Oltre a non corrispondere alle previsioni di gara condurrebbe ad un risultato aleatorio permettere la dimostrazione dei requisiti tecnici attraverso la semplice divisione dell’importo fatturato per il costo unitario dell’operazione

Oltre a non corrispondere alle previsioni di gara condurrebbe ad un risultato aleatorio permettere la dimostrazione dei requisiti tecnici attraverso la semplice divisione dell’importo fatturato per il costo unitario dell’operazione

Lazzini Sonia

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E’ corretto che una partecipante, anziché produrre certificazioni, dichiarazioni o autodichiarazioni, relativamente all’aver svolto un servizio analogo nel triennio 2003-2005 “comprendente l’attività di acquisirne ottica, elaborazione, interpretazione automatica, correzione e completamento manuale riferita ad almeno 20.000.000 di documenti”, con “puntuale indicazione di date, destinatari, attività effettivamente svolte e numero di documenti gestiti in occasione del servizio stesso”.ha seguito una via di stampo logico-deduttivo, ricavando il possesso dei requisiti tecnici dal proprio fatturato?
 
Anche da parte del Consiglio di Stato va confermata l’esclusione in quanto le regole di gara (non attinte da specifica censura e, comunque, del tutto ragionevoli nella parte considerata) richiedevano che la rappresentazione del servizio analogo fosse puntuale con riferimento a tutte le fasi richieste. Viceversa, il metodo di dimostrazione liberamente prescelto dalla ricorrente muove dalla possibilità di estrapolare dati tecnici (quale indubbiamente è la puntuale dimostrazione del corretto svolgimento di tutte le attività richieste) dal proprio fatturato, dividendo il relativo ammontare complessivo per i costi unitari. In un tale contesto, il Collegio non può che condividere la conclusione raggiunta dal primo giudice: dal fatturato non è possibile desumere con la necessaria chiarezza le attività effettivamente e correttamente svolte nel pregresso servizio analogo. Un tale metodo di dimostrazione, infatti, non è idoneo a garantire (come avviene, ad esempio, in presenza di un certificato di specifica e corretta esecuzione) l’effettiva consistenza (per natura e per qualità) del servizio pregresso.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 5459 del 31 ottobre 2008, inviata per la pubblicazione in data 3 novembre 2008,emessa dal Consiglio di Stato
 
Vediamo i fatti
 
L’appello concerne la procedura concorsuale indetta da Lait s.p.a. per l’affidamento del servizio di rilevazione informatica dei dati delle ricette farmaceutiche e risulta proposto da ALFA Center s.p.a, terza classificata, per rimuovere l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dichiarati e, quindi, previa esclusione degli altri concorrenti, per conseguire l’aggiudicazione o la rinnovazione della procedura.
            Il motivo di esclusione è stato ravvisato nella mancata dimostrazione di un servizio analogo nel triennio 2003-2005 “comprendente l’attività di acquisirne ottica, elaborazione, interpretazione automatica, correzione e completamento manuale riferita ad almeno 20.000.000 di documenti”, con “puntuale indicazione di date, destinatari, attività effettivamente svolte e numero di documenti gestiti in occasione del servizio stesso”.
            Il TAR del Lazio, Sezione Prima ter, ha ritenuto legittima detta esclusione con sentenza n. 117/2008, perché la terza classificata, anziché produrre certificazioni, dichiarazioni o autodichiarazioni, ha seguito una via di stampo logico-deduttivo, ricavando il possesso dei requisiti tecnici dal proprio fatturato; il che, ad avviso del primo giudice, oltre a non corrispondere alle previsioni di gara condurrebbe ad un risultato aleatorio.
            La sentenza è impugnata dal ALFA Center s.p.a. la quale obietta che il metodo seguito per certificare il possesso del requisito del servizio analogo non può essere contestato, posto che il numero e il tipo dei documenti trattati è stato desunto dalla semplice divisione dell’importo fatturato per il costo unitario dell’operazione.
            Resiste la stazione appaltante. Analoga posizione è assunta dalla Regione Lazio, la quale rammenta che agli atti del giudizio è presente una dichiarazione confessoria della parte considerata circa la mancanza, con riferimento al servizio analogo, del segmento relativo all’attività “completamento ricette”.
            L’aggiudicatario eccepisce l’inammissibilità del ricorso in primo grado (implicitamente assorbita dal primo giudice) per mancata impugnazione del provvedimento di Lait 10 settembre 2007 recante l’esito dell’attività di verificazione dei requisiti. Eccepisce ancora che le regole di gara, pur formalmente gravate, non sono risultate destinatarie di censura alcuna e comunque conclude nel senso della correttezza dell’esclusione perché i documenti trattati nel triennio anteriore sono solo 13 milioni contro i 20 milioni chiesti dalla disciplina di gara.
            Le parti hanno successivamente illustrato con memoria le rispettive posizioni.
            La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.
 
