Se un bando stabilisce che: “nel caso in cui le offerte dovessero risultare incomplete, irregolari o condizionate in qualsiasi modo, nonché le offerte per le quali manchi o risulti incompleta od irregolare la documentazione di cui ai punti da 2) a 4), ver

Se un bando stabilisce che: “nel caso in cui le offerte dovessero risultare incomplete, irregolari o condizionate in qualsiasi modo, nonché le offerte per le quali manchi o risulti incompleta od irregolare la documentazione di cui ai punti da 2) a 4), ver

di Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

Al di là delle imprecisioni grammaticali, il testo è chiarissimo nell’ammettere la “sanatoria” di ogni irregolarità delle offerte, sia che i vizi colpiscano la loro formulazione, sia la documentazione richiesta a corredo, in specie per quanto concerne i documenti di cui ai punti da 2) a 4). Il punto 2. del n. 3), lo si è già precisato, riguarda, per l’appunto, la “garanzia provvisoria”. _Come correttamente osserva l’Amministrazione, nessuna violazione della par condicio può essere ravvisata nella clausola, dato che la regola vale indistintamente per tutti i concorrenti e la stessa ricorrente istante se ne sarebbe potuta avvalere, laddove avesse commesso un errore._E’ ben vero che la fidejussione presentata dalla controinteressata era così gravemente viziata da giustificarne – di regola – l’esclusione; ed è altrettanto vero che la giurisprudenza è del tutto consolidata nel senso di escludere la possibilità di supplire, con richiesta postuma di integrazione documentale, ad inosservanze procedurali o omessa produzione di documenti richiesti dal bando a pena di esclusione; tuttavia, nel caso di specie, è proprio il bando di gara ad aver previsto – con apposita clausola (va ribadito, prevista ex ante e valevole per tutti, cosicchè non è possibile lamentare la violazione del principio della par condicio) – che ogni tipo di irregolarità o manchevolezza poteva essere sanato ex post su richiesta della Stazione Appaltante ed entro il breve termine di cinque giorni._ Ad abundantiam, va ricordato che, per giurisprudenza assolutamente pacifica, le norme del bando di gara obbligano sia le parti che la Stazione Appaltante, che non se ne può discostare, né le può disapplicare._ La clausola, in definitiva, per quanto di inusitata (e certo inopportuna) ampiezza, non pare tuttavia illegittima, o almeno non per le ragioni indicate dalla ricorrente, posto che non limita la concorrenza (anzi, va nel senso del favor partecipationis), né la par condicio dei concorrenti, che potevano tutti giovarsene per rimediare ad eventuali errori commessi, né viola in maniera evidente alcun principio generale (pur dovendosi rettificare l’affermazione dell’A.S.S., secondo cui l’Amministrazione avrebbe discrezionalità assoluta nel porre clausole, se la legge non lo vieta: in realtà solo il privato – nell’ambito della sua autonomia contrattuale – può fare tutto ciò che la legge non gli vieta, laddove la P.A. può fare solo ciò che la legge le consente. E, ad avviso del Collegio, la legge le consente – nel rispetto della par condicio – di ammettere a regolarizzazione anche documenti che comporterebbero – nel silenzio del bando – l’esclusione).
 
 
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 391 del 30 giugno 2008 emessa dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste
 
< La ricorrente afferma che, comunque, la disposizione è illegittima (e infatti che la impugna espressamente, ancorchè in subordine).
 
L’illegittimità deriverebbe dalla violazione dell’art. 46 del D.Lg. 163/06, il quale bensì ammette le integrazioni successive di documenti irregolari, ma unicamente nei limiti ivi previsti, e cioè col solo riferimento ai documenti di cui agli articoli da 38 a 45.
 
Poichè l’art. 46 non richiama anche l’art. 75 (che disciplina la cauzione) deve concludersi che i vizi della stessa non sono in alcun modo sanabili ex post.
 
La questione, ad avviso del Collegio è mal posta.
 
Invero, nella specie, l’A.S.S. n. 1 non ha evidentemente inteso applicare l’art. 46, che ha portata ben più limitata e non ha bisogno di essere espressamente richiamato per trovare applicazione, trattandosi di principio generale, ma ha posto – nell’ambito della discrezionalità di cui è titolare – una clausola aggiuntiva per così dire di “sanatoria generale”.
 
