Obbligatoria esclusione dalla procedura a causa della produzione di una polizza cauzione del tutto nuova e recante sottoscrizione apposta successivamente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte

In presenza dell’autovincolo per l’amministrazione costituito dall’espressa comminatoria di esclusione, pur volendo ritenere la mancanza dell’autentica notarile una mera irregolarità sanabile, in nessun caso la commissione avrebbe potuto accettare ad integrazione un documento richiesto a pena di esclusione venuto ad esistenza dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte

Da tale accoglimento deriva l’improcedibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti per carenza di interesse alla decisione, trattandosi di gara cui hanno presso parte più di due concorrenti

Con il terzo motivo, invece, ha dedotto l’illegittimità dell’integrazione documentale che la commissione di gara ha consentito alla ricorrente quanto alla cauzione controinteressato osserva che la polizza fideiussoria prodotta in gara dalla ricorrente, richiesta a pena di esclusione, era priva di autentica notarile della firma della società rilasciante, come prescritto dall’art. 2, punto 5, del disciplinare di gara e che la copia prodotta in data 23 gennaio 2009, a seguito di richiesta di integrazione, costituisce un documento del tutto nuovo, in quanto recante una sottoscrizione apposta successivamente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

Da tanto deriva, secondo le argomentazioni della ricorrente incidentale, che la polizza prodotta nei termini era documento del tutto inidoneo allo scopo in quanto privo dei requisiti prescritti dalla lex specialis e, dunque, tale da comportare, senz’altro, l’esclusione di Ricorrente 1 dalla gara.

Sul punto la ricorrente si difende osservando che il documento prodotto in sede di integrazione è lo stesso, con numero e data della sottoscrizione identici, eccezion fatta per l’autentica notarile dapprima mancante.

Infine, nella memoria conclusiva, ha aggiunto che non vi è stata violazione della par condicio da parte della commissione atteso che l’integrazione documentale è stata consentita a tutte le concorrenti, ivi compreso il Consorzio controinteressato al quale è stata richiesta la produzione della dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, d. lgs. 163/2006, totalmente mancante.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo ?

Ritiene il Collegio che il motivo di ricorso da ultimo tratteggiato vada trattato con priorità atteso che la cauzione è uno dei pochi documenti richiesti, dall’art. 2, penultimo cpv. del disciplinare di gara, a pena di esclusione.

Il motivo di ricorso in esame è fondato.

Onde sgombrare il campo da incertezze, osserva il Collegio che l’obiezione da ultimo sollevata dalla ricorrente, a prescindere da non accertabili profili di eventuale fondatezza, non è stata prospettata come specifico motivo di impugnazione.

Dalla lettura degli atti si evince che, nella seduta pubblica del 15 gennaio 2009, la commissione ha rilevato che la polizza fideiussoria di cui all’art. 5 del disciplinare di gara, presentata da Ricorrente 1, è priva dell’autentica notarile e, in chiusura del verbale, si legge che viene richiesta a tutte le concorrenti l’integrazione documentale (doc. 14 controinteressata).

Raffrontando le polizze rilasciate da Compagnia garante s.p.a. (docc. 17 e 18 id.), la prima prodotta nel termine fissato per la presentazione delle offerte ( 24 ottobre 2008) e la seconda prodotta in sede di integrazione il 23 gennaio 2009, si osserva che entrambe recano lo stesso numero progressivo (065753142) e si riferiscono alla stessa gara; tuttavia la seconda, recante la sovrascrittura “duplicato”, presenta differenze plurime rispetto alla prima.

In particolare il duplicato, alle pagine 10 e 11, è privo della data e del timbro di Ricorrente 1; sempre a pag. 11 manca della firma dell’agente esattore. Ma ciò che è dirimente è che l’autentica notarile è del 22 gennaio 2009, data in cui il notaio attesta che la firma di DM *******************, rappresentante negoziale della Compagnia garante s.p.a., agenzia di Trieste, è stata apposta in sua presenza.