Ed ecco il pensiero del Supremo Giudice amministrativo:
 
L’appello non è fondato. Le regole di gara (non attinte da specifica censura e, comunque, del tutto ragionevoli nella parte considerata) richiedevano che la rappresentazione del servizio analogo fosse puntuale con riferimento a tutte le fasi richieste. Viceversa, il metodo di dimostrazione liberamente prescelto da ALFA Center muove dalla possibilità di estrapolare dati tecnici (quale indubbiamente è la puntuale dimostrazione del corretto svolgimento di tutte le attività richieste) dal proprio fatturato, dividendo il relativo ammontare complessivo per i costi unitari.
            In un tale contesto, il Collegio non può che condividere la conclusione raggiunta dal primo giudice: dal fatturato non è possibile desumere con la necessaria chiarezza le attività effettivamente e correttamente svolte nel pregresso servizio analogo. Un tale metodo di dimostrazione, infatti, non è idoneo a garantire (come avviene, ad esempio, in presenza di un certificato di specifica e corretta esecuzione) l’effettiva consistenza (per natura e per qualità) del servizio pregresso.
           
Va dunque confermata la legittimità dell’esclusione. Parimenti infondata è poi la tesi che l’impresa legittimamente esclusa possa comunque censurare l’esito della gara al fine di ottenerne la ripetizione.
 
La giurisprudenza prevalente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, è nel senso che la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
N. 5459/08 REG.DEC
N. 2623      REG.RIC.
ANNO 2008
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
 
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2623/2008, proposto dalla società ALFA CENTER SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Domenico Galli, con domicilio eletto in Roma, Piazza della Croce Rossa 2b presso l’avv. Domenico Galli;
contro
la società LAIT – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Tardella, con domicilio eletto in Roma, Via Sabotino n. 22 presso il suo studio;
e nei confronti
della società BETA – DI ELABORAZIONE DATI – SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini, n. 11 presso l’avv. Paolo Stella Richter;
della REGIONE LAZIO, rappresentata e difesa dall’avv.ssa Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto in Roma, C.so Vittorio Emanuele II 284 presso il suo studio;
la S2I Italia SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Teodoro Carsillo e Gaetano Alessi, con domicilio eletto in Roma, Piazza Martiri Di Belfiore 2 presso l’avv. Gaetano Alessi;
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione I ter n. 117/2008, resa tra le parti, concernente affidamento servizio per rilevamento e gestione dati di ricette   farmaceutiche-ris.danno;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società LAIT – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, della società BETA – DI ELABORAZIONE DATI – SPA, della società S2I Italia SPA e della REGIONE LAZIO;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 3 Giugno 2008, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati G. Ciliberti, per delega dell’Avv. G. Alessi, C. Tardella, P. S. Richter, P. Di Rienzo, R. Russo Valentini e Sanino;
 
