Sulla legittimazione all’azione collettiva inibitoria: associazioni rappresentative dei consumatori, singolo consumatore e altri organismi

Abstract

 L’autrice si propone di fare il punto circa i soggetti legittimati all’esercizio dell’azione collettiva inibitoria della condotta imprenditoriale illecita, questione di centrale importanza anche in un’ottica di effettività della tutela degli interessi collettivi. In particolare, alla luce della ricostruzione degli interessi collettivi dei consumatori come diritti soggettivi ascrivibili ai singoli, prospetta una lettura in favore del potere di agire in giudizio per ottenere un provvedimento inibitorio anche del singolo consumatore.

 

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive; 2. Dai diritti dei consumatori alla ricostruzione della disciplina processuale; 3. La legittimazione all’azione inibitoria a tutela dei consumatori ed utenti: il dato normativo; 4. Osservazioni ricostruttive in ordine all’esercizio dell’azione inibitoria collettiva: la legittimazione del consumatore; 4.1. Segue. L’interesse ad agire del singolo consumatore; 5. La legittimazione del singolo utente nell’azione collettiva contro la pubblica Amministrazione ai sensi del D.Lgs. 20 dicembre 2009 n. 198; 6. La legittimazione processuale rappresentativa delle associazioni non iscritte nell’elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti; 7. La legittimazione ad agire delle associazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale; 8. L’opportunità dell’intervento del pubblico ministero nel giudizio collettivo inibitorio.

 

1. Considerazioni introduttive.

In un precedente lavoro mi sono interrogata circa la natura degli interessi collettivi[1], e in particolare degli interessi collettivi dei consumatori, giungendo alla conclusione che essi configurano una moltitudine di posizioni giuridiche soggettive – di cui i singoli consumatori sono titolari in modo pieno – che si caratterizzano per il loro essere conformi e omogenei[2]. Si tratta diritti non esclusivi, la cui lesione implica al tempo stesso la lesione anche degli altri consumatori o utenti.

 L’esclusione della natura di diritti soggettivi degli interessi collettivi dei consumatori muove per lo più dall’errato presupposto che la lesione del singolo consumatore si abbia soltanto nel momento in cui il singolo subisca un pregiudizio apprezzabile, non concretandosi fino a quel momento la lesione di un diritto del singolo[3], ma dell’astratta collettività dei consumatori.

Tale interpretazione è frutto della confusione del profilo dell’illecito con il profilo della risarcibilità dell’eventuale pregiudizio arrecato da un atto o un comportamento imprenditoriale illecito[4]: i predetti diritti non vengono ad esistenza a seguito di un pregiudizio apprezzabile, ma ci sono già; ed è in funzione di essi che il legislatore impone al professionista l’osservanza di obblighi comportamentali, la cui violazione integra un illecito plurioffensivo.

 

2. Dai diritti dei consumatori alla ricostruzione della disciplina processuale.

La lettura degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti come diritti soggettivi sollecita una riflessione che discende dal rapporto tra il diritto sostanziale e il processo civile.

Sappiamo bene che il diritto sostanziale è un sistema di norme dirette a risolvere conflitti di interessi contrapposti, determinando gli interessi prevalenti attraverso la previsione di poteri, doveri e facoltà, e che il diritto processuale è costituito da un sistema di norme dei meccanismi diretti a garantire che la norma sostanziale sia attuata anche nell’ipotesi di mancata cooperazione spontanea da parte di chi vi è tenuto.

È vero, tuttavia, che quando c’è incertezza sulla qualificazione giuridica operata dal legislatore, l’essenza della disciplina processuale della tutela apprestata dall’ordinamento è a sua volta elemento da tenere in considerazione nella definizione della situazione sostanziale, contribuendo a definirla nei suoi contenuti concreti ed oggettivi; così in casi dubbi, è possibile comprendere dai meccanismi processuali adottati dal legislatore se si verta nell’ambito di giudizi involgenti diritti soggettivi o interessi legittimi. E, se pensiamo al sistema processuale concepito dal legislatore nell’art. 140 cod. cons. per l’inibitoria generale a tutela dei consumatori – volta a contrastare l’illecito mediante l’ordine di cessazione della condotta illecita e il ripristino della legalità – effettivamente la sottostante situazione sostanziale potrebbe non essere intesa quale diritto soggettivo: al di là della mancanza di un espresso riferimento al potere giudiziario del singolo consumatore di promuovere azione inibitoria, il sistema costruito nella norma è insoddisfacente nel caso di tutela diretta del singolo. E si potrebbe forse individuare in ciò la volontà del legislatore che ha ritenuto più appropriata – versandosi in ipotesi di diritti non riferibili in via esclusiva al singolo individuo, e il conseguente bisogno diffuso di tutela – una soluzione di legittimazione ad agire concentrata nelle mani delle associazioni rappresentative, piuttosto che una soluzione di legittimazione attribuita anche ai singoli.

Tuttavia, il fatto che la tecnica di tutela del 140 cod. cons. non sia tagliata sui singoli non deve condurre a ritenere che gli interessi collettivi dei consumatori non costituiscano diritti a loro appartenenti; la fondamentale importanza che il legislatore ascrive ai diritti di nuova generazione ne impedisce di certo lo svilimento.      

 In quest’ambito, per ricostruire un sistema di tutela effettiva degli interessi collettivi dei consumatori, bisogna muovere dalla individuazione delle situazioni soggettive fatte dal diritto sostanziale alla costruzione di una disciplina processuale che riesca a garantire la tutela di questi nuovi diritti.

L’art. 2 del codice del consumo non pone dubbi sulla loro connotazione giuridica, nel promuovere infatti gli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti riconosce espressamente quali diritti fondamentali: il diritto alla tutela della salute; alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi; ad un’adeguata informazione e ad una corretta pubblicità; all’esercizio delle pratiche commerciale secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà; alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali; all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza. E da questa norma è possibile ricavare la legittimazione anche dei singoli consumatori o utenti.

 Si tratta di diritti fondamentali che promuovono il benessere dei singoli, e che oggi fanno indiscutibilmente parte del nostro bagaglio soggettivo. Tali diritti seppur qualificati in maniera diversa rispetto ai diritti soggettivi classici, poiché si connotano per la loro generalità e per il fatto che il soddisfacimento di un soggetto è allo stesso tempo soddisfacimento anche per tutti gli altri componenti della categoria, rivestono una importanza tale che non possono non interpretarsi quali diritti. L’elemento centrale degli interessi collettivi dei consumatori è proprio questo loro essere anche diritti soggettivi individuali:  diritti individuali-collettivi.

Per una piena tutela dei nuovi diritti individuali-collettivi è allora indispensabile leggere in questa chiave le statuizioni processuali e indirizzare la loro interpretazione alla costruzione di un impianto processuale che assicuri l’effettività della tutela a questi nuovi diritti.

Una scelta in tal senso è stata espressamente compiuta dal legislatore del 2009 per l’azione di classe, introdotta dall’art. 140 bis cod. cons., che ha riconosciuto al singolo consumatore il potere di promuovere un’azione collettiva risarcitoria[5], prevedendo però una serie di meccanismi atti ad evitare che la legittimazione del singolo possa costituire un danno più che un vantaggio.

E, nello stesso senso l’interprete deve porsi nell’indagine dell’art. 140 del codice del consumo. Sicché, nell’individuazione dei soggetti legittimati dovrà poi ricostruire gli opportuni correttivi e i necessari meccanismi di coordinamento, al fine di evitare gravi inconvenienti. Compito del processualista è, allora, la ricostruzione di un sistema processuale funzionale alla dimensione collettiva della controversia, che – a onta di una legittimazione diffusa e dell’assenza di filtri per la verifica di una fondata possibilità di tutelare adeguatamente l’interesse – possa esser vantaggioso e non foriero di maggiori danni di quelli derivanti dalla mancata attivazione degli enti a fronte di una condotta lesiva, in caso di esclusione del potere giudiziario del singolo consumatore.

In altri termini, anche se il sistema di tutela concepito nell’art. 140 cod. cons, così per come strutturato, non risulta essere approntato alla proposizione di un’azione inibitoria da parte del singolo[6], non possiamo in ragione di ciò arrivare a deprimere i diritti dei singoli consumatori enucleati dal legislatore. Piuttosto de jure condito, sulla base di ciò che è possibile ricostruire processualmente, bisogna cercare di individuare la migliore soluzione possibile al fine di garantire i diritti dei singoli, ricorrendo talora all’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione di legge, canone ermeneutico che – nell’ambito delle interpretazioni plausibili della disposizione – assume, quale parametro di riferimento, i principi del giusto processo[7].

 

3. La legittimazione all’azione inibitoria a tutela dei consumatori ed utenti: il dato normativo.

L’art. 139 cod. cons. (Legittimazione ad agire) individua quali soggetti legittimati ad agire, ai sensi dell’art. 140, ovvero al fine di ottenere l’inibitoria di atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, l’adozione delle misure idonee ad eliminarne gli effetti dannosi, la pubblicazione del provvedimento su quotidiani a diffusione nazionale o locale[8], le associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, iscritte in un apposito elenco del Ministero dello sviluppo economico. Sono poi legittimati ad agire, secondo le modalità di cui all’articolo 140, a tutela dei propri consumatori rispetto ad illeciti posti in essere in tutto o in parte  Italia, gli organismi pubblici indipendenti nazionali e le organizzazioni riconosciuti in altro Stato dell’Unione europea ed inseriti nell’elenco degli enti legittimati a proporre azioni inibitorie a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee (art. 139, comma 2).

 Tale disposizione nel determinare i soggetti legittimati rinvia espressamente all’art. 2 (Diritti dei consumatori) cod. cons., e in più prevede che «le dette associazioni sono legittimate ad agire nelle ipotesi di violazione degli interessi collettivi dei consumatori contemplati nelle materie disciplinate dal presente codice, nonché dalle seguenti disposizioni legislative: a) legge 6 agosto 1990, n. 223, e legge 30 aprile 1998, n. 122, concernenti l’esercizio delle attività televisive; b) decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 541, come modificato dal decreto legislativo 18 febbraio 1997, n. 44, e legge 14 ottobre 1999, n. 362, concernente la pubblicità dei medicinali per uso umano»[9].

