Il fatto
Il contenzioso originava da una intricata vicenda concernente la corretta valutazione di certificati prodotti dalla società aggiudicataria nell’ambito dell’Offerta Tecnica. A seguito di annullamento dell’originaria aggiudicazione per un errato calcolo di “certificati” prodotti dalla prima in graduatoria, veniva aggiudicato l’appalto alla seconda e la prima proponeva ricorso al TAR competente. Il ricorso risultava vittorioso, con l’effetto di annullare la revoca dell’aggiudicazione nonché la successiva aggiudicazione a questa conseguente.
La sentenza sanziona con l’annullamento il provvedimento in autotutela adottato dalla stazione appaltante l’8 ottobre 2020 “sul presupposto che l’offerta tecnica di Ac.Mo. S.r.l. fosse passibile di una mera regolarizzazione, consentita per effetto della dichiarazione sui 3 certificati e dell’effettivo possesso dei medesimi.” La sentenza in oggetto veniva quindi successivamente impugnata al Consiglio di Stato.
La pronuncia
Il motivo di impugnazione, afferente alla dedotta violazione del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica, risulta, secondo il Giudice, non conferente.
Infatti, al di là dei tecnicismi sottesi alla specifica modalità di calcolo, il Consiglio di Stato riprende i principi generali già affermati in occasione di un contenzioso europeo sul tema della soccoribilità dell’Offerta Tecnica.
Come, l’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
La sentenza del CdS conferma l’orientamento espresso, da ultimo, da Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146, “che ricorda come sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si sia pronunciata la Corte di giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato risponda positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta”
La sentenza continua sul filone intrapreso, affermando l’ulteriore principio enunciato dalla CGUE in materia (causa C-27/15, 2 giugno 2016) secondo la quale “[…] il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Il supremo giudice amministrativo precisa infatti che le produzioni della società Ac.Mo non integravano delle imprecisioni dell’offerta o delle difformità di essa rispetto alle prescrizioni della legge di gara, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.
Conclusioni
Il tema della soccoribilità dell’offerta tecnica risulta uno dei più dibattuti e dei più controversi nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, sia nazionale che comunitaria. Laddove la giurisprudenza comunitaria adotta un innegabile favor nei confronti della massima soccoribilità anche della stessa offerta tecnica – sempre con l’invalicabile limiti dei “nuovi” elementi tecnici di valutazione – la giurisprudenza nazionale si è, al contrario, rivelata in un paio di occasione più formalista non ammettendo deroghe né valutazioni “in senso concreto”. I più recenti approdi della giurisprudenza amministrativa nazionale (Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146) suggeriscono, tuttavia, un pieno allineamento alla più favorevole giurisprudenza comunitaria. Il senso è quello di valutare nel concreto l’elemento eventualmente soccorribile: la richiesta di “soccorso” potrà essere avviata, quindi, solo nel caso la stessa abbia ad oggetto inesattezze documentali, meri errori di calcolo, refusi, ecc. con l’ovvia esclusione della revisione in senso sostanziale di elementi tecnici destinati ad essere valutati dalla Commissione di Gara, cioè della postuma integrazione dell’Offerta Tecnica.
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