In base ad ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese la garanzia provvisoria di cui all’art. 75 deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento. In caso contrario la stazione appaltante rimarrebbe priva di garanzia, in relazione a tutti gli inadempimenti non imputabili all’impresa o alle imprese cui la garanzia stessa si riferisce._ L’orientamento si è affermato con riguardo alla polizza fideiussoria, ma non diverse possono essere le conclusioni nell’ipotesi in cui la garanzia provvisoria sia costituita mediante deposito cauzionale “a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice”._ I diritti reali di garanzia, fra cui il pegno, si caratterizzano per il rapporto di accessorietà che li lega all’obbligazione garantita, cosicché la garanzia opera solo ed esclusivamente in relazione alla specifica obbligazione alla quale accede. _ La circostanza che il pegno si costituisca mettendo la res a disposizione del creditore non gli consente tuttavia di soddisfarsi sul bene se non in relazione all’inadempimento dell’obbligazione garantita, mentre l’adempimento della detta obbligazione comporta l’automatica estinzione del diritto di garanzia_ Nel caso di specie, come emerge dagli atti depositati in giudizio, il deposito cauzionale è stata effettuato da una sola impresa, per cui non poteva che garantire l’adempimento di quest’ultima. _ Ne consegue che giammai la stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione per l’inadempimento di una delle altre imprese del costituendo raggruppamento.
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1116 del 30 maggio 2008 emessa dal Tar Sardegna, Cagliari
< La cauzione, così come era consentito dall’art. 4, punto 13, delle “norme per la partecipazione alla gara” è stata costituita mediante un deposito in conto corrente a titolo di pegno a favore dell’amministrazione regionale.
In considerazione della particolare struttura del pegno (garanzia reale), che attribuisce al creditore la disponibilità del bene offerto in garanzia, deve ritenersi sufficiente che il deposito sia effettuato da una delle imprese raggruppate o raggruppande.
In caso di mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario la staziona appaltante può, infatti, incamerare la cauzione anche laddove la responsabilità della mancata stipula fosse da addebitare a concorrente diverso da quello che costituito il pegno.
E’ del tutto irrilevante, pertanto, che, nella specie, il pegno sia stato costituito solo dalla Banca ALFA>
< Le “norme per la partecipazione alla gara”, del resto, non disciplinano le modalità per il versamento della cauzione in contanti, quest’ultimo, pertanto, resta regolato dalle norme della lex specialis che disciplinano l’unico altro caso di versamento in contanti contemplato ossia quello relativo all’onere contributivo previsto in forza dell’art. 1 commi 65 e 67 della L. n°266 del 2005.
Al riguardo la normativa di gara prevede che il versamento debba essere effettuato a nome della capogruppo del RTI anche se questo non è ancora costituito. Ciò che è avvenuto nel caso di specie.
A quanto sopra si aggiunga che le “norme per la partecipazione alla gara” non prevedevano che in caso di costituendo raggruppamento la garanzia provvisoria dovesse essere costituita a nome di tutte le imprese.>
Il tar non si trova d’accordo con queste tesi ed infatti afferma che:
< in base ad ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese la garanzia provvisoria di cui all’art. 75 deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento. In caso contrario la stazione appaltante rimarrebbe priva di garanzia, in relazione a tutti gli inadempimenti non imputabili all’impresa o alle imprese cui la garanzia stessa si riferisce.
L’orientamento si è affermato con riguardo alla polizza fideiussoria (cfr. Cons. Stato A.P. 4/10/2005 n° 8; C.Si. 21/11/2006 n° 680; T.A.R. Lombardia – Milano, I Sez., 19/4/2007 n° 1876), ma non diverse possono essere le conclusioni nell’ipotesi in cui la garanzia provvisoria sia costituita mediante deposito cauzionale “a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice”.
I diritti reali di garanzia, fra cui il pegno, si caratterizzano per il rapporto di accessorietà che li lega all’obbligazione garantita, cosicché la garanzia opera solo ed esclusivamente in relazione alla specifica obbligazione alla quale accede.