Il documento per la cui validità l’art. 2, punto 5, ultimo periodo, del disciplinare di gara richiede l’autentica notarile, in altri termini, è stato formato in data 22 gennaio 2009, quindi ben oltre (tre mesi) la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Né vale obiettare che il medesimo art. 2 del disciplinare al penultimo cpv. contempla la possibilità di integrare anche i documenti richiesti a pena di esclusione ove presentino mere irregolarità formali, in quanto una simile evenienza si sarebbe verificata ove la Ricorrente 1 avesse prodotto nei termini una polizza priva, per mero errore, dell’ultimo foglio con l’autentica e, sollecitata ad integrarla, avesse prodotto detto ultimo foglio, ovvero il duplicato dell’intera polizza ivi compresa l’autentica notarile rilasciata in data anteriore al termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue che, in presenza dell’autovincolo per l’amministrazione costituito dall’espressa comminatoria di esclusione, pur volendo ritenere la mancanza dell’autentica notarile una mera irregolarità sanabile, in nessun caso la commissione avrebbe potuto accettare ad integrazione un documento richiesto a pena di esclusione venuto ad esistenza dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2010, n. 6961).

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 7071 del 26 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

N. 07071/2010 REG.SEN.

N. 01323/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1323 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente. 1 ******à Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************* e ********, con domicilio eletto presso gli stessi in Milano, via Cerva 20;

contro

l’Azienda Servizi alla Persona “**************”, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************* e ***********************, con domicilio eletto presso gli stessi in Milano, via Olmetto 6;

nei confronti di

Consorzio CONTROINTERESSATO, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, presso cui è elettivamente domiciliato in Milano, via E. Morosini 40;
Paxme Assistance Società Cooperativa Sociale e Domus Assistenza Società Cooperativa Sociale, non costituite in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione:

– della Determinazione 18 marzo 2009 n. 33 del Dirigente dell’Azienda di Servizi alla Persona “**************” – comunicata in pari data alla RICORRENTE 1 Onlus con distinta nota – nella parte in cui è stato aggiudicato al “Consorzio CONTROINTERESSATO” l’appalto (lotti 1 e 2) del servizio infermieristico, socio-assistenziale e fisioterapico presso le unità operative di degenza per il periodo 1 aprile 2009 – 31 marzo 2011;

– di ogni altro atto presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso, anche se allo stato non conosciuto, e segnatamente del verbale della Commissione di gara n. 445/08 del 6 marzo 2009 nonchè del verbale della Commissione di gara n. 445/08 del 17 marzo 2009 nella parte in cui propone l’affidamento del servizio (lotti 1 e 2) a favore del Consorzio CONTROINTERESSATO;

<<oggetto del ricorso principale>>

– del provvedimento di cui alla nota n. 445/08 del 12 ottobre 2009 con cui si comunica l’avvenuto superamento del periodo prodromico alla stipulazione dei contratti;

e per la condanna alla reintegrazione in forma specifica o al risarcimento del danno per equivalente;

<<oggetto dei motivi aggiunti al ricorso principale>>

– degli stessi atti di gara nella parte in cui non escludono la ricorrente;

<<oggetto del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti ad esso>>.

Visti il ricorso e i motivi aggiunti con relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Servizi alla Persona “**************” e del Consorzio CONTROINTERESSATO;

Visti il ricorso incidentale proposto da Consorzio CONTROINTERESSATO Onlus e i motivi aggiunti con relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo n. 61/2010;

Visto l’art. 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore la dott.ssa *************;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010, i difensori delle parti come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dall’Azienda Servizi alla Persona “**************” per l’affidamento, per 24 mesi, dei servizi assistenziali, infermieristici e fisioterapici presso le strutture sanitarie di Milano, Vimodrone e Abbiategrasso, suddiviso in 3 lotti, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull’importo a base di gara.

Ha formulato offerta per i primi due lotti, cui hanno concorso altre tre imprese, classificandosi seconda in entrambi dopo il Consorzio A.S.P cui l’appalto è stato aggiudicato con affidamento in via provvisoria, con determina n. 33 del 18 marzo 2009.

Avverso tale provvedimento e specifici atti presupposti la ricorrente ha proposto il gravame in epigrafe deducendo violazione di legge e del capitolato speciale con riferimento all’esito della verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, in cui la stazione appaltante si sarebbe accontentata di giustificazioni, in ordine al costo del lavoro, insufficienti ed evasive a fronte di esplicita richiesta in tal senso motivata da un ribasso sospetto.

L’amministrazione intimata e il consorzio controinteressato si sono costituiti in giudizio contestando le avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.

Alla camera di consiglio del 17 giugno 2009 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 763/2009, riformata in appello con ordinanza n. 4950 del 1 ottobre 2009 ai fini, sia del superiore interesse a non interrompere il servizio, sia della definizione del giudizio nel merito ai sensi dell’art. 23bis L. 1034/1971.

