Quanto alla perdita di chances, è preliminarmente da ricordare, con la giurisprudenza di questo Consiglio, che tale aspetto della responsabilità precontrattuale della P. A.

Quanto alla perdita di chances, è preliminarmente da ricordare, con la giurisprudenza di questo Consiglio, che tale aspetto della responsabilità precontrattuale della P. A.

Lazzini Sonia

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Quanto alla perdita di chances, è preliminarmente da ricordare, con la giurisprudenza di questo Consiglio, che tale aspetto della responsabilità precontrattuale della P. A. – diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile, nonché ascrivibile ad una causa efficiente già in atto – costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della concreta possibilità ovvero probabilità ( traduzione italiana appunto della parola francese chance ) di conseguirlo, e necessita, a tal fine, della sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato (Cons. St., sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686).

Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di chance, occorre, quindi, che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie: mancata aggiudicazione illegittima) e la ragionevole, concreta e verisimile possibilità del conseguimento dell’aggiudicazione di altri appalti e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illegittima della P. A., della quale il danno risarcibile costituisce conseguenza immediata e diretta ( cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3393 ).

26.1 Più in particolare, questa Sezione ha avuto modo di precisare, con riferimento ai predetti criteri, che l’impresa richiedente il risarcimento per perdita di chance deve documentare l’esistenza di proprie dichiarazioni di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare, nelle quali aveva presentato domanda, nel che consisterebbe la perdita di concrete occasioni alternative di guadagno, non essendo sufficiente la semplice indizione di procedure selettive, né la richiesta o l’acquisto della documentazione di gara, né dichiarazioni di rinuncia alla partecipazione ad esse per generici impegni in precedenza assunti, in un periodo contestuale a quello in cui si è consumato l’illecito in questione.

Allegazioni di tale tipo, infatti, si rivelerebbero del tutto insufficienti a provare, con l’efficacia connessa all’esigenza di evitare fenomeni di indebita locupletazione legati al cattivo esercizio della funzione selettiva dei contraenti con la P. A., la perdita di occasioni alternative favorevoli, difettando, in essa, la dimostrazione della concretezza – costituita dalla effettiva partecipazione ad altre procedure e dal ritiro da esse per l’impegno in questione – delle opportunità contrattuali asseritamente perdute, non bastando allegazioni generiche ed equivoche (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3393; C.d.S sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680 ed ivi ulteriori riferimenti ).

26.2 Anche la giurisprudenza della Suprema Corte ritiene che la perdita di “chance” – costituita dalla privazione della possibilità, ad esempio, di vincere un concorso – configura un danno attuale e risarcibile, ma sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni: alla mancanza di una tale prova non essendo possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., atteso che l’applicazione di tale norma richiede che risulti provata o comunque incontestata l’esistenza di un danno risarcibile ed è diretta a fare fronte all’impossibilità di provare l’ammontare preciso del danno (Cass. 21 giugno 2000 n. 34 68, cfr. Cass. 19 febbraio 200 9 n. 4052, 7 giugno n. 13288, 12 aprile 2006 n. 8615).

26.3 La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione precisa, ancora, che il danno patrimoniale da perdita di “chance” consiste non nella perdita di un vantaggio economico, ma nella perdita della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione “ex ante” da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale ( Cass. , sez. III, 7 ottobre 2010 , n. 20808 ).

La perdita di “chance”, dunque, per poter assumere rilievo risarcitorio secondo il ricordato criterio probabilistico che, in quanto tale, deve correlarsi a dati reali senza i quali il calcolo percentuale di possibilità sarebbe impossibile, deve consistere in una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene; essa, pertanto, non può risolversi in una mera aspettativa di fatto ed in generiche ed astratte aspirazioni di lucro, ma rappresenta un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione.

Di questa entità il danneggiato ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta” (Cass., sez. un., 26 gennaio 2009 , n. 1850 ; Cass., 20 giugno 2008, n. 16877, 28 gennaio 2005, n. 1752, ).

§ 27 In base agli esposti principi di diritto, l’appello incidentale relativo al mancato riconoscimento della perdita di chance per mancata partecipazione ad altre gare si rivela infondato, non avendo l’appellante incidentale fornito prova rigorosa della concreta partecipazione ad altre procedure di aggiudicazione, senza la quale, come detto, la predetta perdita determinerebbe un’estensione smisurata ed incontrollata dell’area delle posizioni soggettive risarcibili, che sarebbero potenzialmente pari a tutte le procedure di gara cui il danneggiato avrebbe potuto ipoteticamente partecipare.

Sul punto della prova, l’appello incidentale rinvia alle varie perizie di parte.

Queste ultime, dal canto loro, si limitano ad affermazioni generiche o comunque non significative.

Basti considerare, al riguardo, che la relazione giurata di parte datata 27.9.2010 quantifica, per tale voce di danno, richiamando la precedente perizia, euro 2.338.134,48, “ ottenuti tenendo conto dell’importo di commesse al cui affidamento l’ATI Pacifico Costruzioni non ha potuto partecipare, sia perché le relative gare erano state indette in concomitanza a quella qui in discussione, sia soprattutto perché la mancata aggiudicazione dei lavori di restauro del Teatro S. Carlo ha privato I’A.T.I. Pacifico dei requisiti richiesti per la partecipazione alle gare medesime.

“Alle predette gare – specifica la stessa perizia – occorre aggiungere la procedura selettiva indetta dalla Repubblica di Romania, con scadenza di presentazione delle offerte entro il 25/01/2010, per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e restauro del Teatro Nazionale di Bucarest, il cui importo previsto a base d’asta era di € 51.066.000,00 “.

Si tratta di affermazioni non solo apodittiche, in quanto non supportate da alcuna concreta e specifica allegazione ( ad es., per la gara indetta dalla Rep. di Romania è depositato un bando in lingua rumena senza traduzione e senza indicazione specifica delle relative clausole lesive della prospettata chance ) , ma, ancor più, infondate e contraddittorie.

Non basta, infatti, come già detto, asserire l’esistenza di altre procedure di affidamento ovvero la richiesta di acquisto della relativa documentazione di gara, ma la concreta volontà di partecipazione alle stesse, la cui contestualità non soltanto non è legittimo motivo di impedimento, ma addirittura condizione e presupposto per il riconoscimento di titoli risarcitori: per procedure anteriori, la partecipazione a quella in contestazione non avrebbe potuto rappresentare evidentemente un ostacolo; ugualmente per quelle posteriori, essendosi ormai l’impresa non aggiudicataria liberata da impegni esecutivi.

27.1 D’altra parte, la teoria della contestualità di più gare quale fattore impeditivo alla partecipazione ad esse è smentita dallo stesso appello incidentale, ove si riconosce un dato di comune esperienza: quello, cioè, costituito dalla “ prassi comune delle imprese operanti nel settore degli appalti di lavori pubblici, che, come è noto, sono portate — per la specificità di tale settore, che impone di far fronte a continue ed ingenti spese per manodopera ed attrezzature — a rendere quanto più flessibile la propria organizzazione aziendale, anche allo scopo di aggiudicarsi ed eseguire contestualmente più commesse. “ ( pag. 12 appello incidentale ).

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