La circostanza che il pegno si costituisca mettendo la res a disposizione del creditore non gli consente tuttavia di soddisfarsi sul bene se non in relazione all’inadempimento dell’obbligazione garantita, mentre l’adempimento della detta obbligazione comporta l’automatica estinzione del diritto di garanzia>
< Nel caso di specie, come emerge dagli atti depositati in giudizio, il deposito cauzionale è stata effettuato dalla sola Banca ALFA, per cui non poteva che garantire l’adempimento di quest’ultima.
Ne consegue che giammai la stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione per l’inadempimento di una delle altre imprese del costituendo raggruppamento.
Sul punto giova precisare che, diversamente da quanto le ricorrenti affermano, nessuna rilevanza può avere il fatto che la lex specialis non disciplinasse le modalità per il versamento della cauzione in contanti,
La mancanza, nella specie rilevata dalla Commissione, non riguarda, infatti, le modalità attraverso cui la garanzia è stata costituita, bensì il fatto che non verso tutte le imprese del costituendo raggruppamento fra la Banca ALFA, il ALFABIS e la ALFATER, la Regione fosse garantita.>
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1117 del 30 maggio 2008 emessa dal Tar Sardegna, Cagliari
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
ha pronunciato la seguente
sul ricorso n° 797/07 proposto dalla Banca ALFA s.p.a., dal ALFABIS s.p.a. e dalla ALFATER, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentate e difese dall’avv. prof. ***************, ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. *************, in Cagliari, via DAnte n°19;
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore della Regione, rappresentato e difeso dagli avv.ti ****************, ***********, e ***************, dell’Ufficio Legale dell’ente, presso la cui sede, in Cagliari, viale Trento n°69, è elettivamente domiciliata;
della BETA Banca s.p.a, in persona del legale rappresentante, a rappresentata e difesa dall’avv. ************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. ***********, in Cagliari, via Grazia Deledda n°74;
della GAMMA s.p.a., in persona del legale rappresentante non costituita in giudizio;
del verbale 26/9/2007 n° 1 con il quale la Commissione giudicatrice dell’appalto per l’affidamento del servizio di tesoreria regionale relativa all’art. 54 della L.R. n°11/2006 ha individuato quale aggiudicatario provvisorio il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra la BETA Banca s.p.a. e la GAMMA s.p.a.;
della determinazione 22/10/2007 n°253/7252 con cui il Direttore del Servizio Credito della Direzione Generale dell’Assessorato regionale della Programmazione, ********, Credito e Assetto del Territorio ha disposto l’aggiudicazione provvisoria del contratto in favore del suddetto raggruppamento temporaneo;
del verbale 8/10/2007 n° 2 con cui la suddetta Commissione ha escluso dalla gara il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese fra le ricorrenti;
della determinazione 9/11/2007 n° 301/7833 con cui l’anzidetto Direttore di Servizio, ha definitivamente aggiudicato l’appalto al costituendo raggruppamento temporaneo fra le controinteressate;
della nota 9/11/2007 n° 7856 con cui è stata trasmessa la citata determinazione.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e della BETA Banca s.p.a..
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 14/5/2008 il consigliere ***************** e uditi, altresì, gli avvocati: *********, in sostituzione dell’avv. prof. ***********, per le ricorrenti, ********** per la BETA Banca e ******* per la Regione Sarda.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
Con bando di gara del 30/7/2007, la Regione Autonoma della Sardegna ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quinquennale della gestione del servizio di tesoreria.
Alla selezione ha partecipato il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese fra la Banca ALFA s.p.a., il ALFABIS s.p.a. e la ALFATER s.p.a., classificandosi al secondo posto, dietro il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra l’BETA Banca s.p.a. e la GAMMA s.p.a., il quale, con verbale della Commissione giudicatrice n° 1 del 26/9/2007 è stato individuato come aggiudicatario provvisorio.
Pochi giorni dopo la Commissione giudicatrice ha adottato la determinazione di cui al verbale n° 2 del 8/10/2007 con cui – rilevato che la garanzia provvisoria allegata alla domanda di partecipazione del costituendo raggruppamento fra le ricorrenti, riguardava soltanto la Banca ALFA – ne ha disposto l’esclusione dalla gara.