La giurisprudenza, sulle clausole aggiuntive, si è espressa poche volte, ma in modo chiaro: le clausole del bando preater legem sono ammissibili, purchè non limitino la concorrenza (Tar Palermo n. 3494/07 che richiama C.S., sez. VI, n. 2281/04), e non ledano la par condicio; e la P.A. è in ogni caso legittimata a porre criteri e requisiti più severi di quelli normativamente fissati (C.S. IV n. 5377/06).
 
Nel caso di specie, invece, l’Amministrazione ha previsto una clausola di sanatoria generale, per certo meno severa di quella posta dalla legge.
 
Secondo la prospettazione della ricorrente, ciò sarebbe in contrasto con il ricordato art. 46, che recita, con indicazione tassativa: “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
 
Orbene, a prescindere dai possibili dubbi sull’interesse della ricorrente a impugnare questa prescrizione, posta in favore – e non a danno – di tutti indistintamente i partecipanti, è agevole obiettare che la clausola di cui si controverte ha tutt’altro oggetto, in quanto non solo consente di completare e chiarire i documenti atti a dimostrare il possesso dei necessari requisiti di partecipazione (come prevede l’art. 46), ma anche di sanare tutti i documenti “incompleti o irregolari” ovvero di portare per la prima volta al procedimento documenti del tutto omessi. Proprio la circostanza che l’art. 46 non si riferisca alla cauzione, comporta che la clausola in discussione – anche fosse illegittima – non lo sarebbe per le ragioni indicate dalla ricorrente (e cioè per violazione di tale articolo, che della cauzione, per l’appunto, non si occupa), quanto – se del caso – dell’art. 75 medesimo (cfr. Tar Campania Napoli n. 1379/08 secondo cui “l’ambito applicativo dell’art. 46 del D.Lg. n. 163/06 si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale”, quale la cauzione).>
 
Si legga anche:
 
Il rispetto del principio della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche deve necessariamente coordinarsi con la tutela delle specifiche esigenze della stazione appaltante
 
L’interesse pubblico sotteso al rispetto del principio della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche, funzionale alla migliore selezione dell’aggiudicatario, deve necessariamente coordinarsi con la tutela delle specifiche esigenze della stazione appaltante, anche di quelle connesse alle modalità di svolgimento dei controlli e delle risorse finanziarie a disposizione e alla necessità di ottimizzare le risorse personali a disposizione: è quindi legittima una clausola territoriale che limita la partecipazione alla gara a ditte con sede operativa centrale o distaccata ubicata in alcune regioni:
 
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 5377 del 15 settembre 2006 emessa dal Consiglio di Stato in tema di discrezionalità della pa nella scelta dei requisti da richiedere nei bandi in particolare sulla legittimità o meno di una clausola territoriale che limita la partecipazione alla gara a ditte con sede operativa centrale o distaccata ubicata in alcune regioni:
 
< In materia di requisiti di ammissione alle gare di appalto della Pubblica amministrazione, difatti, le norme regolatrici, sia comunitarie che interne, prevedono fattispecie elastiche, strutturate su concetti non tassativi, ma indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell’interprete, un rinvio alla realtà sociale, con la conseguenza che in sede di bando di gara l’Amministrazione appaltante ben può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti, e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.
 
      A tale astratta previsione si conforma, ad avviso del TAR, la contestata clausola territoriale, la quale è legata ad esigenze prettamente organizzative della stazione appaltante, connesse alla possibilità di poter operare un controllo delle operazioni con le economie di personale, essendo evidente che la dislocazione delle sedi operative delle imprese partecipanti – e quindi della futura aggiudicataria della gara – in un determinato ambito territoriale incide inevitabilmente, oltre che sulle modalità e sui tempi di trasporto dei mezzi da riparare da e per la sede operativa, sulle modalità di effettuazione dei controlli da parte della stazione appaltante, con ricaduta sulla loro celerità, sui loro costi e sul tempo che il personale chiamato alla loro effettuazione dovrà ad essi dedicare.
 