Analogamente, in materia di azione inibitoria avverso l’utilizzo di clausole abusive l’art. 37 cod. cons., che ha recepito l’art. 1469-sexies c.c., prevede che le associazioni rappresentative dei consumatori, di cui all’art. 137 cod. cons.[10], possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti che utilizzano, o che raccomandano l’utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività. Tale legittimazione spetta, inoltre, alle associazioni rappresentative dei professionisti e alle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura. 

L’aspetto emergente dalla lettura del dato normativo è l’espresso conferimento del potere di promuovere l’azione nell’ipotesi di violazione dei diritti dei consumatori alle sole associazioni che abbiano ottenuto il riconoscimento della propria rappresentatività mediante l’inserimento nell’elenco delle associazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico; iscrizione subordinata al decreto del Ministro dello sviluppo economico che verifica che l’associazione sia in possesso di quei requisiti tassativamente indicati dall’art. 137 cod. cons[11].

Non sono, invece, contemplati dall’art. 139 cod. cons. tra i soggetti legittimati all’azione inibitoria generale in favore dei consumatori organismi pubblici, a differenza di quanto previsto dall’art. 37 cod. cons. che attribuisce la legittimazione delle camere di commercio all’inibitoria contrattuale[12]. Si tratta, probabilmente, di una scelta legislativa che partecipa di una impostazione tradizionale che vede gli organismi pubblici in ruolo di terzietà, in quanto portatori di un interesse pubblico che mal si concilia con chi promuove un giudizio per la tutela di un interesse seppure non strettamente individuale; e, in questo senso va letta la disposizione che prevede che si svolga davanti alle Camere di commercio la procedura di conciliazione per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo[13], attribuendo alle stesse una posizione di terzietà arbitraria, in linea con le funzioni di controllo, promozione e coordinamento nell’interesse generale del sistema delle imprese, attribuite dalla legge n. 580 del 1993[14].

Tale discrepanza normativa circa i soggetti legittimati è frutto dell’assenza di un sistema processuale concepito in maniera unitaria per la tutela dei consumatori, la cui conseguenza è appunto la maturazione nel tempo di scelte processuali differenziate che risentono dei nuovi humus[15].

 

4. Osservazioni ricostruttive in ordine all’esercizio dell’azione inibitoria collettiva: la legittimazione del consumatore.

I prevalenti orientamenti dottrinali in ordine al profilo della legittimazione a promuovere l’azione collettiva inibitoria, fortemente influenzati dalle precedenti riflessioni sul giudizio inibitorio avverso l’impiego di clausole vessatorie[16], hanno ritenuto ammissibile l’esercizio della stessa unicamente da parte delle associazioni dei consumatori e degli utenti iscritte nell’elenco di cui all’art. 137 cod. cons., escludendo tale possibilità per il singolo consumatore o utente.

Il fondamento concettuale di tale lettura poggia su argomentazioni concernenti l’ontologica distinzione tra interesse collettivo e interesse individuale, da cui discende la non riconducibilità dell’interesse collettivo alla figura del diritto soggettivo, e di conseguenza l’estraneità dell’azione inibitoria della condotta illecita rispetto al singolo: la tutela inibitoria tenderebbe a tutelare l’interesse del consumatore inteso come collettività e non come singolo[17]. E, sulla base di questo assunto, la legittimazione ad agire è stata ricostruita in termini di legittimazione esclusiva delle associazioni rappresentative, in quanto portatrici di una situazione giuridica appartenente alla collettività dei consumatori ed utenti nel suo insieme[18].

Sempre nell’ambito delle posizioni dottrinali che muovono dall’idea che l’interesse collettivo sia distinto da quello del singolo consumatore, taluni hanno sostenuto l’esclusiva legittimazione ad agire delle associazioni consumeristiche preposte dalla legge, ma imputando alle stesse la titolarità dell’interesse collettivo. Ed è questa l’impostazione ricostruttiva che tuttora incontra il maggior favore in sede giurisprudenziale[19].

Soltanto letture minoritarie, valorizzando i profili di novità della disciplina a tutela dei consumatori nonché il profilo funzionale impresso dal riconoscimento dei diritti ed interessi individuali e collettivi dei consumatori, emergente dall’affermazione del  legislatore «ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa»[20], hanno sostenuto che l’azione inibitoria sia esperibile anche dai singoli consumatori, prospettando l’eventualità del concorso tra le azioni riservate agli enti esponenziali riconosciuti e le azioni dei singoli ugualmente legittimati[21].

A mio avviso – come già osservato – i singoli consumatori ed utenti sono «naturalmente» legittimati all’azione, e potrebbe ritenersi che per questa ragione il legislatore non faccia alcuna menzione al loro potere di azione, e si limiti al conferimento espresso della legittimazione ad agire alle associazioni rappresentative, che è invece necessario.

Il percorso ricostruttivo in tal senso è abbastanza piano, poiché scaturisce dalla lettura degli interessi collettivi dei consumatori come diritti soggettivi ascrivibili ai singoli: se vi è una norma che attribuisce dei diritti, il singolo deve avere la possibilità di ricorrere all’organo giurisdizionale per conseguire il soddisfacimento dell’interesse che la norma assicura attraverso l’imposizione al professionista di comportamenti doverosi; e se così non fosse l’enunciazione dei diritti di cui all’art. 2 cod. cons. assumerebbe un mero valore declamatorio, con la conseguenza di un diniego di tutela tutte le volte che nessuna associazione riconosciuta intraprenda l’azione collettiva.

Tale prospettiva risulta essere in linea con lo schema generale di tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive: l’ordinamento stabilisce quali siano gli interessi meritevoli di tutela e impone degli obblighi destinati a soddisfarli, se poi il comportamento doveroso ai consociati – previsto quale effetto dalla norma – rappresenta una situazione favorevole per una serie di soggetti, ciò non è determinante ai fini del potere di azione, in ragione del fatto che presentandosi tutti come destinatari dell’obbligo, tutti sono titolari di un loro autonomo potere di azione[22].

Se poi il legislatore, data la particolare natura di questi diritti nonché la condizione di debolezza del consumatore, che ovviamente postula il problema dell’accesso alla giustizia e dell’effettività della tutela giurisdizionale[23], attribuisce espressamente il potere di promuovere il giudizio inibitorio alle associazioni dei consumatori rappresentative, ciò non deve ricostruirsi in termini di restrizione della legittimazione del singolo[24], ma in termini di legittimazione concorrente con quella dei singoli destinatari della tutela.

Peraltro, la previsione dell’art. 140, comma 9, cod. cons. fa propendere per l’idea che il diritto di azione del singolo sia presupposto dal legislatore: «….le disposizioni di cui al presente articolo non precludono il diritto ad azioni individuali dei consumatori che siano danneggiati dalle medesime violazioni». Ivi il riferimento alle azioni individuali dei consumatori non è da leggere come legittimazione all’azione risarcitoria, in tal caso infatti si tratterebbe di una puntualizzazione del tutto inutile, poiché l’azione individuale di natura aquiliana o contrattuale del singolo consumatore non è mai stata messa in discussione, né il relativo giudizio risarcitorio potrebbe porsi in rapporto di litispendenza o continenza con il giudizio inibitorio[25].

Ad ulteriore sostegno della lettura in favore della legittimazione del singolo consumatore o utente, occorre rilevare che laddove si ritenga esclusiva l’attribuzione all’esercizio dell’azione agli enti rappresentativi si realizzerebbe una recisione tra interessi dei membri della categoria e tutela. E gli interessi effettivamente protetti non sarebbero gli interessi dei consumatori, ma gli interessi delle associazioni legittimate, pienamente libere di valutare a loro discrezione l’opportunità – presumibilmente rapportata alla convenienza in termini di ritorno pubblicitario e acquisizione di nuovi associati – o meno dell’esercizio dell’azione, con palese contraddizione rispetto alla stessa funzione di tutela a cui sono rivolti gli strumenti di protezione degli interessi collettivi apprestati dall’ordinamento, ancor prima che rispetto ai principi costituzionali[26]. A questa osservazione si aggiunga che la restrizione all’esiguo numero delle associazioni rappresentative si tradurrebbe in un monopolio della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche contemplate dal codice del consumo[27].

Va poi rilevato che la lettura proposta circa la legittimazione individuale non si pone in contrasto neanche con la direttiva 98/27/CE (ora 2009/22/CE) relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori, atteso che la stessa, pur individuando negli organismi pubblici indipendenti e nelle organizzazioni esponenziali i soggetti atti ad assicurare una più efficace tutela degli interessi collettivi dei consumatori, all’art. 7, «Disposizioni relative a una più ampia legittimazione ad agire», precisa che nulla osta al mantenimento in vigore o all’adozione da parte degli Stati membri di norme che conferiscano sul piano nazionale una più ampia legittimazione ad agire agli enti abilitati nonché a qualsiasi altro interessato[28]. 

 

4.1. Segue. L’interesse ad agire del singolo consumatore.

Lo status di consumatore o utente – persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta[29] – non implica automaticamente anche l’interesse ad agire in via inibitoria avverso gli atti o comportamenti lesivi dei diritti individuali-collettivi contemplati dall’art. 2 cod. cons., ma discende da un atto di consumo relativo ad un determinato bene o servizio[30], che pone il soggetto in una posizione di contiguità con il professionista[31], sì da pretendere il ripristino della legalità. Così, a titolo di esempio, un consumatore di un particolare tipo di lenti a contatto, distribuite da una sola casa produttrice, nell’ipotesi di un difetto frequentemente riscontrato nelle stesse, come potrebbe essere la lineatura della lente, ha di certo un interesse tale da giustificare la proposizione dell’azione ex art. 140 cod. cons. a tutela del suo diritto alla sicurezza e qualità dei prodotti; analogamente potrebbe essere proposta l’azione inibitoria da parte di un pendolare nel caso di regolari inefficienze del servizio di trasporto.