Nelle more, con atto notificato il 29 giugno 2009, il consorzio controinteressato ha proposto ricorso incidentale impugnando gli stessi atti, conosciuti con accesso effettuato il 23 giugno 2009, nella parte in cui la ricorrente è stata illegittimamente ammessa a partecipare.

Le censure ivi dedotte in parte sono speculari a quelle della ricorrente, in quanto afferenti alla asserita non serietà dell’offerta di questa quanto al costo del lavoro e alle modalità di espletamento del servizio, in parte riguardano la violazione di norme concernenti requisiti di ammissione alla gara richiesti a pena di esclusione, per i quali la commissione avrebbe illegittimamente consentito l’integrazione documentale.

Ha, altresì, formulato istanza di revoca dell’ordinanza n. 763/2009, poi rinunciata in attesa della decisione sull’appello avverso la stessa proposto nelle more.

Ulteriori censure afferenti i requisiti di partecipazione sono state articolate con motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati il 23 luglio 2009.

Con motivi aggiunti notificati il 22 febbraio 2010, la ricorrente ha impugnato la determinazione del 12 ottobre 2009, conosciuta a seguito di avverso deposito documentale in data 28 gennaio 2010, con cui la stazione appaltante ha comunicato il superamento del periodo di prova di sei mesi, prodromico alla stipula dei contratti, poi avvenuta il 19 novembre 2009.

Contestualmente ha chiesto declaratoria di inefficacia dei contratti suddetti, con condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione e stipula dei contratti o, in subordine, per equivalente.

Nelle memorie conclusive le parti hanno precisato le rispettive difese insistendo, ciascuna, per l’accoglimento delle proprie conclusioni: in particolare il Consorzio controinteressato e l’amministrazione hanno sollevato eccezioni di inammissibilità del ricorso principale sotto diversi profili ed hanno replicato alle avverse censure di elusione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione, essendo stato il servizio affidato in via definitiva all’esito del superamento del periodo di prova di sei mesi ai sensi dell’art. 2, comma 2, del capitolato speciale.

Al contrario la ricorrente ha sollevato l’eccezione di inammissibilità per tardività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale, in quanto recanti censure che si sarebbero dovute formulare con il ricorso incidentale.

All’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, dopo ampia discussione, la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente il Collegio, in linea con l’orientamento della Sezione, ritiene di dover scrutinare con priorità il ricorso incidentale c.d. paralizzante, in quanto volto a negare, ove accolto, la sussistenza delle condizioni dell’azione concernenti la legittimazione ad agire o l’interesse ad agire del ricorrente principale (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 7 aprile 2009, n. 3227): tanto alla luce dell’art. 276, comma 2, c.p.c. – applicabile anche al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno contenuto nell’art. 39 cod. proc. amm..

2.1. La ricorrente incidentale ha articolato quattro motivi, salvi gli ulteriori dedotti con motivi aggiunti, dei quali il primo, il secondo ed il quarto, sostanzialmente cumulabili tra loro, tendono a dimostrare l’incompletezza dell’offerta di Ricorrente 1 che, a suo giudizio alla luce della lex specialis, avrebbe dovuto condurre senz’altro all’esclusione.

Con il terzo motivo, invece, ha dedotto l’illegittimità dell’integrazione documentale che la commissione di gara ha consentito alla ricorrente quanto alla cauzione provvisoria.

In particolare il Consorzio CONTROINTERESSATO osserva che la polizza fideiussoria prodotta in gara dalla ricorrente, richiesta a pena di esclusione, era priva di autentica notarile della firma della società rilasciante, come prescritto dall’art. 2, punto 5, del disciplinare di gara e che la copia prodotta in data 23 gennaio 2009, a seguito di richiesta di integrazione, costituisce un documento del tutto nuovo, in quanto recante una sottoscrizione apposta successivamente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

Da tanto deriva, secondo le argomentazioni della ricorrente incidentale, che la polizza prodotta nei termini era documento del tutto inidoneo allo scopo in quanto privo dei requisiti prescritti dalla lex specialis e, dunque, tale da comportare, senz’altro, l’esclusione di Ricorrente 1 dalla gara.

Sul punto la ricorrente si difende osservando che il documento prodotto in sede di integrazione è lo stesso, con numero e data della sottoscrizione identici, eccezion fatta per l’autentica notarile dapprima mancante.