      In tale contesto, la clausola in parola non sarebbe né illogica né irragionevole e non si porrebbe in contrasto con nessuno dei principi invocati dall’appellante, derivanti dalla normativa nazionale o comunitaria>
 
 
Ma non solo. Il Supremo giudice amministrativo va più in là nel sancire che:
 
< la contestata riserva della partecipazione alla gara ad imprese aventi sede operativa in un determinato ambito territoriale, non si traduce in una illegittima discriminazione tra le imprese, ben potendo le stesse utilizzare, in mancanza di sede operativa nell’ambito territoriale indicato, soluzioni alternative quali il ricorso al sistema del raggruppamento o del contratto d’affitto di ramo d’azienda o al comodato.>
 
Da ultimo
 
L’importo della cauzione provvisoria deve essere rapportato all’importo di gara (e quindi uguale per tutti) oppure all’importo offerto?
 
 
l’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente che la cauzione a corredo dell’offerta deve essere rapportata al “prezzo base indicato nel bando”;_ è da considerare che, accedendo alla tesi della ricorrente, l’ammontare della cauzione provvisoria rivelerebbe il contenuto dell’offerta in una fase in cui quest’ultima deve ancora rimanere segreta
 
 
merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1379 del 18 marzo 2008 emessa dal Tar Campania, Napoli
 
< l’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente che la cauzione a corredo dell’offerta deve essere rapportata al “prezzo base indicato nel bando”;
 
– il disciplinare, che peraltro richiama la suddetta disposizione di legge, non può che essere interpretato in senso coerente con tale norma vincolante;
 
– il canone ermeneutico tendente a favorire l’ampliamento della platea di concorrenti ad una procedura concorsuale, è destinato a risolvere i casi in cui l’interpretazione della normativa di gara presenti dubbi o equivoci, ma non può comportare la disapplicazione di una prescrizione chiara e vincolante;
 
– inoltre è da considerare che, accedendo alla tesi della ricorrente, l’ammontare della cauzione provvisoria rivelerebbe il contenuto dell’offerta in una fase in cui quest’ultima deve ancora rimanere segreta;
 
– la presentazione di una cauzione provvisoria è richiesta come presupposto indefettibile per l’ammissione in gara e la prestazione di una garanzia in misura insufficiente implica l’esclusione, senza la possibilità di integrazione postuma
 
    l’ambito applicativo dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale;>
 
 
Si legga anche:
 
La sostituzione della cauzione attiene alle modalità dell’offerta, pertanto non sanabili ex post
 
Confermata l’esclusione di una ditta per errato importo della cauzione provvisoria (importo di L. 23.710.165 anziché per l’importo di L.24.599.991)
 
Cauzione provvisoria – importo sbagliato della garanzia – non mero errore materiale – trattandosi di modalità dell’offerta e non di dimostrazione di possesso dei requisiti specifici – legittima l’esclusione – non dovuta la richiesta di chiarimenti o di integrazioni documentali da parte del rup – applicabili norme specifiche dei procedimenti di gara – connotati da termini perentori e retti dal principio della par condicio – non applicabili quindi le norme di diritto comune sui procedimenti amministrativi
 
 
Il Tar per il Veneto, Sezione di Venezia, con la sentenza numero 6191 del 7 novembre 2002, conferma l’operato di una stazione appaltante per l’esclusione di una ditta partecipante la cui cauzione provvisoria non corrisponda, per quanto riguarda l’importo di garanzia, a quanto richiesto nel bando (e corrispondente ai dettami della Legge merloni)
 
A nulla sono valse, secondo l’adito giudice amminsitrativo, le doglianze della ditta ricorrente basandosi sul presupposto del mero errore materiale di calcolo (costituito dall’aver rapportato la cauzione al solo importo dei lavori a misura e non anche all’importo dei lavori a corpo (L. 48.157.600), sviata dal fatto che i due importi, la cui somma costituisce l’importo complessivo dell’appalto, erano indicati in pagine differenti del bando di gara) in quanto l’avviso di gara indicava le modalità di presentazione dell’offerta: il punto f) dell’art. 11 in particolare richiedeva ai concorrenti di produrre una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita esclusivamente in numerario, titoli di Stato garantiti dallo Stato, fideiussione bancaria o polizza assicurativa fideiussoria”; al successivo art. 12 il bando specificava che ”si farà luogo all’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti che non abbiano fatto pervenire il contenitore di cui al punto 12, ovvero per i quali manchi o sia incompleta o irregolare la documentazione richiesta”.
 