 In ordine alla sussistenza dell’interesse ad agire è stato osservato che se «vi è una norma sostanziale che ha ascritto al novero delle situazioni soggettive determinate categorie di interessi precedentemente qualificabili come interessi indifferenziati della collettività (e perciò interessi di fatto), consentendone l’azionabilità in giudizio, l’individuazione di opportuni criteri di differenziazione e di collegamento col bene della vita protetto dalla norma» può mantenere una funzione per selezionare i soggetti agenti, «in modo da evitare quei rischi di proliferazione dei processi che l’allargamento delle maglie della tutela preventiva e il conferimento della legittimazione disgiunta rende astrattamente possibile»[32].

Ritenuta l’ammissibilità della legittimazione del consumatore o utente, “danneggiato” dal comportamento contra ius del professionista, a proporre un’azione inibitoria individuale, va evidenziato che anch’essa si connota come come azione collettiva. Ed infatti, il carattere collettivo dell’azione non è dato dal fatto che il soggetto che la intraprende sia un soggetto esponenziale istituzionalmente proteso alla promozione e tutela degli interessi della collettività di riferimento, ma dall’effetto dell’azione, e non vi è dubbio che l’azione inibitoria individuale tenda allo stesso risultato dell’azione proposta dal soggetto collettivo, ovvero la cessazione del comportamento lesivo e l’eliminazione degli effetti dannosi per tutti i destinatari dell’interesse tutelato.

 Alla dignità teorica di questa ricostruzione fa però da contraltare la considerazione che è estremamente improbabile che un singolo consumatore o utente promuova un’azione inibitoria a causa delle spese che dovrebbe sostenere per un giudizio che è sì finalizzato al ripristino della situazione lesa[33], ma senza alcuna contropartita in termini economici nel caso di sentenza di accoglimento della domanda inibitoria, versandosi nell’ipotesi di un illecito che non è fonte di obbligazione risarcitoria e non essendo peraltro prevista un’ulteriore condanna al risarcimento dei danni punitivi[34].

 E allora, la conseguenza forse più rilevante che discende da questa impostazione ricostruttiva concerne la possibilità da parte di un solo consumatore di dare mandato anche ad associazioni[35] diverse da quelle rientranti nel novero delle iscritte nell’elenco del Ministero delle Attività produttive, che agiranno nella qualità di rappresentanti processuali, e dunque in nome e per conto del consumatore.

 

5. La legittimazione del singolo utente nell’azione collettiva contro la pubblica Amministrazione ai sensi del D.Lgs. 20 dicembre 2009 n. 198.

La proposta lettura ricostruttiva circa la legittimazione del singolo consumatore è coerente con le recenti scelte compiute dal legislatore in materia di azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione e dei concessionari dei pubblici servizi.

 Come è noto, con il D.Lgs. 20 dicembre 2009 n. 198, in attuazione della L. 4, marzo 2009, n. 15, recante la delega al governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico ed alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro – cosiddetta “Legge Brunetta” – il legislatore ha introdotto l’azione collettiva contro la pubblica amministrazione[36].

L’azione ha come obiettivo un controllo esterno di tipo giudiziale nei confronti della pubblica amministrazione, nonché dei concessionari di servizi pubblici, qualora dalla violazione degli standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, dall’omesso esercizio dei poteri di vigilanza, di controllo o dalla violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo, sia derivata la lesione di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori[37].

L’azione è, quindi, finalizzata a porre rimedio in forma specifica alla violazione o alla omissione riscontrata, nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti intimate[38], ed esclude il risarcimento del danno conseguente agli inadempimenti della pubblica amministrazione, per il quale resta ferma la possibilità di esperire i rimedi ordinari[39].

Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la regolare erogazione di un servizio il legislatore riconosce in prima battuta la legittimazione ad agire in giudizio, secondo le modalità stabilite nei confronti delle pubbliche amministrazioni, a ciascun individuo che faccia valere una posizione giuridicamente rilevante e corrispondente al tempo stesso a una pluralità di utenti o consumatori[40]. La disposizione precisa poi che l’azione è esercitabile se derivi una lesione diretta, concreta e attuale dei propri interessi[41].

Ne consegue che il non rispetto degli standard qualitativi e quantitativi dell’azione amministrativa e dei servizi resi al pubblico legittima adesso l’azione del cittadino[42] – destinatario dell’esercizio delle potestà amministrative – a far valere l’osservanza dei doveri cui è tenuta la pubblica amministrazione. Egli potrà così farsi promotore dell’azione singolarmente, a condizione che l’interesse agito sia, oltre che rilevante, omogeneo ad una pluralità di utenti. In altri termini, si tratta dell’espresso riconoscimento normativo del potere di agire in giudizio, al singolo – inteso quale utente dei servizi della pubblica amministrazione – nell’ipotesi di lesione degli interessi collettivi degli utenti-cittadini da parte della pubbliche amministrazioni o di concessionari dei pubblici servizi[43].

 

6. La legittimazione processuale rappresentativa delle associazioni non iscritte nell’elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti.

Posto che l’ipotesi di un’azione inibitoria promossa da un consumatore o utente “danneggiato” – nel senso già argomentato – da un comportamento imprenditoriale illecito è prettamente teorica, ed è altrettanto inverosimile l’ipotesi di mandato agli studi legali, i quali non avrebbero alcun interesse a sostenere i costi di gestione dell’azione senza un vantaggio economico[44], la conseguenza più rilevante che discende dalla qualificazione dell’interesse collettivo come diritto soggettivo è la possibilità per il singolo di dare mandato ad agire ad un’associazione che abbia come fine statutario la tutela dei consumatori, seppur non inserita nell’elenco delle associazioni rappresentative tenuto dal Ministero delle attività produttive.

Infatti, se il singolo consumatore o utente è titolare delle nuove situazioni giuridiche contemplate nel codice del consumo ed in quanto tale ha la legittimazione ad causam, cioè il potere di agire in giudizio per ottenere un provvedimento inibitorio, e si tratta di diritti per cui lo stesso legislatore ha previsto la possibilità del distacco della titolarità dal loro esercizio attribuendo alle associazioni rappresentative l’autonoma legittimazione ad agire a tutela di essi, non vi è ragione per escludere che il singolo possa conferire mediante espressa dichiarazione di volontà, la legittimazione ad processum ad associazione non rientranti nel novero di quelle rappresentative ai sensi dell’art. 137 c.d.c., che agiranno nelle vesti di rappresentante del consumatore. Ed in questo modo il consumatore potrà avvalersi del sostegno tecnico ed economico conferito dall’associazione – che avrà un tornaconto in termini pubblicitari – superando gli ostacoli finanziari e psicologici che si frappongono all’esercizio dell’azione. 

La rappresentanza volontaria, che postula l’attribuzione specifica in via negoziale da parte del singolo consumatore, si rende possibile in virtù dell’art. 77 c.p.c.[45], ovvero attraverso la tecnica imperniata sul conferimento espresso e per iscritto della legittimazione processuale[46]. Di talchè, l’associazione dei consumatori alla quale viene attribuito un mandato con rappresentanza – che deve risultare da un atto autentico o da una scrittura privata autenticata – agisce in nome e per conto del  danneggiato, o dei danneggiati, e a tutela del loro diritto specificamente dedotto in giudizio.

Ora, secondo il prevalente orientamento dottrinale e giurisprudenziale la legittimazione processuale rappresentativa può essere conferita solo a chi abbia un corrispondente potere di rappresentanza rispetto a quei diritti sostanziali che costituiscono oggetto del giudizio, ritenendo pertanto non ammissibile una rappresentanza puramente processuale[47]. Ciò viene argomentato dal rilievo che la norma nel richiedere l’espresso conferimento del potere processuale prende in considerazione come destinatario di questo conferimento soltanto il procuratore generale e quello preposto a determinati affari.

Nondimeno, può rilevarsi che le peculiarità specifiche delle situazioni sostanziali da tutelare attraverso l’azione di cui all’art. 140 cod. cons. fanno propendere per quell’interpretazione giurisprudenziale tesa ad ammettere la possibilità di conferire una rappresentanza puramente processuale anche ad un soggetto che non abbia già il potere rappresentativo rispetto a quei diritti sostanziali che costituiscono oggetto del giudizio[48], ovvero una rappresentanza processuale disgiunta da quella sostanziale. Peraltro, è anche difficilmente immaginabile un rapporto di rappresentanza sostanziale rispetto ai diritti di cui all’art. 2 cod. cons., mentre è connaturato all’effettività della loro tutela giurisdizionale l’esigenza di una rappresentanza processuale, come  del resto dimostra la stessa disciplina in materia di tutela dei consumatori con l’attribuzione della legittimazione ad agire alle associazioni rappresentative.

Ma vi è di più: l’interpretazione dell’art. 77 c.p.c. in favore di una rappresentanza puramente processuale, nell’ambito della tutela dei nuovi diritti dei consumatori, costituisce una lettura costituzionalmente orientata. L’art. 24 cost. nel garantire l’esercizio dell’azione in giudizio a tutti[49], senza distinzioni di alcun genere rappresenta diretta espressione del principio di uguaglianza formale, ma soprattutto del principio di uguaglianza sostanziale accolto dall’art. 3, comma 2, cost. Ora, ritenere ammissibile il conferimento della rappresentanza alle associazione dei consumatori, realizza la rimozione degli ostacoli all’accesso alla giustizia della parte più debole, quale è il consumatore, rendendo effettiva la garanzia costituzionale dell’azione.

 

7. La legittimazione ad agire delle associazioni rappresentative a livello nazionale.

Il conferimento della legittimazione ad agire agli enti esponenziali il cui fine statutario sia la difesa dei consumatori, sulla scorta dell’opzione indicata dalla disciplina comunitaria[50], rappresenta l’approdo del tentativo di individuare una tecnica di protezione in un contesto processuale retto dal principio personalistico e nel quale l’azione popolare è ammessa solo in particolari ipotesi[51].