FATTO
            L’appello concerne la procedura concorsuale indetta da Lait s.p.a. per l’affidamento del servizio di rilevazione informatica dei dati delle ricette farmaceutiche e risulta proposto da ALFA Center s.p.a, terza classificata, per rimuovere l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dichiarati e, quindi, previa esclusione degli altri concorrenti, per conseguire l’aggiudicazione o la rinnovazione della procedura.
            Il motivo di esclusione è stato ravvisato nella mancata dimostrazione di un servizio analogo nel triennio 2003-2005 “comprendente l’attività di acquisirne ottica, elaborazione, interpretazione automatica, correzione e completamento manuale riferita ad almeno 20.000.000 di documenti”, con “puntuale indicazione di date, destinatari, attività effettivamente svolte e numero di documenti gestiti in occasione del servizio stesso”.
            Il TAR del Lazio, Sezione Prima ter, ha ritenuto legittima detta esclusione con sentenza n. 117/2008, perché la terza classificata, anziché produrre certificazioni, dichiarazioni o autodichiarazioni, ha seguito una via di stampo logico-deduttivo, ricavando il possesso dei requisiti tecnici dal proprio fatturato; il che, ad avviso del primo giudice, oltre a non corrispondere alle previsioni di gara condurrebbe ad un risultato aleatorio.
            La sentenza è impugnata dal ALFA Center s.p.a. la quale obietta che il metodo seguito per certificare il possesso del requisito del servizio analogo non può essere contestato, posto che il numero e il tipo dei documenti trattati è stato desunto dalla semplice divisione dell’importo fatturato per il costo unitario dell’operazione.
            Resiste la stazione appaltante. Analoga posizione è assunta dalla Regione Lazio, la quale rammenta che agli atti del giudizio è presente una dichiarazione confessoria della parte considerata circa la mancanza, con riferimento al servizio analogo, del segmento relativo all’attività “completamento ricette”.
            L’aggiudicatario eccepisce l’inammissibilità del ricorso in primo grado (implicitamente assorbita dal primo giudice) per mancata impugnazione del provvedimento di Lait 10 settembre 2007 recante l’esito dell’attività di verificazione dei requisiti. Eccepisce ancora che le regole di gara, pur formalmente gravate, non sono risultate destinatarie di censura alcuna e comunque conclude nel senso della correttezza dell’esclusione perché i documenti trattati nel triennio anteriore sono solo 13 milioni contro i 20 milioni chiesti dalla disciplina di gara.
            Le parti hanno successivamente illustrato con memoria le rispettive posizioni.
            La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.
 
DIRITTO
            L’appello non è fondato. Le regole di gara (non attinte da specifica censura e, comunque, del tutto ragionevoli nella parte considerata) richiedevano che la rappresentazione del servizio analogo fosse puntuale con riferimento a tutte le fasi richieste. Viceversa, il metodo di dimostrazione liberamente prescelto da ALFA Center muove dalla possibilità di estrapolare dati tecnici (quale indubbiamente è la puntuale dimostrazione del corretto svolgimento di tutte le attività richieste) dal proprio fatturato, dividendo il relativo ammontare complessivo per i costi unitari.
            In un tale contesto, il Collegio non può che condividere la conclusione raggiunta dal primo giudice: dal fatturato non è possibile desumere con la necessaria chiarezza le attività effettivamente e correttamente svolte nel pregresso servizio analogo. Un tale metodo di dimostrazione, infatti, non è idoneo a garantire (come avviene, ad esempio, in presenza di un certificato di specifica e corretta esecuzione) l’effettiva consistenza (per natura e per qualità) del servizio pregresso.
            Va dunque confermata la legittimità dell’esclusione. Parimenti infondata è poi la tesi che l’impresa legittimamente esclusa possa comunque censurare l’esito della gara al fine di ottenerne la ripetizione.
La giurisprudenza prevalente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, è nel senso che la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
Le spese, vista la particolarità della vicenda, possono essere compensate.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 03 Giugno 2008  con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Raffaele Iannotta 
Cons. Claudio Marchitiello  
Cons. Aniello Cerreto 
Cons. Nicola Russo Est.  
Cons. Giancarlo Giambartolomei 
 
L’ESTENSORE                                                                    IL PRESIDENTE
F.to Nicola Russo                                                            F.to Raffaele Iannotta
IL SEGRETARIO
F.to Cinzia Giglio
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/10/08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi

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