In conclusione i giudici veneti ritengono che “la facoltà di richiedere il completamento dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate è consentita soltanto nei limiti segnati dalle previsioni in subiecta materia (art. 15 d. lgs. 358/92; art. 16 d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157; art. 28 dir. 93/37/CEE del 14 giugno 1993), e, dunque, come rilevato dall’amministrazione resistente nelle sue difese, con esclusivo riferimento alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica: tale potere dovere, pertanto, non può essere legittimamente esercitato con riferimento a dichiarazioni richieste ad altri fini.
La sostituzione della cauzione appare, per certo, estranea a tale ambito, attenendo invece a modalità dell’offerta, sicché il comportamento tenuto dalla stazione appaltante va immune da censure.”
 
 
A cura di *************
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 391 del 30 giugno 2008 emessa dal Tar Fiuli Venezia Giulia, Trieste
 
N. 00391/2008 REG.SEN.
 
N. 00128/2008 REG.RIC.
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
 
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 128 del 2008, proposto da: ALFA s.p.a., rappresentataa e difesa dagli avv. **************** e ***************, con domicilio eletto presso l’avv. ************* , in Trieste, largo Don ********* 1;
 
 
contro
 
A.S.S. n. 2 – Isontina, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia 7;
 
 
nei confronti di
 
BETA s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. *************, con domicilio eletto presso l’avv. ***************, in Trieste, via Donota 3; nonché BETABIS s.p.a., Gruppo BETATER s.p.a., BETAQUATER s.p.a.;
 
 
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
 
-della Deliberazione del Direttore dell’A.S.S. n. 2 "Isontina" di Gorizia dd. 7.2.2008 n. 154;
 
-dei verbali dd. 16.1.2008 e 11.1.2008, nonchè delle note dell’Azienda prot. n. 879 dd. 8.1.2008 e prot. n. 39211 dd. 5.12.2007;
 
-dell’art. 5, ultimo capoverso, del Capitolato Speciale di gara, nonchè delle offerte per le quali manchi o risulti incompleta od irregolare la documentazione di cui ai punti 2 e 4;
 
-della deliberazione del Direttore ****** n. 880 dd. 7.9.2007; nonchè del bando di gara nella parte in cui richiama l’applicazione delle prescrizioni del Capitolato Speciale con riferimento alle modalità dell’offerta;
 
-dei relativi contratti d’appalto;.
 
  
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.S.S. n. 2 – Isontina;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA s.p.a.;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/06/2008 il cons. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
 
1. – La ricorrente ALFA s.p.a. espone di aver partecipato ad un pubblico incanto ad offerte segrete bandito dalla resistente A.S.S. n. 2 “Isontina”, per la fornitura ed installazione in leasing di arredi vari da destinare al Nuovo Ospedale di Gorizia, al quale hanno presentato offerta quattro concorrenti: l’ATI ALFA – Locafit; l’ATI BETABIS – BETA, la ditta Leasimpresa e la ditta ING BETAQUATER.
 
1.1. – In sede di verifica della documentazione amministrativa per l’ammissione delle offerte, si rilevava che la fidejussione presentata quale garanzia provvisoria da BETA-BETABIS era irregolare, non risultando intestata a tutti i partecipanti all’A.T.I., che veniva pertanto esclusa, con atto del 22.11.07.
 
Peraltro, con nota del 5.12.07, il Servizio Economato – Provveditorato, a seguito di un asserito approfondimento delle clausole di bando, riammetteva la Ditta alla gara invitandola a far pervenire una nuova fidejussione, intestata a tutti i partecipanti alla costituenda ATI. Così veniva effettivamente fatto, e BETA veniva riammessa, ancorchè la nuova fidejussione – stipulata sicuramente dopo il 5.12.07 – recasse la data del 12.11.07.
 