Siffatta tecnica di certo assicura una tutela superiore al consumatore, e in ragione del fatto che per lo più si tratta di pregiudizi così tenui da non spingere il singolo neanche alla richiesta della tutela risarcitoria, e in ragione delle maggiori risorse finanziarie di cui possono disporre gli enti esponenziali, e anche della loro maggiore capacità di aver conoscenza delle eventuali pratiche commerciali illecite[52]. Di talchè, la legittimazione ad agire dell’ente a rilevanza collettiva contribuisce ad accrescere l’effettiva salvaguardia delle situazioni giuridiche dei consumatori in un ambito ove la correlazione tra titolarità del diritto e titolarità del diritto di azione non è sempre sinonimo di maggiore idoneità alla tutela in giudizio.

Il nostro legislatore subordina il conferimento della legittimazione ad agire all’esistenza di determinati requisiti di rappresentatività delle associazioni. Segnatamente, l’individuazione delle associazioni rappresentative a livello nazionale avviene attraverso un controllo amministrativo circa il possesso dei requisiti indicati dall’art. 137 cod. cons., quale l’avvenuta costituzione da almeno tre anni e il possesso di uno statuto che preveda come scopo esclusivo la tutela dei consumatori e degli utenti senza finalità di lucro, il numero di iscritti e la presenza sul territorio di almeno cinque regioni o province autonome, lo svolgimento di un’attività continuativa nei tre anni precedenti, etc.

In effetti, i predefiniti requisiti di rappresentatività delle associazioni dei consumatori rappresentano l’esito di una enucleazione, già compiuta dalla Corte di Cassazione e dal Consiglio di Stato, di idonei parametri di riferimento da utilizzare nello scrutinio dei soggetti capaci di rappresentare efficacemente ed adeguatamente interessi riguardanti una pluralità di soggetti[53]. 

L’associazione per soddisfare il requisito della legittimazione deve soltanto allegare di essere inserita nell’elenco delle associazioni rappresentative dei consumatori ed utenti istituito presso il Ministero delle attività produttive e il Giudice, ai fini del riscontro della legittimazione ad agire, deve limitarsi alla verifica dell’effettivo inserimento in tale elenco. L’iscrizione ha una valenza costitutiva ai fini della titolarità dell’interesse collettivo in capo alle associazioni[54].

La legittimazione di siffatte associazioni deriva non dal fatto che sia stata pregiudicata una loro posizione giuridica come conseguenza di una condotta illegittima del professionista, quanto da un espresso riconoscimento del legislatore della possibilità di proporre domanda per la tutela di una posizione di vantaggio che riguarda i consumatori o utenti pregiudicati dalla condotta. Le norme del codice del consumo prevedono, infatti, dei comportamenti doverosi dei professionisti in favore dei consumatori e degli utenti, che rivestono la posizione di titolari degli interessi normativamente rilevanti che il comportamento doveroso tende a soddisfare, posizione che naturalmente implica sul piano processuale il diritto di azione, viceversa l’associazione non è titolare della situazione giuridica tutelata, in quanto non si pone come destinataria dell’obbligo[55].

Tuttavia il legislatore, data la peculiarità e la rilevanza collettiva delle fattispecie sostanziali che necessitano tutela, attraverso l’espressa attribuzione del potere di azione alle associazioni consumeristiche rappresentative a livello nazionale, riconosce anche l’interesse delle stesse alla repressione degli illeciti perpetrati dal professionista a danno dei consumatori. Le associazioni si fanno portatrici di un interesse che si consolida sulle stesse e non si sostituiscono ai singoli consumatori. Peraltro, ritenere che l’associazione agisca deducendo in giudizio i diritti individuali dei singoli significherebbe affermare che tutti i diritti individuali debbano essere specificamente dedotti in giudizio, con la conseguenza che ogni singolo diritto dedotto dovrebbe essere oggetto di esame da parte del giudice con notevole appesantimento del processo.

Se si assume questa prospettiva, la legittimazione ex lege degli enti esponenziali non costituisce un’ipotesi di mero potere di azione o di legittimazione straordinaria bensì ordinaria: il legislatore ha riconosciuto l’interesse sostanziale delle stesse all’osservanza dell’obbligo comportamentale del professionista, riconoscimento che discende dalla correlazione alla dimensione collettiva delle fattispecie sostanziali; e in questa chiave va letta quella soglia di “rappresentatività” delineata dal legislatore quale criterio di attribuzione della legittimazione ad agire.

Tale legittimazione ex lege riguarda non i diritti o gli interessi propri dell’ente esponenziale bensì quelli collettivi recepiti nelle finalità statutarie. 

In dottrina è stato sovente sottolineato il rischio che le associazioni possano decidere di intraprendere un’azione per propri interessi politici o per un ritorno in termini di notorietà, più che per l’autentica difesa degli interessi dei consumatori con conseguenze sulla effettività della tutela giurisdizionale. Indubbiamente si tratta di una eventualità concreta, correlata anche al fatto che le associazioni sono soggetti privati che spesso devono muoversi in situazioni di ristrettezza delle risorse disponibili, tendendo così a fare una selezione tra le controversie da dedurre in giudizio e prediligendo quelle che possono dare una maggiore notorietà all’associazione, con un conseguente vantaggio in termini di introiti[56].

Tuttavia, è vero anche che il rischio è mitigato dal fatto che la legittimazione delle associazioni rappresentative non si traduce – secondo la lettura da noi prediletta – in una restrizione della legittimazione dei titolari del diritto, sicché nulla vieta che nel caso in cui nessuna associazione rappresentativa agisca in giudizio per chiedere l’inibizione di un comportamento lesivo degli interessi collettivi dei consumatori possa promuovere l’azione il singolo consumatore pregiudicato, verosimilmente conferendo mandato di rappresentanza ad associazioni consumeristiche.  

 

8. L‘opportunità dell’intervento del pubblico ministero nel giudizio collettivo inibitorio.

Gli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti configurano interessi di natura privata di dimensione collettiva e non possono essere considerati interessi pubblici[57], facendo capo ad una collettività più ristretta rispetto alla collettività statale.

Tuttavia, non può negarsi che siano diritti generalizzati che talvolta si intersecano con gli interessi pubblici, assumendo un rilievo pubblicistico[58]. E, analogamente non può negarsi che la loro tutela in una certa misura trascenda il rapporto tra i consumatori e il professionista, riverberandosi sul buon funzionamento del mercato del consumo, quale consequenziale effetto del rispetto delle regole di comportamento e di giusta competizione economica[59].

L’essenza pubblicistica dei diritti dei consumatori è stata recentemente colta dalla Procura generale di Torino che, in occasione dell’introduzione dell’art. 140 bis nel codice del consumo, ha richiesto con una circolare alle cancellerie delle sezioni civili di segnalare la pendenza dei processi civili «in tema di tutela del risparmio e dei diritti dei consumatori e utenti, ovvero di azioni a tutela di interessi collettivi ai sensi della l. 30 luglio 1998 n. 281, del d.lgs 6 settembre 2005 n. 206, della l. 28 dicembre 2005 n. 262, nonché della legge finanziaria 2008, che all’art. 2. comma 445, ha previsto la class action» al fine di valutare la sussistenza del pubblico interesse all’intervento in causa ai sensi dell’art. 70, ultimo comma, c.p.c[60].

D’altra parte, il rilievo pubblicistico dei diritti dei consumatori si esplica in modo palese nel ruolo affidato dal legislatore – in ragione delle ampliate competenze con il D.Lgs. n. 146/2007 – all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di pratiche commerciali scorrette e illeciti antitrust; divenuto organismo amministrativo deputato alla tutela dei diritti dei consumatori prima ancora che del mercato in senso stretto[61]. 

Ed è proprio alla luce della spiccata rilevanza sociale degli interessi collettivi dei consumatori che appare ragionevole considerare l’opportunità dell’intervento del pubblico ministero nel giudizio collettivo inibitorio[62], tecnicamente ammissibile a mente dell’art. 70, ultimo comma, c.p.c.[63], che ne prevede l’intervento facoltativo in ogni causa in cui ravvisi un pubblico interesse[64].

Il giudice quindi, davanti il quale è proposta l’azione a tutela dei diritti collettivi dei consumatori, dovrà ordinare ai sensi dell’art. 71, comma, 2 c.p.c. la comunicazione degli atti affinché il pubblico ministero possa intervenire. Ed è questa la disposizione che assume un valore centrale ai fini della presenza del p.m. nei giudizi concernenti la tutela degli interessi collettivi dei consumatore, poiché il riconoscerne la rilevanza pubblicistica implica l’obbligo per il giudice di trasmettere fin dall’inizio del processo gli atti al p.m.[65]. Talchè il pubblico ministero potrà costituirsi in giudizio fin dall’inizio del giudizio e attraverso l’esercizio dei suoi poteri potrà coadiuvare nella conduzione del processo, peraltro la sua presenza potrebbe preservare dal rischio di una estinzione fraudolenta del processo o da un uso ricattatorio del processo.

Si aggiunga un’altra notazione: la condotta del professionista lesiva dei diritti dei consumatori può configurare anche un reato, come il reato di truffa, di frode alimentare in danno della pubblica salute, o di frode commerciale, rilevandosi utile anche in questo senso la presenza del p.m. che potrà ravvisare gli eventuali profili penali della condotta imprenditoriale.

Senza dubbio la presenza del pubblico ministero è una soluzione che alimenta polemiche sull’interventismo statale rispetto ad interessi considerati per lo più di natura privata; ed è in ragione di ciò, oltre alla considerazione di una scarsa funzionalità dell’istituto nelle controversie civili che l’idea di allargarne i compiti è apparsa una soluzione ricostruttiva poco praticabile[66]. Tuttavia, benché non possa disconoscersi il fondamento realistico delle osservazioni mosse all’intervento del pubblico ministero, trincerarsi dietro le disfunzioni dell’istituto – che porta con sé il retrogusto della rassegnazione che non deve avere il sopravvento tra gli studiosi – rischia di far perder di vista l’apporto che in questo ambito può esser dato da un soggetto naturalmente deputato alla difesa della legalità. Certo, allo stato attuale la disfunzione dell’ufficio del pubblico ministero nel processo civile costituisce un ostacolo al suo effettivo intervento, ma è auspicabile che vi si ponga rimedio con un incremento dell’organico e con una preparazione tecnica specifica in materia consumeristica, in caso contrario l’intervento del pubblico ministero resterà una suggestiva ricostruzione teorica.