Dopo di che, con determinazione 22/10/2007 n°253/ 7252, il Direttore del Servizio Credito della Direzione Generale dell’Assessorato regionale della Programmazione, ********, Credito e Assetto del Territorio ha disposta la provvisoria aggiudicazione del contratto nei confronti dell’unico concorrente rimasto in gara.
Provvisoria aggiudicazione e provvedimento di esclusione dalla gara sono state impugnate dalla Banca ALFA s.p.a., dal ALFABIS s.p.a. e dalla ALFATER che con ricorso seguito da motivi aggiunti ne hanno chiesto l’annullamento.
Intervenuta l’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione del anzidetto Direttore di Servizio 9/11/2007 n°301/7833, le ricorrenti hanno esteso ad essa l’impugnazione, con nuovo ricorso per motivi aggiunti col quale hanno riproposto le censure già dedotte con i precedenti atti giudiziali.
1) L’art. 2 delle “norme per la partecipazione alla gara” stabiliva che il contratto sarebbe stato aggiudicato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D.Lgs. n°163del 2006.
Contrariamente a quanto previsto il medesimo articolo 2 disciplina però una modalità di scelta dell’aggiudicatario fondata unicamente sull’elemento prezzo. Non essendo previste proposte tecniche il contratto è stato in realtà aggiudicato al prezzo più vantaggioso per l’amministrazione.
L’art. 3 delle suddette norme di partecipazione prevedeva che i concorrenti avrebbero dovuto avere almeno uno sportello in ciascun capoluogo di provincia della Regione Sardegna.
Il citato articolo è stato successivamente modificato disponendosi che ove al momento di presentazione dell’offerta il concorrente non fosse stato “in possesso di tutti gli sportelli richiesti ai sensi dell’art. 3”, si sarebbe dovuto impegnare a pena di esclusione a rendere operativi gli sportelli in ogni capoluogo di provincia entro sei mesi dalla stipula del contratto.
Orbene il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara per non avere sportelli nella provincia dell’Ogliastra.
La modifica del bando che ha permesso la sua partecipazione alla gara è, infatti, illegittima perché viola i principi e le norme sulla qualificazione.
Ed invero, i requisiti richiesti ai partecipanti devono preesistere al momento della presentazione della domanda.
2) La Commissione di gara risulta composta in modo non conforme alla vigente normativa, in quanto, al di là della carenza di terzietà rispetto all’ente appaltante, taluni commissari (il dr. Nali e la dr.ssa *****) svolgono funzioni e incarichi afferenti al contratto del cui affidamento si controverte (art. 84, comma 4, del D. Lgs. n°163/2006).
3) In base all’art. 7 del capitolato speciale d’appalto, il tesoriere è tenuto ad assumere anche nel corso della gestione, a semplice richiesta della stazione appaltante, il servizio di tesoreria degli enti strumentali della Regione e degli enti locali.
Al fine di consentire ai partecipanti di formulare un’offerta equilibrata e documentata, la Regione avrebbe, però, dovuto fornire più dettagliate notizie circa la dimensione e l’entità dell’eventuale ulteriore impegno, cosa che invece non ha fatto.
Tutto ciò ha consentito all’aggiudicatario di offrire condizioni velleitarie e abnormi.
4) Quanto alla disposta esclusione dalla gara occorre, innanzitutto, rilevare che la Commissione aveva già valutato la documentazione del costituendo raggruppamento temporaneo fra le ricorrenti ridendola regolare.
Risulta, pertanto, discutibile che la Commissione, dopo aver incluso il detto raggruppamento nella graduatoria provvisoria abbia, in assenza di sollecitazioni dall’esterno, riesaminato la documentazione da quest’ultimo presentata, senza peraltro verificare anche la documentazione dell’aggiudicatario.
Nel merito, le argomentazioni addotto a sostegno dell’esclusione, non sono corrette.
La cauzione, così come era consentito dall’art. 4, punto 13, delle “norme per la partecipazione alla gara” è stata costituita mediante un deposito in conto corrente a titolo di pegno a favore dell’amministrazione regionale.