1.2. – La gara – divisa in lotti – veniva definitivamente aggiudicata il 7.2.08. I lotti n. 1, 2 e 4 vedevano vincitrice l’ATI BETA – BETABIS, e il lotto n. 3, la Ditta BETAQUATER.
 
2. – Col presente ricorso, l’istante ALFA s.p.a. impugna l’aggiudicazione dei lotti n. 1 (ove è risultata terza) e n. 2 (ove si è colBETAa al secondo posto) deducendone l’illegittimità sotto i seguenti profili:
 
1) violazione degli artt. 2, 38, 39, 41, 42, 43, 45, 46 e 75 del D.Lg. 163/06; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; contraddittorietà e sviamento.
 
L’art. 5 del Capitolato Speciale prevede che nella busta contenente i documenti di partecipazione doveva essere inserita, “a pena di esclusione”, anche la Garanzia Provvisoria pari al 2% dell’importo di ciascun lotto, costituita nelle forme previste dall’art. 75 del D.Lg. 163/06.
 
La controinteressata BETA non ha adempiuto correttamente all’obbligo, in quanto la fidejussione dalla stessa presentata non era intestata a tutte le ditte partecipanti alla costituenda ATI, né faceva cenno ad un futuro raggruppamento, ma risultava intestata alla sola BETA s.p.a., che avrebbe dovuto quindi – per assolutamente pacifica giurisprudenza – essere esclusa, come, in un primo tempo, correttamente l’Amministrazione aveva deciso.
 
Successivamente, invece, la controinteressata è stata riammessa alla gara, alla stregua di quanto disposto dall’ultimo paragrafo dell’art. 5 del Capitolato, che – secondo la prospettazione dell’ASS – consentirebbe, anche in questo caso, di integrare la documentazione mancante o irregolare.
 
La ricorrente ritiene, invece, che tale modo di operare costituisca un’errata applicazione dell’art. 5, e configuri un’illegittima disapplicazione del bando (che prevedeva la presentazione della garanzia a pena di esclusione), oltre ad una evidente lesione della par condicio.
 
E infatti, pur se l’ultima parte dell’art. 5 dichiara che “ nel caso in cui le offerte dovessero risultare incomplete, irregolari o condizionate in qualsiasi modo, nonché le offerte per le quali manchi o risulti incompleta o irregolare la documentazione di cui ai punti da 2) a 4) verrà concesso alle ditte offerenti un tempo non superiore a 5 giorni lavorativi dalla data di comunicazione per la presentazione della documentazione richiesta”, deve ritenersi che la disposizione sia una mera applicazione del principio generale di cui all’art. 46 del D.Lg. 163/06, il quale ammette (“se necessario”) l’integrazione documentale solo per i documenti di cui agli artt. da 38 a 45, tra i quali non è ricompresa la cauzione provvisoria, che, quindi, non è mai regolarizzabile.
 
Nella specie, è evidente che la garanzia era riferita alla sola BETA, come se la stessa concorresse singolarmente.
 
Ciò comporta la conseguenza ulteriore che il documento non è semplicemente irregolare (e, come tale, integrabile o sanabile) ma deve considerarsi del tutto mancante; al che consegue che la nuova fidejussione va considerata illegittima presentazione ex novo di un documento mai allegato.
 
2) Violazione degli artt. 2, 38, 39, 41, 42, 43, 45, 46 e 75 del D.Lg. 163/06; nonché dell’art. 5, punto 3, del Capitolato; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; travisamento, violazione della par condicio e ingiustizia; sviamento.
 
Dall’esame della documentazione dimessa da BETA, risulta che la nuova fidejussione, pur stipulata indubitabilmente dopo il 5.12.07, reca la data del 12.11.07.
 
Ciò significa che non solo BETA non aveva dimesso una valida garanzia e che la Stazione Appaltante ne ha illegittimamente ammessa la regolarizzazione, ma anche che è stata considerata idonea una fidejussione avente data diversa da quella della stipula effettiva.
 