 

[1] Sul concetto di interesse collettivo si veda tra i tanti: VIGORITI V., Interessi collettivi e processo. La legittimazione ad agire, Milano, 1979, 17 ss.; PROTO PISANI A, Appunti preliminari per lo studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, in Le azioni a tutela di interessi collettivi- Atti del Convegno di studio (Pavia, 11-12 giugno 1974), Padova, 1976, 263 ss.; CAPPELLETTI M., Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, in Riv. dir. proc., 1975, 367 ss.; COSTANTINO G., Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi davanti al giudice civile, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, cit., 223 ss.; GRASSO E., Gli interessi della collettività e l’azione collettiva, in Riv. dir. proc., 1983, p. 24 ss.; TROCKER N., voce Interessi collettivi e diffusi, in Enc. giur. Treccani, vol. XVII, Roma, 1989; DONZELLI R., La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, Napoli 2008, PETRILLO C., La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Roma, 2005.

[2] Mi permetto di rinviare a DI SALVO C., Annotazioni sul concetto di interesse collettivo dei consumatore, di prossima pubblicazione in Diritto & Diritti – www.diritto.it.

[3] Da ultimo in tal senso, CAPONI R., Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto, in Le azioni seriali, a cura di Menchini S., in Quaderni del Il Giusto processo civile, Napoli, 2008, 129-130, secondo il quale il singolo consumatore non ha un diritto soggettivo individuale alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali in generale. Il consumatore è titolare di tali diritti solo in relazione allo specifico rapporto contrattuale di cui è parte (analogamente in riferimento agli altri diritti previsti dall’art. 2, comma 2); solo in tale veste può subire una lesione o una minaccia di lesione suscettibile di essere apprezzata in modo specifico, diretto e attuale, e può agire in giudizio per la tutela di un proprio diritto.

[4] Cfr. DONZELLI R., La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, cit. 774, l’A. osserva che i due profili sono sovrapposti dalla dottrina per argomentare l’irrilevanza dell’interesse del singolo membro della collettività alla repressione degli illeciti a lesività differenziata.

[5] L’attribuzione della legittimazione ad agire a tutela dei diritti individuali omogenei dei consumatori ed utenti a “ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa”, è una innovazione assoluta dell’art. 140 bis cod. cons., ridisegnato dall’art. 49 della L. 23 luglio 2009 n. 99. Nella versione precedente dell’art. 140 bis (Azione collettiva risarcitoria), come introdotto dall’art. 2 comma 446 l. 244 del 2007, il legislatore aveva attribuito la legittimazione ad agire soltanto alle “associazioni di cui al comma 1 dell’articolo 139 e gli altri soggetti di cui al comma 2”, ovvero alle “associazioni e comitati che sono adeguatamente rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere”. Si veda sul punto, SANTANGELI F.-PARISI P., Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitoria: l’azione di classe dopo le recenti modifiche all’art. 140-bis cod. cons, www.Judicium.it.

[6] Non è un caso che la struttura dell’art. 140 bis cod. cons. di nuovo conio, che riconosce al singolo il potere giudiziario di promuovere una azione collettiva risarcitoria è molto diversa da quella dell’art. 140 cod. cons. Tale norma prevede, infatti, la possibilità per il singolo di agire mediante associazioni (anche non riconosciute) o comitati cui dà mandato, un meccanismo di partecipazione all’azione di classe per i consumatori che intendono avvalersi della tutela, un giudizio sull’ammissibilità della domanda, nonché la possibilità di sospensione del giudizio quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso un’istruttoria davanti a un’autorità indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice amministrativo, l’impossibilità di proporre ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l’adesione, la riunione di quelle già proposte entro il termine assegnato dal giudice per l’adesione e infine l’efficacia del giudicato dell’azione di classe.

[7] Cfr. DE LUCA M., L’interpretazione costituzionalmente orientata: note minime, in Foro it., 2009, 422 ss.

[8] L’art. 140 cod. cons. (Procedura) stabilisce che «I soggetti di cui all’articolo 139 sono legittimati nei casi ivi previsti ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti richiedendo al tribunale: a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti; b) di adottare misure idonee a correggere od eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate; c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale, nei casi in cui la pubblicazione del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.».

[9] L’art. 139 cod. cons. (Legittimazione ad agire), inserito all’interno del titolo II, Accesso alla giustizia (rubrica così modificata dall’art 2, comma 449, legge 24 dicembre 2007, n. 244), dispone: «1. Le associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco di cui all’art. 137 sono legittimate ad agire, ai sensi dell’art. 140, a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti. Oltre a quanto disposto dall’articolo 2, le dette associazioni sono legittimate ad agire nelle ipotesi di violazione degli interessi collettivi dei consumatori contemplati nelle materie disciplinate dal presente codice, nonché dalle seguenti disposizioni legislative: a) legge 6 agosto 1990, n. 223, e legge 30 aprile 1998, n. 122, concernenti l’esercizio delle attività televisive; b) decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 541, come modificato dal decreto legislativo 18 febbraio 1997, n. 44, e legge 14 ottobre 1999, n. 362, concernente la pubblicità dei medicinali per uso umano.

  2. Gli organismi pubblici indipendenti nazionali e le organizzazioni riconosciuti in altro Stato dell’Unione europea ed inseriti nell’elenco degli enti legittimati a proporre azioni inibitorie a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, possono agire, ai sensi del presente articolo e secondo le modalità di cui all’articolo 140, nei confronti di atti o comportamenti lesivi per i consumatori del proprio Paese, posti in essere in tutto o in parte sul territorio dello Stato».

[10] Il richiamo dell’art. 137 cod. cons., inserito in sede di emanazione del codice del consumo, ha sostituto il controllo giudiziale di rappresentatività del precedente art. 1469-sexies, che con la generica espressione «associazioni rappresentative dei consumatori…» affidava al giudice il compito di accertare di volta in volta il requisito della rappresentatività dell’associazione. La verifica era effettuata sulla base dei criteri di valutazione elaborati in via giurisprudenziale (il numero degli iscritti, le finalità statutarie etc.) e dei criteri individuati da legislatore in altri settori di tutela degli interessi collettivi, e in modo particolare in base ai requisiti indicati nell’art. 16 della legge n. 349/86 istitutiva del Ministero dell’ambiente. Promulgata poi la L. n. 281 del 1998 «Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti», è stato ritenuto che dovesse operarsi un rinvio al criterio da essa individuato riguardo la rappresentatività delle associazioni, ovvero l’iscrizione nell’elenco istituito presso il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sicché anche nel caso di inibitoria contrattuale la rappresentatività dell’associazione andava desunta dalla sua iscrizione nel citato elenco.

[11] L’art. 137, comma 2, cod. cons. stabilisce che: «L’iscrizione nell’elenco è subordinata al possesso da comprovare con la presentazione di documentazione conforme alle prescrizioni e alle procedure stabilite con decreto del Ministro dello sviluppo economico, dei seguenti requisiti: a) avvenuta costituzione per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, da almeno tre anni e possesso di uno statuto che sancisca un ordinamento a base democratica e preveda come scopo esclusivo la tutela dei consumatori e degli utenti, senza fine di lucro; b) tenuta di un elenco degli iscritti, aggiornato annualmente con l’indicazione delle quote versate direttamente all’associazione per gli scopi statutari; c)  numero di iscritti non inferiore allo 0,5 per mille della popolazione nazionale e presenza sul territorio di almeno cinque regioni o province autonome, con un numero di iscritti non inferiore allo 0,2 per mille degli abitanti di ciascuna di esse, da certificare con dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa dal legale rappresentante dell’associazione con le modalità di cui agli articoli 46 e seguenti del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; d) elaborazione di un bilancio annuale delle entrate e delle uscite con indicazione delle quote versate dagli associati e tenuta dei libri contabili, conformemente alle norme vigenti in materia di contabilità delle associazioni non riconosciute; e) svolgimento di un’attività continuativa nei tre anni precedenti; f) non avere i suoi rappresentanti legali subito alcuna condanna, passata in giudicato, in relazione all’attività dell’associazione medesima, e non rivestire i medesimi rappresentanti la qualifica di imprenditori o di amministratori di imprese di produzione e servizi in qualsiasi forma costituite, per gli stessi settori in cui opera l’associazione.

[12] Va rilevato che, stando ai dati disponibili, non risultano finora promosse azioni inibitorie ex art. 37 cod. cons. dalle Camere di commercio. 

[13] Al riguardo l’art. 140, comma 2, cod. cons. dispone: «Le associazioni di cui al comma 1, nonché i soggetti di cui all’art. 139, comma 2, possono attivare, prima del ricorso al giudice, la procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente per territorio, a norma dell’articolo 2, comma 4, lettera a), della legge 29 dicembre 1993, n. 580, nonché agli altri organismi di composizione extragiudiziale per la composizione delle controversie in materia di consumo a norma dell’art. 141..». Sul procedimento di conciliazione regolato dall’art. 140 cod. cons. si veda SANTANGELI F., La conciliazione extragiudiziale tra le associazioni dei consumatori ed il professionista nell’interesse collettivo dei consumatori e degli utenti ai sensi dell’art. 140 del codice del consumo, in via di pubblicazione.

[14] Cfr. CAMERO-DELLA VALLE, La nuova disciplina dei diritti del consumatore, Milano, 1999, 148.