In considerazione della particolare struttura del pegno (garanzia reale), che attribuisce al creditore la disponibilità del bene offerto in garanzia, deve ritenersi sufficiente che il deposito sia effettuato da una delle imprese raggruppate o raggruppande.
In caso di mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario la staziona appaltante può, infatti, incamerare la cauzione anche laddove la responsabilità della mancata stipula fosse da addebitare a concorrente diverso da quello che costituito il pegno.
E’ del tutto irrilevante, pertanto, che, nella specie, il pegno sia stato costituito solo dalla Banca ALFA.
Le “norme per la partecipazione alla gara”, del resto, non disciplinano le modalità per il versamento della cauzione in contanti, quest’ultimo, pertanto, resta regolato dalle norme della lex specialis che disciplinano l’unico altro caso di versamento in contanti contemplato ossia quello relativo all’onere contributivo previsto in forza dell’art. 1 commi 65 e 67 della L. n°266 del 2005.
Al riguardo la normativa di gara prevede che il versamento debba essere effettuato a nome della capogruppo del RTI anche se questo non è ancora costituito. Ciò che è avvenuto nel caso di specie.
A quanto sopra si aggiunga che le “norme per la partecipazione alla gara” non prevedevano che in caso di costituendo raggruppamento la garanzia provvisoria dovesse essere costituita a nome di tutte le imprese.
Anche, l’aggiudicatario doveva, comunque, essere escluso, atteso che la garanzia è stata costituita dal costituendo raggruppamento tra BETA Banca e GAMMA soggetto inesistente al momento in cui la costituzione della garanzia è avvenuta.
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che la BETA banca depositando separate memorie con cui si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 14/5/2008 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Può prescindersi dalle eccezioni di rito sollevate dall’amministrazione intimata e dalla controinteressata essendo il ricorso da rigettare nel merito.
Il primo motivo di gravame è infondato sotto entrambi i profili in cui si articola.
Il fatto che l’art. 2 delle “norme per la partecipazione alla gara” prevedesse che l’appalto sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre poi in realtà la stessa norma ha fissato criteri che danno rilevanza unicamente agli aspetti economici dell’offerta, non costituisce motivo di illegittimità della lex specialis della gara, potendosi interpretare, il riferimento fatto al criterio di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12/4/2006 n°163), come un mero errore di fatto, comunque, del tutto ininfluente sulle modalità di scelta del contraente.
Non sussiste nemmeno la dedotta violazione di norme e principi sulla qualificazione.
Le norme per la partecipazione alla gara stabilivano, in origine (art. 3), che, ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti dovessero “avere almeno uno sportello in ciascun capoluogo di provincia della Regione Sardegna”.
La prescrizione è stata successivamente modificata prevedendosi che “nell’ipotesi in cui al momento della presentazione dell’offerta l’impresa non fosse in possesso di tutti gli sportelli richiesti ai sensi dell’art. 3,” sarebbe stato sufficiente assumere l’impegno ad “aprire e rendere operativi tutti gli sportelli richiesti dalle presenti norme entro sei mesi dalla stipula della convenzione”.
Orbene, è evidente che con la riferita modifica la Regione ha declassato, com’era in suo potere, la disponibilità di sportelli in tutti i capoluoghi di provincia, da requisito per la partecipazione alla gara a requisito inerente l’esecuzione del contratto.
Ciò esclude in radice la possibilità di configurare la prospettata illegittimità.
Al riguardo è sufficiente rilevare che, come più sopra chiarito, il contratto, nel caso di specie, doveva essere aggiudicato non col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma attraverso un criterio di scelta automatico, fondato unicamente su meri calcoli aritmetici concernenti la convenienza economica delle proposte.
Le garanzie di terzietà invocate dalle ricorrenti sono, quindi, superflue e, comunque, non richieste dalla normativa (art. 84 del codice dei contratti), in relazione alla Commissione giudicatrice dell’appalto in contestazione.
