Trasferimento d’azienda: le tutele dell’art. 2112 C.C

1. La fattispecie e le problematiche. 2. La disciplina: ragioni e critiche. 3. Prosecuzione del rapporto lavorativo, licenziamento, dimissioni. 4. Trattamento economico e normativo. 5. Regime di solidarietà per i crediti da lavoro.

1. La fattispecie e le problematiche.

Il trasferimento d’azienda – o di suo ramo, situazioni parificate ai sensi dell’art. 2112 co. 5 c.c. – è vicenda che involge in via diretta l’impresa ed, in via diretta, i suoi lavoratori. Tra le questioni più interessanti che la fattispecie pone vi è quella relativa alla possibilità che l’operazione si presti a manovre dilatorie da parte del cedente che scelga di esternalizzare la produzione[1] in spregio alle regole, procedurali e sostanziali, che la legge prevede in materia. In tal modo, infatti, si c’è il rischio che i diritti garantiti ai lavoratori vengano pregiudicati.

Tra le menzionate regole un ruolo essenziale è svolto dall’art. 2112 c.c. e dall’art. 47, l. 29 dicembre 1990, n. 428. Mentre quest’ultimo prevede un obbligo (ed il relativo procedimento) di informazione e consultazione dei sindacati in caso di cessione di azienda o suo ramo, il primo sancisce quali sono i diritti che i prestatori hanno diritto a conservare nell’ambito di tale procedura negoziale.

2. La disciplina: ragioni e critiche.

L’esigenza di una disciplina che preveda una serie di garanzie per i lavoratori ceduti si spiega proprio in ragione di tale loro posizione nell’ambito della vicenda negoziale. Il trasferimento d’azienda interviene tra due parti, cedente e cessionario, che negoziano mediante “qualsiasi operazione” traslativa (art. 2112 co. 5 c.c.). Si ritiene che non sia necessario il consenso dei lavoratori alla cessione. Essi, quindi, vengono ceduti.

La disciplina interna è stata fortemente influenzata dal diritto comunitario, nello specifico dalle direttive 77/187/CE del 14 febbraio 1977, 98/50/CE del 29 giugno 1998 e dir. n. 2001/23/CE del 12 marzo 2001.

In dottrina, tuttavia, alcuni ritengono che una vera tutela dei lavoratori esiga il consenso di questi alla cessione, vale a dire l’applicazione della disciplina dell’art. 1406 c.c. e ciò quantomeno in caso di cessione del ramo di azienda[2]. Questa costituisce, infatti, la vicenda che più facilmente si presta a manovre fraudolente.

3. Prosecuzione del rapporto lavorativo, licenziamento, dimissioni.

Una prima garanzia che l’art. 2112 c.c. prevede è la prosecuzione del rapporto di lavoro tra il cessionario ed il prestatore ceduto e la conservazione dei relativi diritti per quest’ultimo (co. 1). Si tratta di una disciplina favorevole al lavoratore che deve essere coordinata con quanto previsto dal successivo co. 4: vale a dire che “il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento“. Lo stesso co. 4 prevede, però, il diritto al lavoratore di dimettersi se le condizioni in cui opera peggiorano e che questo recesso ha gli effetti dell’art. 2119 c.c., vale a dire che tale modifica costituisce una “giusta causa” ai sensi di tale ultima disposizione. In sostanza il lavoratore assunto a tempo indeterminato ha diritto all’indennità di preavviso ex art. 2118 co. 2 c.c. e può recedere senza preavviso (in caso di rapporto a termine serve il preavviso). Si ritiene che la modifica in pejus debba intervenire entro tre mesi dalla cessione (stante il disposto dell’art. 2112 co. 4 c.c.) mentre il recesso può essere esercitato anche oltre detto termine[3].