[15] Sull’incoerenza del sistema processuale in ragione della mancanza di un sistema originario processuale ZENO-ZENCOVICH V.-PAGLIETTA M.C., Diritto processuale dei consumatori, Milano, 2009, 2 ss. Gli Autori nel sottolineare l’evoluzione disordinata della disciplina processuale secondo un tortuoso percorso che delinea sempre nuove soluzioni e lascia inalterate quelle del passato, ricorrono ad una efficace metafora: «il sistema processuale di derivazione comunitaria non è un edificio che progressivamente si riempie e si definisce nelle funzioni attribuite a ciascuna sua parte, bensì un serpentone multicolorato che si allunga ad ogni intervento legislativo».

[16] Per una dettagliata analisi del dibattito dottrinale in ordine all’azione inibitoria in materia di clausole abusive, DONZELLI R, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, Napoli 2008, 785 ss. L’A. osserva che la contrapposizione ontologica tra interessi collettivi e interessi individuali è stata favorita soprattutto dall’accentuata valorizzazione dei profili funzional-strutturali dell’azione regolata dall’art. 1469-sexies c.c.: «Questa, infatti, quale strumento rivolto a provocare il sindacato circa la vessatorietà delle clausole predisposte dall’imprenditore, si è presentata naturalmente tesa a tutelare gli interessi di tutta la collettività dei consumatori e ciò, chiaramente, per il suo operare su un piano astratto, generale e preventivo: astratto, poiché svincolato dalle vicende di una concreta pattuizione; generale, poiché operante a vantaggio della indeterminata categoria dei consumatori; e preventivo, in quanto rivolto ad evitare l’inserimento nei futuri regolamenti contrattuali, della clausola dichiarata abusiva».

[17] Cfr. CONTI R., Ai nastri di partenza l’inibitoria a tutela degli interessi collettivi ex art. 3 L. n. 218/1998, in Corr. giurid., 2001, 394.

[18] In tal senso, GIUSSANI A., La tutela degli interessi collettivi nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori, in Danno e resp., 1998, 1061 ss.; CHIARLONI S., Appunti sulle tecniche di tutela collettiva dei consumatori, in Riv. trim. dir. proc., 2005, 398; CHINÈ, Commento all’art. 3, in I diritti dei consumatori e degli utenti (un commento alle L. 30 luglio 1998, n. 281 e 24 novembre 2000, n. 340 e al D.Lgs 23 aprile 2001, n. 224), a cura di Alpa e Levi, Milano, 2001, 34 ss.; CARBONARA F., Gli interessi collettivi e diffusi e l’azione inibitoria dell’art. 1469 sexies c.c., in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, a cura di Lanfranchi L., 478, sostiene che «l’interesse della collettività non coincide con la somma dei singoli interessi individuali, è l’interesse della collettività nel suo insieme rispetto al quale l’interesse del singolo può anche non coincidere, o addirittura essere confliggente»; nello stesso senso DANOVI F., L’azione inibitoria in materia di clausole vessatorie, in Riv. dir. proc., 1996, 1071: «L’inibitoria è concessa a soggetti dotati di funzione rappresentativa proprio perché posta a salvaguardia di un interesse distinto anche da quello del singolo consumatore e trascendente la sfera di questo»; CAPPONI-GASPARINETTI-VERARDI, La tutela collettiva dei consumatori, Profili di diritto sostanziale e processuale, Napoli, 1995, 39; RUFFOLO U., Clausole «vessatorie» e «abusive». Gli artt. 1469-bis e seguenti del codice civile e i contratti col consumatore, Milano, 1997, 112 ss.

[19] Cfr. Cass. Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 7036, in Corriere giur., 2006, 785, con nota di DI MAJO, I diritti soggettivi (collettivi) delle associazioni dei consumatori.

[20] DONZELLI R, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, cit., 780, nota 59, osserva che l’«anche» si inserisce correttamente nella prospettiva indicata dalla lettura dell’art. 2 della Costituzione, secondo il quale i «diritti inviolabili dell’uomo» sono riconosciuti e garantiti «sia come singolo sia nelle formazioni sociali», aspetto irrinunciabile all’interno di una ricostruzione di un modello di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi che rispettosa dei principi costituzionali, tenga presente entrambi i termini della dinamica di questi particolari interessi, ovvero la dimensione individuale e la dimensione sovra-individuale, cioè collettiva, degli stessi.  

[21] PAGNI I., Tutela individuale e tutela collettiva nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (prime riflessioni sull’art. 3, L. 30.7.1998, n. 281), in La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (L. 30 luglio 1998 n. 281), Napoli, 2000, 164 ss., ritiene che vi sia contitolarità di posizioni giuridiche riconosciute in capo ai consumatori ed alle loro associazioni rappresentative, e quindi entrambi potranno agire, moltiplicandosi le ipotesi di concorso tra azioni inibitorie collettive e azioni inibitorie individuali; ID., Tutela individuale e tutela collettiva: un’indagine sul possibile raccordo tra i rimedi, in Le azioni seriali, a cura di Menchini S., in Quaderni del Il Giusto processo civile, Napoli, 2008, 153 ss.; LANFRANCHI L., Le animulae vagulae blandulae e l’altra faccia della luna, in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, cit., XLI ss., in riferimento alla difficoltà di ipotizzare un interesse del singolo consumatore ad agire in inibitoria contro il professionista che utilizzi o raccomandi l’utilizzo di clausole vessatorie osserva che «non si comprende, perché quel che non è compatibile con la tutela contenziosa dei diritti, lo diventi in riferimento all’interesse collettivo, l’interesse ad agire potendo per quest’ultimo sussistere nella specie dell’utilizzazione ancora in potenza delle condizioni generali di contratto. Nessuna necessità logico-giuridica, e tanto meno equitativa, impone, invero che ciò che non è rilevante per la tutela preventiva del singolo, lo diventi per quella quota collettiva, di cui sarebbero portatori le Associazioni e le Camere di commercio», aggiunge, poi che il «dovere di correttezza, trasparenza ed equità dei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi» è un dovere «sicuramente riguardante l’utilizzazione in senso lato delle condizioni generali di contratto, per evocare un “fondamentale diritto” individuale a concludere contratti non viziati da condizioni generali illecite, che è violato anche dalla predisposizione delle clausole in questione e non solo dalla stipula del contratto viziato»; MARENGO R., Garanzie processuali e tutela dei consumatori, Torino, 2006, 150, critica la scelta in base alla quale i singoli membri della collettività risultano esclusi dal novero dei soggetti legittimati: «se l’oggettivazione della rappresentatività costituisce presidio contro l’indiscriminata moltiplicazione delle iniziative e garantisce un certo grado di serietà delle medesime, la soluzione preferibile sembra consistere nel massimo ampliamento della categoria dei legittimati e nell’affidamento al giudice della verifica, volta per volta, della rappresentatività»; CARRATTA A., in Profili processuali della tutela degli interessi collettivi e diffusi, in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, cit., 132 ss., sostiene la legittimazione del singolo consumatore ma attraverso un differente percorso ricostruttivo; l’A. in riferimento all’utilizzo e alla raccomandazione di clausole abusive da parte del professionista, dopo aver osservato la difficoltà di ipotizzare l’interesse del consumatore prima che l’utilizzo o la raccomandazione si sia concretizzata in uno specifico contratto, afferma che «pur nella consapevolezza di simili difficoltà, il cui superamento evidentemente giustifica l’estensione della legittimazione ad agire ad enti e associazioni portatrici degli interessi collettivi e diffusi, si deve anche ammettere che, nell’inerzia di queste ultime o comunque in concomitanza con l’azione esperita da esse, non vi siano plausibili ragioni – una volta che si riconosca la configurazione degli interessi collettivi e diffusi come situazioni giuridiche superindividuali rilevanti per l’ordinamento concorrenti con i diritti soggettivi e gli interessi legittimi dei singoli – per negare il diritto ad agire in giudizio (costituzionalmente garantito) all’appartente alla categoria alla quale pertiene il tutelando interesse collettivo e diffuso».

[22] Cfr. DONZELLI R, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, cit., 822, il quale osserva che nella norma è possibile separare un piano strutturale in cui si apprezza l’obbligo ed un piano funzionale in cui emerge l’interesse normativamente rilevante che viene ad essere soddisfatto dall’osservanza dell’obbligo…l’ordinamento processuale assume un comportamento normativamente tipizzato del titolare dell’interesse come idoneo a costituire il dovere del giudice di decidere sul merito della controversia. Ed il bene collettivo non è costituito da entità di difficile apprezzamento, ma semplicemente dal comportamento doveroso del soggetto di volta in volta obbligato; comportamento che rappresenta la situazione favorevole il cui verificarsi è in grado di soddisfare l’intera serie di interessi…l’obbligo ovvero il comportamento doveroso, è quindi l’unico effetto giuridico che la norma prevede. La norma va concepita come uno schema entro il quale, al realizzarsi di certe circostanze, è previsto un certo comportamento umano, il quale appare come doveroso ai consociati».

[23] La debolezza del consumatore rispetto al professionista, richiede norme protettive a suo favore non solo nell’ambito del rapporto sostanziale con il professionista, ma anche nell’ambito del processo sono necessarie regole che tendano ad ovviare alla condizione di debolezza del consumatore. Il processo infatti «ripropone le stesse dinamiche del rapporto sostanziale, così come le scelte di policy riposano sulla medesima constatazione dell’asimmetria di potere tra le parti. Entrambi risolvono lo sbilanciamento di poteri, riconoscendo una normativa di favore in base alla qualifica soggettiva dei contraenti», così ZENO-ZENCOVICH V. – PAGLIETTA M.C., Diritto processuale dei consumatori, cit., 11.