Come più sotto verrà precisato, il costituendo raggruppamento fra Banca ALFA, ALFABIS e ALFATER, è stato correttamente escluso dalla gara. Le ricorrenti non hanno, pertanto, interesse a censurare la lex specialis della gara nella parte in cui, a loro dire, la non adeguata descrizione degli impegni da assumere non avrebbe consentito di formulare congruamente l’offerta.
Occorre intanto precisare che, contrariamente a quanto le ricorrenti mostrano di ritenere, “fino a quando la Commissione giudicatrice non perde la disponibilità degli atti di gara, a seguito della loro trasmissione all’organo competente ad approvarli, non perde il potere di riesaminare il proprio operato al fine di emendare gli errori in cui sia eventualmente incorsa. Detta facoltà, che in realtà, se riguardata sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa, il cui fondamento va rinvenuto nell’art. 97 cost., è configurabile come dovere, risulta espressione del potere di autotutela spettante anche agli organi temporanei e straordinari dell’amministrazione, quali sono, appunto, le Commissioni preposte alle procedure di evidenza pubblica (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 14/2/2006 n°1071).
Quanto al merito della doglianza il Collegio rileva che, in base ad ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese la garanzia provvisoria di cui all’art. 75 deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento. In caso contrario la stazione appaltante rimarrebbe priva di garanzia, in relazione a tutti gli inadempimenti non imputabili all’impresa o alle imprese cui la garanzia stessa si riferisce.
L’orientamento si è affermato con riguardo alla polizza fideiussoria (cfr. Cons. Stato A.P. 4/10/2005 n° 8; C.Si. 21/11/2006 n° 680; T.A.R. Lombardia – Milano, I Sez., 19/4/2007 n° 1876), ma non diverse possono essere le conclusioni nell’ipotesi in cui la garanzia provvisoria sia costituita mediante deposito cauzionale “a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice”.
I diritti reali di garanzia, fra cui il pegno, si caratterizzano per il rapporto di accessorietà che li lega all’obbligazione garantita, cosicché la garanzia opera solo ed esclusivamente in relazione alla specifica obbligazione alla quale accede.
La circostanza che il pegno si costituisca mettendo la res a disposizione del creditore non gli consente tuttavia di soddisfarsi sul bene se non in relazione all’inadempimento dell’obbligazione garantita, mentre l’adempimento della detta obbligazione comporta l’automatica estinzione del diritto di garanzia.
Nel caso di specie, come emerge dagli atti depositati in giudizio, il deposito cauzionale è stata effettuato dalla sola Banca ALFA, per cui non poteva che garantire l’adempimento di quest’ultima.
Ne consegue che giammai la stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione per l’inadempimento di una delle altre imprese del costituendo raggruppamento.
Sul punto giova precisare che, diversamente da quanto le ricorrenti affermano, nessuna rilevanza può avere il fatto che la lex specialis non disciplinasse le modalità per il versamento della cauzione in contanti,
La mancanza, nella specie rilevata dalla Commissione, non riguarda, infatti, le modalità attraverso cui la garanzia è stata costituita, bensì il fatto che non verso tutte le imprese del costituendo raggruppamento fra la Banca ALFA, il ALFABIS e la ALFATER, la Regione fosse garantita.
Parte ricorrente sostiene che in ogni caso anche la garanzia provvisoria prestata dall’aggiudicatario sarebbe irregolare, risultando il deposito cauzionale effettuato dall’RTI BETA Banca – Banco di Roma e quindi da un soggetto all’epoca inesistente, in quanto non ancora costituito.
L’aver considerato il raggruppamento temporaneo BETA Banca – Banco di Roma, come già costituito, rappresenta null’altro che un mero errore materiale, privo di influenza sull’identificazione dei soggetti a cui la garanzia si riferisce, non foss’altro perché il raggruppamento temporaneo di imprese, anche se già costituito, non configura un nuovo soggetto giuridico distinto dalle imprese che ne fanno parte.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I
Condanna le ricorrenti al pagamento in solido delle spese processuali in favore dell’amministrazione intimata e della controinteressata, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5000/00 (cinquemila) pro parte, oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 14/5/2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
*****************, Consigliere – estensore.
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