3) Violazione degli artt. 97 della Costituzione, 2 e 83 del D.Lg. 163/06; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; contraddittorietà e irrazionalità; disparità di trattamento e ingiustizia;
 
Con questo motivo la ricorrente, che nel lotto n. 1 si è colBETAa al terzo posto e, quindi, ha necessità di provare il suo interesse a ricorrere, contesta l’attribuzione dei punteggi alla seconda classificata Leasimpresa/*****, al cui posto ambisce di subentrare.
 
In particolare, lamenta i punteggi riferiti al “progetto presentato” e alle “caratteristiche tecniche”.
 
In ordine al primo aspetto, osserva che benché la valutazione espressa della Commissione sui progetti ALFA e Leasimpresa sia assai diversa (il primo giudicato “buono”, laddove del secondo si dice che la Ditta “si è limitata a colorare nelle planimetrie gli arredi in gara”) la differenza di punteggio è di soli 5 punti. Non solo, a Leasimpresa sono stati attribuiti gli stessi 15 punti della quarta classificata che ha avuto un giudizio assai migliore.
 
Per quanto concerne le caratteristiche tecniche, la ricorrente esamina i diversi elementi che compongono le offerte, esponendo le incongruenze valutative in cui è incorsa la Commissione.
 
3. – L’******* n. 1, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
 
In particolare, osserva che il disposto dell’ultimo paragrafo dell’art. 5 è assai preciso e consente di integrare (e persino presentare per la prima volta) quasi tutta la documentazione di gara.
 
Questa scelta (discrezionale) dell’Amministrazione è sicuramente consentita, dato che non viola alcuna legge (posto che il D.Lg. 163/06 detta regole minime), né la par condicio, consentendo la norma una sorta di “ripescaggio” applicabile a tutti i concorrenti che sono incorsi in sviste o errori.
 
In ogni caso, se anche la prescrizione fosse di dubbia interpretazione, essa andava comunque applicata in modo da favorire la massima partecipazione.
 
Quanto alle doglianze riguardanti i punteggi, rileva che si tratta di apprezzamenti afferenti alla discrezionalità tecnica della Commissione, insindacabili in questa sede, se non per manifesta irragionevolezza, nella specie insussistente.
 
4. – Anche la controinteressata BETA si è costituita in giudizio, per contrastare le affermazioni della ricorrente e chiedere il rigetto del ricorso.
 
In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per carenza di interesse, almeno per quanto concerne il lotto 1, dove la ricorrente è colBETAa al terzo posto.
 
5. – Il ricorso non è fondato, il che consente di prescindere dall’esame dell’eccezione pregiudiziale sollevate dalla controinteressata.
 
5.1. – Come esposto ne riassunto in fatto che precede, il problema consiste nello stabilire se la prescrizione di cui all’art. 5, ultimo comma, del Capitolato Speciale consente l’applicazione fattane dalla Commissione, e, in caso di risposta positiva, se essa prescrizione può reputarsi legittima (essendo stata espressamente contestata), alla stregua dei principi generali che regolano la materia.
 
5.1.1. – Orbene: l’art. 5 del Capitolato, al primo paragrafo, testualmente recita: “per prendere parte alla gara la Ditta concorrente dovrà far pervenire, a pena di esclusione, nei termini e all’indirizzo indicato nel bando di gara, a mezzo di raccomandata AR o di terza persona, un plico sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, che contenga, in buste separate, quanto di seguito elencato”. Segue un elenco numerato da 1) a 4). I numeri 3) – “Documenti di partecipazione” – e 4) – “Relazioni tecniche” – a loro volta, contengono al proprio interno ulteriori elenchi di documenti da dimettere; in particolare, per quanto qui rileva, al n. 3), punto 1. vengono richieste una serie di dichiarazioni, e – al punto 2. – “la garanzia provvisoria del 2% sull’importo di ciascun lotto, costituita nelle forme di cui all’art. 75 del D.Lg. 163/06”, l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva e la ricevuta di pagamento del contributo a favore dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
 
Dal tenore letterale della disposizione, è dubbio se la sanzione di esclusione si riferisca alle modalità di presentazione dell’offerta alla stazione appaltante (luogo, termini, sigillatura del pacco, ecc.), ovvero anche a quanto contenuto nelle buste.
 