[24] ODORISIO E., La tutela giurisdizionale dei diritti dei consumatori e degli utenti: concorso di azioni e “giusto processo civile”, in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, a cura di Lanfranchi L., Torino, 2003,  497, osserva: «se vi sono alcuni titolari del diritto (come nel caso di specie le associazioni) che più di altri (i singoli consumatori ed utenti) sono considerati dal legislatore in grado di tutelare in maniera più efficace una determinata situazione sostanziale…..ciò può portare a ritenere legittima la non necessità del litisconsorzio, e il potere di chi non ha partecipato al giudizio di avvantaggiarsi del giudicato favorevole, ma non è sufficiente per escludere il diritto di azione del singolo…La privazione del diritto di azione può in teoria ritenersi ammissibile solo in presenza di un contrapposto e prevalente interesse di rango costituzionale di cui nell’ipotesi in esame non vi è traccia»; contra COLAGRANDE, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in Le nuove leggi civili commentate, 1998, 732, secondo cui il modo in cui è stata costruita la disciplina processuale della l. 281/98 ha il significato di una «espressa negazione di quel diritto di azione spesso riconosciuto al singolo dalla giurisprudenza civile e amministrativa, anche per garantire un effetto anticipatorio della tutela rispetto ad un danno che si può evitare attraverso l’azione giurisdizionale».

[25] In questi termini TAVORMINA L., L’inibitoria collettiva a tutela dei consumatori. Mercato, concorrenza e deterrence, in Contr. e impr., 2009, 1001; analoghe considerazioni in riferimento alla legittimazione del singolo contraente all’azione di rettifica di un contratto lesivo del diritto all’equità nei rapporti contrattuali GUIZZI G., Mercato concorrenziale e teoria del contratto, in Riv. dir. comm., 1999, 127, nota 108, il quale rileva che «in tanto ha senso l’accenno a tali istituti di diritto processuale, ed in particolare l’accenno al fenomeno della litispendenza, solo se si presuppone che l’azione dell’ente esponenziale volta alla correzione del contratto lesivo del diritto all’equità di cui all’art. 3 lettera b) e le possibili azioni individuali genericamente menzionate nell’ultimo comma siano tra loro in rapporto di assoluta identità».

[26] In tal senso, DONZELLI R, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, cit., 406 nota 14.

[27] Peraltro, in tal modo le associazioni rappresentative possono acquistare un vero e proprio potere negoziale, che può concretizzarsi in pratiche neocorporativiste.

[28] Cfr. PAGNI I., Tutela individuale e tutela collettiva nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (prime riflessioni sull’art. 3, L. 30.7.1998, n. 281), in La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (L. 30 luglio 1998 n. 281), Napoli, 2000, 127, nota 1.

[29] Questa è la definizione di consumatore o utente dell’art. 3, lett. a) del codice del consumo.

[30] TAVORMINA L., L’inibitoria collettiva a tutela dei consumatori. Mercato, concorrenza e deterrence, in Contr. e impr., cit. 1003 ss. L’A. evidenzia che può essere riconosciuta la legittimazione del singolo anche all’inibitoria avverso l’utilizzo delle clausole vessatorie presenti nelle condizioni generali di un contratto, a prescindere dalla sua avvenuta conclusione, purché il consumatore alleghi la prova del compimento di un atto di consumo, in relazione a quel bene o servizio, o la prova dell’abitualità del rapporto di consumo.  

[31] Ai sensi dell’art. 3, lett. c) cod. cons. per professionista si intende «la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario».

[32] PAGNI I., Tutela individuale e tutela collettiva nella nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (prime riflessioni sull’art. 3, L. 30.7.1998, n. 281), cit., 189, 192.

[33] La mancanza di incentivi alla proposizione della domanda giudiziale per la tutela dei nuovi diritti rappresenta un serio ostacolo di fatto. Sulla debolezza psicologica e finanziaria del consumatore rispetto alla controparte professionale, si veda GIUSSANI A., Il consumatore come parte debole nel processo civile tra esigenze di tutela e prospettive di riforma, in Riv. trim. dir. proc., 2005, 525 ss.

[34] I danni punitivi, strumento civilistico di carattere generale nel sistema statunitense diretto alla deterrenza delle condotte illecite particolarmente insidiose o riprovevoli, sono ritenuti dalla prevalente giurisprudenza e parte della dottrina contrari all’ordine pubblico italiano, per lo più sulla base della considerazione che la disciplina del risarcimento del danno in Italia non svolge funzioni afflittive ma compensative. Sulla funzione di deterrenza dei danni punitivi GIUSSANI A., Azioni collettive, danni punitive e deterrenza dell’illecito, in Riv. trim. dir. proc., 2008, 239 ss.

[35] La possibilità di dare mandato alle associazioni da parte di ciascun componente della classe è stata espressamente prevista in ordine alla tutela dei diritti individuali omogenei dal nuovo testo dell’art. 140 bis, comma 1, cod. cons., come modificato dalla l. n. 99 del 2009: «I diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche attraverso l’azione di classe, secondo le previsioni del presente articolo. A tal fine ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa, può agire l’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni».

[36] Sul punto si veda GALLO C. E., La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urbanistica e appalti, 5/2010, 501 ss.; ROMANA FANTETTI F., L’azione collettiva contro la Pubblica Amministrazione, in Resp. Civ., 2011, 59 ss.; LUCATI I., L’osservatorio legislativo. Class action anche nei confronti della Pubblica amministrazione, in Resp. Civ., 2010, 158 ss.; ZONNO D., Class action pubblica: nuove forme di tutela dell’interesse diffuso, in Giur. merito, 2010, 2362 ss.

[37] L’art. 1, comma 1, (Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire) recita: «Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite dal presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche, diverse dalle autorità amministrative indipendenti, dagli organi costituzionali e giurisdizionali, nonché dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, e dei concessionari di servizi pubblici, se dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ovvero dalla violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore, derivi la lesione diretta, concreta e attuale dei predetti interessi. Nel giudizio sulla sussistenza di tale lesione si tiene anche conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti intimate».

[38] Osserva ROMANA FANTETTI F., L’azione collettiva contro la Pubblica Amministrazione, cit. «Conseguentemente, la pubblica amministrazione può essere chiamata a rimediare ai disservizi unicamente ove i medesimi siano frutto di disorganizzazione e non qualora derivino da effettiva mancanza di risorse».

[39] L’art. 1, co. 6, del decreto stabilisce che «il ricorso non consente di ottenere il risarcimento del danno cagionato dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1; a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari.». ROMANA FANTETTI F.,  op. ult. cit., 63, osserva che «il richiamo agli ordinari rimedi risarcitori dei danni prodotti nell’erogazione di un servizio o nell’espletamento di una funzione deve essere inteso: a) quanto ai concessionari, all’azione collettiva di cui all’art. 140 bis cod. consumo, cui essi sono espressamente sottoposti oltre che alla fattispecie generale dell’illecito aquiliano; b) quanto alle amministrazioni pubbliche, al diritto vivente, costituito da una interpretazione giurisprudenziale ormai univoca e dall’art. 35, d.lg. 31.3.2009, n. 80, che riconosce al privato il diritto al risarcimento del danno da mala amministrazione; c) per entrambe le categorie di soggetti, alla disposizione del nuovo art. 2 bis l. n. 241 del 1990 che prevede l’obbligo di risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

[40] L’art. 2 del decreto prende in considerazione il rapporto tra il ricorso in questione con gli interventi degli organismi competenti con funzione di regolazione e di controllo preposto al settore interessato rispetto alle medesime condotte, nonché con i giudizi instaurati ai sensi degli artt. 139, 140 e 140 bis del Codice del consumo, e stabilisce la prevalenza di quest’ultime con conseguente improponibilità del ricorso contro la pubblica amministrazione. Se invece la class action pubblica è proposta prima e successivamente è instaurato un giudizio inibitorio ex art. 140 avverso la medesima condotta, il giudice deve disporre la sospensione del ricorso fino alla definizione del giudizio.

[41] Tale specificazione è in linea con quanto ritenuto in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2010, n. 413  «L’azione innanzi al giudice amministrativo non rappresenta, un’azione popolare che può essere esercitata dal quisque de populo. Essa, al contrario, richiede l’esistenza sia della legittimazione al ricorso (da intendersi come titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto alla collettività indifferenziata), sia di un interesse al ricorso (da intendersi come utilità, anche strumentale, che dall’accoglimento del ricorso può comunque derivare).
Nel caso di specie, non si ravvisa in capo ai ricorrenti alcuna situazione giuridica differenziata che valga a distinguere la loro posizione dal quisque de populo. Essi, al contrario, si fanno portatori di un interesse (alla salubrità ambientale e alla tutela della salute) che rimane allo stadio di mero interesse diffuso, poiché nessuno di loro vanta, con riferimento al bene di cui chiede tutela, aspettative specifiche rispetto ad altri soggetti. Nessuno, in altre parole è portatore di una posizione differenziata, visto che ciascuno si trova nella stessa condizione in cui versano le persone che appartengono alla collettività, più o meno ampia, che è interessata al provvedimento amministrativo..».

[42] La legittimazione del singolo è subordinata alla lesione della propria sfera giuridica corrispondente a quella di altri utenti-cittadini, pertanto non sarà ammissibile per la tutela di posizioni differenziate. I soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente possono ai sensi dell’art. 1, comma 4, intervenire nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso.

[43] Ai sensi dell’art. 1, comma 4, «il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al 1° co.».

[44] L’azione di cui all’art. 140 cod. cons. non presenta, infatti, alcuna possibilità di profitto. 

[45] L’art. 77 c.p.c. (Rappresentanza del procuratore e dell’institore) dispone che «Il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamente per iscritto, tranne per gli atti urgenti e per le misure cautelari».

[46] Sulla rappresentanza volontaria in giudizio, CARNELUTTI F., Rappresentanza processuale volontaria, in Riv. dir. proc., 1956, 633; DI BLASI, Rappresentanza in giudizio (diritto  vigente), in Novissimo Dig. it., XIV, Torino, 1967, 859 ss; MANDRIOLI C., La rappresentanza nel processo civile, Torino, 1959, 168 ss.; ID., Diritto processuale civile – Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2007, 321 ss.

[47] CARNELUTTI F., Rappresentanza processuale volontaria, cit., 636 ss.; SATTA S., Commentario al codice di procedura civile, I, Milano, 1968, 265; MANDRIOLI C., La rappresentanza nel processo civile, cit., 179. In giurisprudenza, Cass. 22 febbraio 1997, n. 1622 in Mass. Giur. It., 1997; App. Napoli, sez. II, 30 maggio, 2008.