Il recesso del lavoratore rappresenta l’unico rimedio che questi ha per sottrarsi ad una cessione svantaggiosa ma si tratta di un rimedio debole visto che comporta la cessazione del rapporto di lavoro. Egli, infatti, può solo scegliere tra conservare un occupazione che è peggiorata a causa di  una cessione in cui non ha avuto alcun ruolo; ovvero sciogliere questo rapporto.

4. Trattamento economico e normativo.

L’art. 2112 co. 3 c.c. si occupa del trattamento economico e normativo che spetta al lavoratore in caso di cessione di azienda. Le situazioni che possono verificarsi sono le seguenti:

a) il cessionario non applica alcun contratto collettivo nella propria azienda. In questo caso ai lavoratori ceduti si applicano quelli già applicati dal cedente.

b) il cessionario applica dei contratti collettivi. Questi si applicano anche ai prestatori ceduti solo se di pari livello rispetto a quelli che applicava loro il cedente.

5. Regime di solidarietà per i crediti da lavoro.

L’art. 2112 co. 2 c.c. prevede la responsabilità solidale di cedente e cessionario per i crediti “che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento”. La formulazione originaria della disposizione circoscriveva questo regime ai soli crediti conosciuti dall’acquirente o risultanti dal libri aziendali o dal libretto di lavoro ed è stata novellata dall’art. 47 co. 3 l. 428/90. Tale modifica ha anche escluso dal regime i crediti derivanti dal rapporti già cessati all’atto della cessione; oggi, quindi, la solidarietà varrebbe solo per quelli derivanti da rapporti pendenti in questo momento (Cass. 12/4/2010, n. 8641). In ogni caso il lavoratore può liberare il cedente con apposito meccanismo di cui all’art. 2112 co. 2 c.c..

6. Appalto dopo il trasferimento.

Con il d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (c.d. Legge Biagi) il legislatore si è preoccupato di dettare una disciplina per l’ipotesi in cui alla cessione di ramo d’azienda segua la reinternalizzazione dei lavoratori ceduti mediante stipula di contratto di appalto con il ramo trasferito. In tal caso “opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 29, comma 2″ della medesima Legge Biagi, vale a dire la solidarietà tra appaltatore ed appaltante (cioè di cedente e cessionario) per i trattamenti retributivi (tfr compresa), i contributi previdenziali ed i premi assicurativi che sono dovuti nel periodo di esecuzione dell’appalto.

Questa formulazione dell’art. 2112 co. 6 c.c. è il risultato della novella apportata dall’art. 9 d.lgs. 6 ottobre 2004, n. 251. Prima di essa la solidarietà non era quella dell’art. 29 co. 2 Legge Biagi bensì quella dell’art. 1676 c.c. che, a sua volta, la limitava alla “concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”. Peraltro l’art. 29 cit. già prevedeva quel regime solidale in caso di appalto: ciò che faceva sorgere la questione di quale regime, tra i due, fosse applicabile all’appalto con ramo ceduto[4]. Oggi, caduto il limite dell’art. 1676 c.c., anche tale problematica è venuta meno.

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Per approfondimenti Gloder V., Intermediazione nella prestazione di lavoro: trasferimento, appalto e distacco d’azienda, Exeo Edizioni, 2015, reperibile in www.exeo.it.

[1] “Esternalizzare” la produzione significa reperire fuori dall’azienda, cioè presso terzi, una o più fasi del ciclo produttivo.

[2] Cfr Spagnuolo Vigorita L., Raffi A., in Lambertucci P., Diritto del lavoro, Giuffrè Editore, 2010, pag. 715.

[3] Cfr Ballestrero M. V., De Simone G., Diritto del lavoro, Giappichelli Editore, 2012, pag. 466.

[4] Questione affrontata da Maresca A., Il trasferimento di ramo d’azienda nei processi di esternalizzazione e appalto di servizi, in AA. VV., Trasferimenti di aziende ed esternalizzazioni nel diritto del lavoro (convegno organizzato dal’ABI e dal Notiziario di giurisprudenza del lavoro con l’Università “L. Bocconi”), Bancaria Editrice, 2004, pag. 49.