La questione peraltro non rileva, sia perché è pacifico in giurisprudenza che, nel dubbio sulla portata di una clausola escludente, va privilegiata l’interpretazione che consenta la massima partecipazione (per tutti: C.S., sez. V, n. 5503/07), sia perché l’ultimo paragrafo dell’art. 5 testualmente stabilisce che “nel caso in cui le offerte dovessero risultare incomplete, irregolari o condizionate in qualsiasi modo, nonché le offerte per le quali manchi o risulti incompleta od irregolare la documentazione di cui ai punti da 2) a 4), verrà concesso alle ditte offerenti un tempo non superiore a 5 giorni lavorativi dalla data di comunicazione per la presentazione della documentazione richiesta”.
 
Al di là delle imprecisioni grammaticali, il testo è chiarissimo nell’ammettere la “sanatoria” di ogni irregolarità delle offerte, sia che i vizi colpiscano la loro formulazione, sia la documentazione richiesta a corredo, in specie per quanto concerne i documenti di cui ai punti da 2) a 4). Il punto 2. del n. 3), lo si è già precisato, riguarda, per l’appunto, la “garanzia provvisoria”.
 
Come correttamente osserva l’Amministrazione, nessuna violazione della par condicio può essere ravvisata nella clausola, dato che la regola vale indistintamente per tutti i concorrenti e la stessa ALFA istante se ne sarebbe potuta avvalere, laddove avesse commesso un errore.
 
E’ ben vero che la fidejussione presentata dalla controinteressata era così gravemente viziata da giustificarne – di regola – l’esclusione; ed è altrettanto vero che la giurisprudenza è del tutto consolidata (si veda, ad esempio: C.S., sez. VI, n. 121/07) nel senso di escludere la possibilità di supplire, con richiesta postuma di integrazione documentale, ad inosservanze procedurali o omessa produzione di documenti richiesti dal bando a pena di esclusione; tuttavia, nel caso di specie, è proprio il bando di gara ad aver previsto – con apposita clausola (va ribadito, prevista ex ante e valevole per tutti, cosicchè non è possibile lamentare la violazione del principio della par condicio) – che ogni tipo di irregolarità o manchevolezza poteva essere sanato ex post su richiesta della Stazione Appaltante ed entro il breve termine di cinque giorni.
 
Ad abundantiam, va ricordato che, per giurisprudenza assolutamente pacifica, le norme del bando di gara obbligano sia le parti che la Stazione Appaltante, che non se ne può discostare, né le può disapplicare.
 
La prima censura – con cui si lamenta l’errata applicazione della norma del Capitolato – è quindi infondata.
 
5.1.2. – La ricorrente afferma che, comunque, la disposizione è illegittima (e infatti che la impugna espressamente, ancorchè in subordine).
 
L’illegittimità deriverebbe dalla violazione dell’art. 46 del D.Lg. 163/06, il quale bensì ammette le integrazioni successive di documenti irregolari, ma unicamente nei limiti ivi previsti, e cioè col solo riferimento ai documenti di cui agli articoli da 38 a 45.
 
Poichè l’art. 46 non richiama anche l’art. 75 (che disciplina la cauzione) deve concludersi che i vizi della stessa non sono in alcun modo sanabili ex post.
 
La questione, ad avviso del Collegio è mal posta.
 
Invero, nella specie, l’A.S.S. n. 1 non ha evidentemente inteso applicare l’art. 46, che ha portata ben più limitata e non ha bisogno di essere espressamente richiamato per trovare applicazione, trattandosi di principio generale, ma ha posto – nell’ambito della discrezionalità di cui è titolare – una clausola aggiuntiva per così dire di “sanatoria generale”.
 
La giurisprudenza, sulle clausole aggiuntive, si è espressa poche volte, ma in modo chiaro: le clausole del bando preater legem sono ammissibili, purchè non limitino la concorrenza (Tar Palermo n. 3494/07 che richiama C.S., sez. VI, n. 2281/04), e non ledano la par condicio; e la P.A. è in ogni caso legittimata a porre criteri e requisiti più severi di quelli normativamente fissati (C.S. IV n. 5377/06).
 