[48] L’orientamento della Suprema Corte non è unanime circa l’esclusione di una rappresentanza puramente processuale. Vi sono, infatti, sentenze che hanno ammesso la conferibilità della rappresentanza processuale anche a persone prive di poteri rappresentativi negoziali: Cass. 9 novembre 1982 n. 5877, in Giur. it., 1983, I, 1, 1506, asserisce che l’organo investito della rappresentanza legale di una società con personalità giuridica può validamente delegare ad altro soggetto, anche se estraneo alla società, il potere di rappresentanza giudiziale della società medesima, con il conseguente conferimento della legittimazione processuale; Cass. 14 febbraio 1977 n. 681 in Foro it., 1977, I, 821, afferma che l’organo investito della rappresentanza di una società di capitali può delegare la rappresentanza in giudizio della società ad un altro soggetto, anche estraneo alla società, si richiama all’art. 77 c.p.c. e precisa che tale norma ha solo la funzione di limitare i poteri del rappresentante volontario, ossia di stabilire che l’espresso conferimento per iscritto del potere processuale è necessario, ma non avrebbe anche la portata di stabilire che tale conferimento non è sufficiente. 

[49] Sul diritto di azione si vedano le accurate osservazioni di ANDOLINA I.-VIGNERA G., I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino, 1997, 51 ss.

[50] L’art. 3 della direttiva 1998/27/CE, ora confluito nella direttiva 2009/22/CE, individua quali enti legittimati all’azione inibitoria gli organismi pubblici indipendenti, specificamente preposti alla tutela degli interessi collettivi dei consumatori e le organizzazioni aventi lo scopo di tutelare gli interessi collettivi dei consumatori contemplati nelle direttive elencate nell’allegato I, secondo i criteri stabiliti dal diritto nazionale.

[51] V., T.a.r. Lazio, sez. I, 6 dic 2005 n. 13160; T.a.r. Lazio, sez. I, 23 febbraio 2006, n. 1373.

[52] Una pratica a cui frequentemente ricorrono le associazioni consumeristiche per avere conoscenza di eventuali comportamenti illeciti, è il c.d. mystery shopping. Attraverso tale metodologia di indagine diffusa le associazioni rilevano, per mezzo dei consumatori addestrati, la qualità dei prodotti o dei servizi, o l’uso di pratiche commerciali scorrette, acquisendo per questa via utili risultanze circa l’effettiva diffusione di una condotta illecita sotto un profilo quantitativo e geografico.

[53] Così il Cons. Stato, 9 marzo 1973, n. 253 (in Foro it., 1974, III, 33, con nota di Zanuttigh L.) riconosce la legittimazione dell’associazione Italia Nostra ad agire a tutela degli interessi diffusi all’ambiente, in quanto portatore di interessi autonomi e distinti da quelli della generalità dei cittadini, e individua quale indice di adeguata rappresentatività la continuità dell’azione sul territorio; Cons. Stato, Ad. Plen., 19 ottobre 1979, n. 24 (in Cons. Stato,1979, I, 1289) individua quale altro indice di adeguata rappresentatività la capacità organizzativa; Cons. Stato, 3 maggio 1995, n. 673 (in Foro amm., 1995, 922) individua la finalità dello scopo associativo alla tutela degli interessi per i quali si agisce.

[54] Il Consiglio di Stato, 15 dic. 1998, n. 1884, ha affermato che in capo agli enti esponenziali sussiste ope legis la legittimazione ad agire in giudizio per la tutela dell’interesse collettivo alla corretta organizzazione ed erogazione dei pubblici servizi.

[55] Vedi DONZELLI R, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, cit., 407 ss.

[56] GIUSSANI A, Azioni collettive risarcitorie nel processo civile, cit., 41 ss.

[57] La natura pubblica degli interessi collettivi è stata sostenuta da taluni Autori durante i primi anni del dibattito dottrinale sulla figura degli interessi collettivi, VOCINO C., Sui cosiddetti interessi diffusi, in Studi in memoria di Salvatore Satta, vol. II, Padova, 1982, 1887, 1891, il quale osserva che «…gli interessi pubblici non sono generali nel senso che pertengono necessariamente all’universalità dei cittadini, trovandosi sempre una parte di questi a rimanervi estranea, e restando tali anche quando coinvolgono una porzione della detta universalità, siano riferibili a una data classe, a una data categoria, a una comunità minore di quella statuale….Gli interessi tipici che ci vengono presentati come diffusi o collettivi sono presi in carico, per virtù di innumerevoli disposizioni di legge, dalla pubblica amministrazione. A prevenire e reprimere la degradazione delle bellezze naturali…a garantire la buona conservazione dei beni artistici e culturali…a sorvegliare la correttezza della pubblicità e dell’informazione di massa, sono predisposte miriadi di leggi..e sono predisposti organi e uffici dell’amministrazione pubblica»; SINAGRA L., Intervento in Strumenti per la tutela degli interessi diffusi della collettività, Atti del convegno nazionale, Bologna, 1981, 168, il quale afferma che con l’espressione interessi diffusi si compie una ingiustificata distinzione rispetto agli interessi pubblici e che «la mancanza del requisito dell’individualità assimila questo tipo di interessi con l’interesse generale….»; PIZZORUSSO A., Interesse pubblico e interessi pubblici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 59, nota 6, rileva invece che «..l’interesse collettivo si presenta come un interesse pubblico se lo si guarda dal punto di vista degli appartenenti a tale comunità minore, mentre dal punto di vista della comunità maggiore assume una posizione simile a quella degli interessi privati».

[58] MAZZIOTI M, voce Diritti sociali, in Enc.dir., Milano, 1964, 804.

[59] BESSONE M., La tutela dei consumatori oggi. Dalla consumer protection alla garanzia costituzionale dei diritti inviolabili, in Giur.it., 1986, IV, c. 302.

[60] Circolare Procura generale della Repubblica di Torino, 12 maggio 2008, in Foro it., 2008, V, c. 216. La circolare in effetti coinvolge due distinte ipotesi di tutela collettiva dei consumatori: la tutela degli interessi dei consumatori, oggetto dell’azioni inibitorie ex artt. 37 e 140 cod. cons., e la tutela dei diritti individuali omogenei dei consumatori, oggetto di aggregazione processuale mediante la proposizione dell’azione collettiva risarcitoria ex art. 140 bis cod. cons. Evidenzia la ricorrenza di fattispecie di pubblico interesse in entrambe le ipotesi, CAPONI R., Una letteratura di interrogativi in attesa della giurisprudenza, in Foro it., 2008, V. c. 180,

[61] Cfr. MINERVINI V., L’Autorità Garante della concorrenza e del mercato quale Autorità di tutela del consumatore: verso una nuova forma di regolazione dei mercati, in Riv. dir. comm., 4/2010.

[62] Il legislatore, limitatamente al giudizio di ammissibilità dell’azione di classe, ha previsto la possibilità dell’intervento del pubblico ministero, disponendo al comma 5 dell’art. 140 bis cod. cons. che «la domanda si propone con atto di citazione notificato anche all’ufficio del pubblico ministero presso il tribunale adito, il quale può intervenire limitatamente al giudizio di ammissibilità».

[63] Sull’opportunità dell’intervento del P.M. relativamente all’azione inibitoria avverso l’utilizzo delle clausole abusive, CONSOLO C. – DE CRISTOFARO M., Clausole abusive e processo, in Corr. giur., 1997, 479.

[64] Com’è noto, la disposizione prevede invece l’intervento obbligatorio del pubblico ministero in tutte quelle cause che egli stesso avrebbe potuto proporre, nelle cause matrimoniali, o sullo stato delle persone. In entrambi i casi il pubblico ministero può costituirsi in giudizio in qualsiasi momento, ha gli stessi poteri istruttori delle parti nelle cause che avrebbe potuto proporre, e nei limiti delle domande proposte dalla parti nel caso di intervento facoltativo.

[65] In effetti, in quest’ambito ai fini della valutazione dell’interesse pubblico non dovrebbero esserci margini di discrezionalità nella valutazione da parte del giudice e in quella successiva del pubblico ministero. Rappresentando proprio questa valutazione lo snodo centrale ai fini dell’intervento del pubblico ministero.

[66] VIGORITI V., Interessi collettivi e processo. La legittimazione ad agire, cit., 239 ss., critica la possibilità di valorizzare le funzioni del pubblico ministero per la tutela giurisdizionale degli interessi collettivi per due ordini di ragioni: in primo luogo l’istituto del pubblico ministero nel processo civile è espressione di un superato modello giuridico, secondo cui i singoli possono agire in giudizio solo per la tutela di posizioni meramente individuali e che la difesa di interessi di dimensioni diversa debba spettare ad organi dello Stato; operando così si disconosce l’effettiva consistenza del fenomeno e la portata innovativa, ricadendo nella contrapposizione fra il «privato», inteso come meramente singolare, e il «pubblico», catalizzatore di quanto trascende l’individuale; in secondo luogo perché il ruolo che effettivamente svolge nell’ordinamento vigente pubblico dimostra come non abbia mai esercitato i poteri di azione e di intervento che la legge gli attribuisce in settori socialmente molto rilevanti; nello stesso senso CAPPELLETTI M, Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi e diffusi, in Le azioni a tutela di interessi collettivi, cit., 211 ss.; GRASSO E., Gli interessi della collettività e l’azione collettiva, in Riv. dir. proc., 1983, 47 ss., osservava che nell’ambito della tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, la limitazione dei poteri del pubblico ministero fosse esito di una interpretazione restrittiva, sul piano letterale e sul piano sistematico, della normativa, e specificatamente del diniego di conferire rilevanza precettiva all’art. 73 del t.u. sull’ordinamento giudiziario, secondo il quale il pubblico ministero «ha azione diretta per fare eseguire ed osservare le leggi di ordine pubblico e che interessano i diritti dello Stato», limitando l’azione e l’intervento necessario del pubblico ministero alle ipotesi indicate dall’art. 70 c.p.c. e da qualche legge speciale.