Non è per puro formalismo che la stazione appaltante non può accettare una documentazione postuma

di Lazzini Sonia
E’ legittimo un provvedimento di esclusione per mancata dimostrazione, con documentazione in originale o in copia autenticata, dell’effettuato svolgimento nel triennio 2003-2005 di un servizio analogo “con puntuale indicazione di date, destinatari, attività effettivamente svolte e numero di documenti gestiti in occasione della prestazione del servizio stesso”.? la documentazione prodotta a riprova del requisito di partecipazione, ove ritenuta non compiutamente rappresentativa delle pregresse esperienze, avrebbe dovuto formare oggetto di richiesta di integrazione o di richiesta ufficiale tra amministrazioni ai sensi dell’art. 18 della l. 241/90.?un concorrente legittimamente escluso, ha diritto a proporre ricorso avverso l’aggiudicazione?
 
La circostanza (pacifica) che la certificazione volta ad attestare il possesso di un servizio analogo non sia stata resa in originale o in forma autentica nel sub-procedimento di verifica davanti alla stazione appaltante è di per sé sola sufficiente a giustificare l’esclusione. La produzione postuma di un documento, come sempre avviene nelle pubbliche gare, non ha mai l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione giacché ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. In altre parole, un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma._ E, lo si ripete, in ciò non si annida una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici poiché è proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa. La legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 5458 del 31 ottobre 2008, inviata per la pubblicazione in data 3 novembre 2008,emessa dal Consiglio di Stato
 
Va da sé che in un tale contesto non fossero applicabili né l’istituto della integrazione né, tantomeno, l’istituto dell’acquisizione in via ufficiale tra amministrazioni. L’integrazione, per pacifica giurisprudenza, non si dà nel caso di documentazione mancante. L’acquisizione ufficiale non opera nei procedimenti concorsuali poiché in questi l’onere di provare il possesso dei requisiti di partecipazione grava sulla parte.
Va dunque confermata la legittimità dell’esclusione.
 
Ma vi è di più
 
Parimenti infondata è poi la tesi che l’impresa legittimamente esclusa possa comunque censurare l’esito della gara al fine di ottenerne la ripetizione.
 
La giurisprudenza prevalente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, è nel senso che la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
 
 
 A cura di *************
 
 
N. 5458/08 REG.DEC.
N. 1173      ********
ANNO 2008
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
 
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1173/2008 del 14/2/2008, proposto dalla società ALFA ITALIA SRL, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************** e ****************, con domicilio eletto in Roma, piazza Martiri di Belfiore 2 presso l’avv. **************;
 
contro
la società **** – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto in Roma, via Sabotino n. 22 presso il suo studio;
e nei confronti
della società BETA – DI ELABORAZIONE DATI – SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************** e ******************, con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini, n. 11 presso l’*************************;
la REGIONE LAZIO, rappresentata e difesa dall’avv.ssa *****************************, con domicilio eletto in Roma, C.so Vittorio Emanuele II 284 presso il suo studio;
 
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione I ter n. 116/2008, resa tra le parti, concernente affidamento servizio per rilevamento e gestione dati di ricette farmaceutiche-ris.danno;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società **** – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, della società BETA – DI ELABORAZIONE DATI – SPA e della Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo di decisione n. 430/08;
Alla pubblica udienza del 3 Giugno 2008, relatore il Consigliere ************ ed uditi, altresì, gli avvocati ************, per delega dell’Avv. *********, ***********, *************, ************ e ******************;
 
FATTO
            L’appello concerne la procedura concorsuale indetta da **** s.p.a. per l’affidamento del servizio di rilevazione informatica dei dati delle ricette farmaceutiche e risulta proposto da ALFA Italia s.r.l., seconda classificata, per rimuovere l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dichiarati e, quindi, per conseguire l’aggiudicazione o la rinnovazione della procedura.
            Il motivo di esclusione, ritenuto valido dalla sentenza impugnata, consiste nella mancata dimostrazione, con documentazione in originale o in copia autenticata, dell’effettuato svolgimento nel triennio 2003-2005 di un servizio analogo “con puntuale indicazione di date, destinatari, attività effettivamente svolte e numero di documenti gestiti in occasione della prestazione del servizio stesso”.
            La sentenza è appellata da ALFA Italia s.r.l., la quale censura la sentenza sostenendo che questa, al pari della stazione appaltante, si sarebbe attestata su una posizione di vuoto formalismo allorché ha dato rilievo alla mancata produzione della certificazione del servizio analogo in originale o in forma autentica e nella parte in cui ha omesso di rilevare che la documentazione prodotta a riprova del requisito di partecipazione, ove ritenuta non compiutamente rappresentativa delle pregresse esperienze, avrebbe dovuto formare oggetto di richiesta di integrazione o di richiesta ufficiale tra amministrazioni ai sensi dell’art. 18 della l. 241/90.
            Sostiene ancora l’appellante che, essendo comunque rimasto in gara un solo concorrente, il primo giudice non avrebbe potuto esimersi dallo scrutinio delle censure rivolte contro l’aggiudicazione, le quali, ove accolte, avrebbero condotto alla rinnovazione del procedimento.
            Resiste la stazione appaltante. Analoga posizione è assunta dalla Regione Lazio e dall’aggiudicatario.
            Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.
 
DIRITTO
            L’appello non è fondato. La circostanza (pacifica) che la certificazione volta ad attestare il possesso di un servizio analogo non sia stata resa in originale o in forma autentica nel sub-procedimento di verifica davanti alla stazione appaltante è di per sé sola sufficiente a giustificare l’esclusione.
La corrispondente clausola di gara non ha formato oggetto di impugnazione da parte di ALFA Italia. Non vi è pertanto dubbio che a questa dovesse prestarsi osservanza.
Obietta ALFA Italia che ragionare in questi termini equivarrebbe a far assurgere a motivo di esclusione un vuoto formalismo posto che la certificazione è stata successivamente prodotta in originale e, ancor prima, che la stessa avrebbe potuto formare oggetto di domanda di integrazione o di richiesta di acquisizione ufficiale all’Amministrazione che l’aveva rilasciata.
Il ragionamento non può essere condiviso. La produzione postuma di un documento, come sempre avviene nelle pubbliche gare, non ha mai l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione giacché ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. In altre parole, un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. E, lo si ripete, in ciò non si annida una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici poiché è proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa.
Va da sé che in un tale contesto non fossero applicabili né l’istituto della integrazione né, tantomeno, l’istituto dell’acquisizione in via ufficiale tra amministrazioni. L’integrazione, per pacifica giurisprudenza, non si dà nel caso di documentazione mancante. L’acquisizione ufficiale non opera nei procedimenti concorsuali poiché in questi l’onere di provare il possesso dei requisiti di partecipazione grava sulla parte.
Va dunque confermata la legittimità dell’esclusione. Parimenti infondata è poi la tesi che l’impresa legittimamente esclusa possa comunque censurare l’esito della gara al fine di ottenerne la ripetizione.
La giurisprudenza prevalente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, è nel senso che la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
Le spese, vista la particolarità della vicenda, possono essere compensate.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 03 Giugno 2008  con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. ***************** 
Cons. ********************  
Cons. *************** 
Cons. ****************.  
Cons. ************************ 
 
L’ESTENSORE                                                                    IL PRESIDENTE
F.to ************                                                            **********************
IL SEGRETARIO
F.to *************
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/10/08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
f.to ********************

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