Nel caso di specie, invece, l’Amministrazione ha previsto una clausola di sanatoria generale, per certo meno severa di quella posta dalla legge.
 
Secondo la prospettazione della ricorrente, ciò sarebbe in contrasto con il ricordato art. 46, che recita, con indicazione tassativa: “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
 
Orbene, a prescindere dai possibili dubbi sull’interesse della ricorrente a impugnare questa prescrizione, posta in favore – e non a danno – di tutti indistintamente i partecipanti, è agevole obiettare che la clausola di cui si controverte ha tutt’altro oggetto, in quanto non solo consente di completare e chiarire i documenti atti a dimostrare il possesso dei necessari requisiti di partecipazione (come prevede l’art. 46), ma anche di sanare tutti i documenti “incompleti o irregolari” ovvero di portare per la prima volta al procedimento documenti del tutto omessi. Proprio la circostanza che l’art. 46 non si riferisca alla cauzione, comporta che la clausola in discussione – anche fosse illegittima – non lo sarebbe per le ragioni indicate dalla ricorrente (e cioè per violazione di tale articolo, che della cauzione, per l’appunto, non si occupa), quanto – se del caso – dell’art. 75 medesimo (cfr. Tar Campania Napoli n. 1379/08 secondo cui “l’ambito applicativo dell’art. 46 del D.Lg. n. 163/06 si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale”, quale la cauzione).
 
La clausola, in definitiva, per quanto di inusitata (e certo inopportuna) ampiezza, non pare tuttavia illegittima, o almeno non per le ragioni indicate dalla ricorrente, posto che non limita la concorrenza (anzi, va nel senso del favor partecipationis), né la par condicio dei concorrenti, che potevano tutti giovarsene per rimediare ad eventuali errori commessi, né viola in maniera evidente alcun principio generale (pur dovendosi rettificare l’affermazione dell’A.S.S., secondo cui l’Amministrazione avrebbe discrezionalità assoluta nel porre clausole, se la legge non lo vieta: in realtà solo il privato – nell’ambito della sua autonomia contrattuale – può fare tutto ciò che la legge non gli vieta, laddove la P.A. può fare solo ciò che la legge le consente. E, ad avviso del Collegio, la legge le consente – nel rispetto della par condicio – di ammettere a regolarizzazione anche documenti che comporterebbero – nel silenzio del bando – l’esclusione).
 
Il primo motivo di ricorso va quindi respinto.
 
5.2. – Neppure il secondo motivo può trovare accoglimento: infatti l’asseritamente erronea (se non addirittura falsa) indicazione della data di sottoscrizione del contratto di fidejussione (che si giustifica laddove si consideri l’aggiunta di un altro soggetto quale semplice integrazione del contenuto dell’atto originario, che non ne modifica la sostanza) non rileva ai fini dell’ammissione alla gara, dato che la controinteressata – a tenore dell’art. 5, ultimo paragrafo – sarebbe comunque stata ammessa, anche se la fidejussione avesse recato una data posteriore a quella di presentazione della domanda.
 
5.3. – Poiché i primi due motivi di ricorso sono stati respinti, la ricorrente non ha interesse alla definizione del terzo, con cui lamenta l’errata e insufficiente attribuzione del punteggio, dato che, con tale motivo, mira solo a scavalcare il concorrente colBETAo al secondo posto per giustificare il suo interesse a ricorrere in relazione al lotto n. 1, nella cui graduatoria si era posizionata al terzo posto.
 
Non avendo raggiunto l’obiettivo di far escludere dalla gara BETA, a nulla le gioverebbe collocarsi al secondo posto.
 
In definitiva, il ricorso va respinto.
 
6. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.
  
P.Q.M.
 
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia ******, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
 
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 04/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:
 
**********************, Presidente
 
Oria Settesoldi, Consigliere
 
*************, ***********, Estensore
 
   
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
Il 30/06/2008
 
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL SEGRETARIO

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it

Ricevi tutte le novità di Diritto.it attraverso le nostre newsletter. Se sei interessato a un ambito specifico effettua l’iscrizione direttamente a questo indirizzo.

Non abbandonare Diritto.it
senza iscriverti alle newsletter!