Infine, nella memoria conclusiva, ha aggiunto che non vi è stata violazione della par condicio da parte della commissione atteso che l’integrazione documentale è stata consentita a tutte le concorrenti, ivi compreso il Consorzio controinteressato al quale è stata richiesta la produzione della dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, d. lgs. 163/2006, totalmente mancante.

2.2. Ritiene il Collegio che il motivo di ricorso da ultimo tratteggiato vada trattato con priorità atteso che la cauzione è uno dei pochi documenti richiesti, dall’art. 2, penultimo cpv. del disciplinare di gara, a pena di esclusione.

Il motivo di ricorso in esame è fondato.

Onde sgombrare il campo da incertezze, osserva il Collegio che l’obiezione da ultimo sollevata dalla ricorrente, a prescindere da non accertabili profili di eventuale fondatezza, non è stata prospettata come specifico motivo di impugnazione.

Dalla lettura degli atti si evince che, nella seduta pubblica del 15 gennaio 2009, la commissione ha rilevato che la polizza fideiussoria di cui all’art. 5 del disciplinare di gara, presentata da Ricorrente 1, è priva dell’autentica notarile e, in chiusura del verbale, si legge che viene richiesta a tutte le concorrenti l’integrazione documentale (doc. 14 controinteressata).

Raffrontando le polizze rilasciate da Compagnia garante s.p.a. (docc. 17 e 18 id.), la prima prodotta nel termine fissato per la presentazione delle offerte ( 24 ottobre 2008) e la seconda prodotta in sede di integrazione il 23 gennaio 2009, si osserva che entrambe recano lo stesso numero progressivo (065753142) e si riferiscono alla stessa gara; tuttavia la seconda, recante la sovrascrittura “duplicato”, presenta differenze plurime rispetto alla prima.

In particolare il duplicato, alle pagine 10 e 11, è privo della data e del timbro di Ricorrente 1; sempre a pag. 11 manca della firma dell’agente esattore. Ma ciò che è dirimente è che l’autentica notarile è del 22 gennaio 2009, data in cui il notaio attesta che la firma di DM *******************, rappresentante negoziale della Compagnia garante s.p.a., agenzia di Trieste, è stata apposta in sua presenza.

Il documento per la cui validità l’art. 2, punto 5, ultimo periodo, del disciplinare di gara richiede l’autentica notarile, in altri termini, è stato formato in data 22 gennaio 2009, quindi ben oltre (tre mesi) la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Né vale obiettare che il medesimo art. 2 del disciplinare al penultimo cpv. contempla la possibilità di integrare anche i documenti richiesti a pena di esclusione ove presentino mere irregolarità formali, in quanto una simile evenienza si sarebbe verificata ove la Ricorrente 1 avesse prodotto nei termini una polizza priva, per mero errore, dell’ultimo foglio con l’autentica e, sollecitata ad integrarla, avesse prodotto detto ultimo foglio, ovvero il duplicato dell’intera polizza ivi compresa l’autentica notarile rilasciata in data anteriore al termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue che, in presenza dell’autovincolo per l’amministrazione costituito dall’espressa comminatoria di esclusione, pur volendo ritenere la mancanza dell’autentica notarile una mera irregolarità sanabile, in nessun caso la commissione avrebbe potuto accettare ad integrazione un documento richiesto a pena di esclusione venuto ad esistenza dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2010, n. 6961).

Per le suesposte considerazioni il ricorso incidentale, assorbiti gli ulteriori motivi, ivi compresi quelli dedotti con motivi aggiunti, deve essere accolto.

Da tale accoglimento deriva l’improcedibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti per carenza di interesse alla decisione, trattandosi di gara cui hanno presso parte più di due concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850).

Le spese, quanto alla ricorrente, seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

Al contrario, in considerazione dei rapporti contrattuali intercorrenti, il Collegio ritiene opportuno compensare le spese tra l’amministrazione e la ricorrente incidentale; nulla nei confronti delle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– Accoglie il ricorso incidentale nei termini di cui in motivazione;

– Dichiara improcedibile il ricorso principale e i motivi aggiunti;

– Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese, nei confronti dell’amministrazione e della controinteressata costituita in giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 da corrispondersi nella misura di € 2.500,00 a ciascuna, oltre rimborso forfetario spese generali, nonché oneri previdenziali e fiscali come per legge;

– Compensa le spese tra le altre parti; nulla nei confronti delle altre parti non costitute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente FF

*****************, Referendario

*************, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)