraddittorio nell’ambito del processo amministrativo; travisamento; difetto motivo.

Il TAR ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica nei confronti della Regione Sardegna, osservando che la stessa Regione è intervenuta solo quale autorità tutoria, esercitando positivamente il sindacato di legittimità dell’atto, sicché non può considerarsi autorità emanante. Non ha però considerato che ai sensi dell’art. 29 della L.R. n. 10 del 2006 il controllo regionale, che in caso positivo si conclude con la “approvazione”, investe anche il merito dell’azione amministrativa, dunque il provvedimento ad esso sottoposto assume natura di atto complesso.

2.- Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 83, co. 4, del d.lgs. n. 163/2006; violazione e/o errata applicazione della lex specialis; illogicità; travisamento; contraddittorietà; difetto di idonea motivazione; falso presupposto; ultrapetizione.

Il TAR non ha considerato che non era stato impugnato l’art. 20, co. 2, punto I, del capitolato speciale, a cui la commissione, senza fissare ulteriori parametri valutativi, ha dato attuazione e che le ha affidato il compito, tra l’altro, di fissare i “criteri motivazionali” per attribuire per ciascun criterio o sub criterio il punteggio tra il minimo ed il massimo del previsto punteggio. Difatti il riparto del punteggio massimo, effettuato prima dell’apertura delle offerte, non va oltre quanto già esposto nel disciplinare tecnico per la voce di che trattasi, ossia non comporta l’introduzione di novità in grado di incidere negativamente sul corretto andamento della procedura, essendo stata data solo più specificità alle indicazioni-prescrizioni già presenti, valorizzando gli elementi valutativi di capitolato in via di autolimitazione ed a garanzia proprio delle esigenze di trasparenza che si assumono disattese. D’altra parte, il criterio preteso dal TAR, portato alle estreme conseguenze, impedirebbe alla commissione di operare.

Il Consorzio appellato si è costituito in giudizio e con memorie del 7 ed 11 settembre 2009 e 29 gennaio 2010 ha svolto controdeduzioni. A sua volta l’appellante ha ulteriormente insistito nelle proprie tesi e richieste con memorie del 1° settembre 2009 e 27 gennaio 2010.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della gara col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dall’Azienda USL n. 5 di Oristano per l’affidamento quinquennale della fornitura a noleggio di strumentario chirurgico, realizzazione di nuova centrale di sterilizzazione presso il presidio ospedaliero di *********** e gestione del servizio di sterilizzazione; affidamento aggiudicato in via definitiva al raggruppamento temporaneo capeggiato dall’attuale appellante, Ricorrente S.p.A., con deliberazione 16 ottobre 2008 n. 193 del Direttore generale dell’*****, fatta oggetto di ricorso, unitamente agli atti sottostanti, dal Consorzio Controinteressata – CONTROINTERESSATA DUE -, mandatario del raggruppamento temporaneo d’imprese unico altro concorrente rimasto in gara. Con l’appellata sentenza il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha ritenuto fondata la censura di violazione dell’art. 83, co. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 (nel testo anteriore al terzo correttivo, applicabile ratione temporis), poiché la commissione giudicatrice aveva suddiviso il punteggio massimo di capitolato per “caratteristiche dello strumentario” in tre sottovoci, dettando in tal modo in sede di gara sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica non previsti dal bando.

Col primo motivo d’appello si lamenta che non sia stata condivisa l’eccezione di inammissibilità del ricorso perché non notificato anche nei confronti della Regione Sardegna, autorità emanante il provvedimento di “approvazione” ai sensi dell’art. 29 della L.R. 28 luglio 2006 n. 10 della menzionata deliberazione dell’Azienda, divenuta pertanto atto complesso.

Al riguardo, la Sezione osserva che, come risulta dalla relativa determinazione regionale in data 18 novembre 2008, la stessa deliberazione è stata “approvata in quanto esente da vizi”, sicché si è trattato di un vero e proprio controllo di legittimità; e tanto nei limiti di quanto precisato dallo stesso art. 29, co. 3, ossia riguardante “la conformità dell’atto rispetto a disposizioni legislative e regolamentari”, senza perciò atteggiarsi ad “atto di alta amministrazione” mediante “valutazione della coerenza dell’atto adottato dall’azienda rispetto agli indirizzi della programmazione regionale, alle regole di buona amministrazione ed alle direttive della Giunta regionale nella materia oggetto dell’atto”, in che consiste il controllo di merito a termine della stessa disposizione. Ne deriva che, avendo esercitato positivamente ed esclusivamente il controllo di legittimità con atto che accede al provvedimento controllato, l’Amministrazione regionale non può essere considerata autorità emanante il medesimo provvedimento, il quale resta imputabile solo all’Azienda.

Col secondo motivo si contesta nel merito la soluzione accolta dal TAR.

Anche sotto questo aspetto la sentenza merita conferma.

L’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 al co. 1 affida al bando di stabilire i criteri di valutazione prescelti; al co. 4 affida altresì allo stesso bando l’indicazione, ove necessario, dei “sub-criteri”, “sub-pesi” o “sub-punteggi” e, nel testo all’epoca vigente, anteriore alle modifiche introdotte col d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla commissione giudicatrice di fissare, in via generale e prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i “criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

La norma è chiara ed univoca nel precludere alla commissione di predeterminare essa, in luogo del bando, non solo i criteri ed i sub-criteri di valutazione, ma anche sub-punteggi nell’ambito di un sub-criterio, essendo ad essa demandata unicamente la elaborazione di “criteri motivazionali”, destinati a precisare le ragioni in base alle quali la stessa commissione commisurerà concretamente il punteggio da assegnare a ciascun criterio o sub criterio di ogni offerta nell’ambito del raggio indicato dal bando.

Nella specie, invece, la commissione giudicatrice ha proceduto a scindere, tra l’altro, il punteggio massimo di 18 previsto dal bando per il sub-criterio tecnico “caratteristiche dello strumentario chirurgico noleggiato” nei punteggi massimi di 12, 3, 2 ed 1 rispettivamente per le voci “ampiezza gamma strumentario proposto”, “modalità di allestimento kit chirurgici”, “modalità manutenzione e sostituzione” e “parametri di selezione della strumentazione da mettere fuori uso”, da essa individuate in relazione ai requisiti essenziali prescritti dall’art. 23, punto 5, del disciplinare tecnico per lo strumentario chirurgico noleggiato. In tal modo la stessa commissione ha “specificato” i criteri di bando, autolimitandosi nella valutazione della singola voce ed impedendo in sostanza il travaso del punteggio dall’una all’altra, cosicché si è posta in contrasto non solo con la norma di cui innanzi, che già non consentiva più siffatta specificazione, ma pure con l’art. 20, co. 2, del capitolato speciale d’appalto che (diversamente dalla prospettazione dell’appellante ed in coerenza col cit. art. 83) le aveva riservato unicamente la fissazione dei “criteri motivazionali”, da intendersi necessariamente nei sensi suesposti, in relazione ai prefissati sub-criteri, evidentemente ritenuti dalla lex specialis di gara esaustivi rispetto agli aspetti meritevoli di considerazioni ai fini valutativi e ciascuno globalmente apprezzabile.

Da tanto consegue, per un verso, che non vi era alcun motivo perché il detto art. 20, co. 2, del capitolato speciale d’appalto fosse oggetto di impugnazione da parte del ricorrente e, per altro verso, la correttezza della statuizione del giudice di primo grado.

Pertanto, l’appello non può che essere respinto.

Tuttavia, nella particolarità della gara di cui si è trattato si ravvisano ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

************, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

****************, Consigliere

L’ESTENSORE     IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione