Le clausole del bando che richiedano la presentazione di giustificazioni già a corredo dell'offerta, in quanto rispondenti ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità,

Le clausole del bando che richiedano la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta, in quanto rispondenti ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità,

di Lazzini Sonia

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Se quindi l’obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte si collega ad una mera funzione di accelerazione del procedimento, appare eccessivo farne discendere la sanzione dell’esclusione dalla gara, che si dimostra del tutto sproporzionata allo scopo affidato alla norma.

Deve cioè riscontrarsi che, a conclusione della verifica di congruità, l’offerta presentata fosse effettivamente rispondente alle esigenze della stazione appaltante e, poiché è in tale momento che deve essere valutata la rilevanza delle giustificazioni proposte, va ritenuta del tutto irrilevante la circostanza, notata dal giudice di prime cure, che l’offerta non recasse “il contenuto <minimo> ex lege stabilito con riferimento alle giustificazioni <preventive>”, atteso che alcuna conseguenza interdittiva è collegabile alla detta incompletezza documentale.

La disamina appena condotta porta quindi ad escludere che la verifica di congruità condotta in sede di aggiudicazione sia affetta dai vizi di illegittimità indicati dal giudice di prime cure.

La questione dirimente nella vicenda sottoposta all’esame della Sezione attiene alla rilevanza delle giustificazioni preventive, richieste dall’art. 86 comma 5 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, ormai abrogato dall’articolo 4-quater, comma 1, lettera b), del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102. In particolare, le domande a cui deve dare risposta la Sezione, strettamente connesse tra loro, sono fondamentalmente due, e corrispondono alle ragioni rispettivamente dedotte nell’appello incidentale, proposto dalla ********************************* (di seguito Controinteressata) e dai due appelli principali della Ricorrente e appalti s.p.a. (di seguito RICORRENTE) e della Presidenza del Consiglio dei ministri.

In primo luogo, si tratta di esaminare se la mancata o insufficiente presentazione delle giustificazioni preventive sia causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, come sostenuto dalla Controinteressata sia in primo grado che nel suo ricorso incidentale. In secondo luogo, si tratta di esaminare quali siano i rapporti tra le giustificazioni preventive e le possibili integrazioni consentite al partecipante e se sia possibile rimodulare gli elementi economici dell’offerta con il solo limite del non incidere sul quantum iniziale dell’offerta stessa, come ribadito dagli appelli principali di RICORRENTE e della Presidenza del Consiglio dei ministri a sostegno della loro impugnativa.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello incidentale proposto dalla ************************** s.p.a. è infondato e va respinto.

Come già evidenziato dinanzi al primo giudice, le ragioni delle censure, qui reiterate nell’ambito dell’appello incidentale, partono dall’affermazione che l’aggiudicataria RICORRENTE non si sarebbe attenuta alle prescrizioni dettate a pena di esclusione dal disciplinare di gara in merito al contenuto della relazione giustificativa da presentare, ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, a corredo dell’offerta economica. Il T.A.R., valutando la questione, ha ritenuto che la disciplina di gara, nel prevedere a pena di esclusione il rispetto di tale adempimento, si è posta in contrasto con la norma di legge, meritando la censura di illegittimità.

La conclusione del primo giudice deve essere condivisa, atteso che è oramai insegnamento consolidato che le clausole del bando che richiedano la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta, “in quanto rispondenti ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione” (così Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146)

La Sezione ritiene peraltro di confermare tale orientamento, sebbene l’appellante incidentale abbia evidenziato come, anche di recente, vi siano state pronunce in senso difforme (e cita a riferimento Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6006). In disparte la vicenda che nella decisione appena richiamata si era assistito alla completa omissione delle giustificazioni preventive, l’opzione interpretativa qui sostenuta si fonda su un’analisi non meramente testuale, ma strettamente funzionale della ratio che sosteneva l’istituto. Per cui, proprio dalla constatazione che, secondo il diritto comunitario, la verifica delle offerte anomale avviene in contraddittorio in una fase successiva alla presentazione delle offerte, non può non notarsi come la sanzione dell’esclusione, prevista a fronte di irregolarità relative alla presentazione delle giustificazioni preventive, si ponga in stridente contrasto con la possibilità, espressamente riconosciuta e collegabile ad i più tutelati valori di trasparenza del mercato e di massima partecipazione alle gare, per l’offerente, di presentare le giustificazioni nel momento in cui ha luogo il subprocedimento di verifica dell’anomalia.

Se quindi l’obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte si collega ad una mera funzione di accelerazione del procedimento, appare eccessivo farne discendere la sanzione dell’esclusione dalla gara, che si dimostra del tutto sproporzionata allo scopo affidato alla norma.

La decisione del primo giudice, in parte qua, deve quindi essere integralmente confermata, con rigetto dell’appello incidentale.

4. – Gli appelli principali, proposti da Ricorrente e appalti s.p.a e dalla Presidenza del Consiglio dei ministri sono fondati e meritano accoglimento entro i termini di seguito precisati.

La ragione delle doglianze proposte dalle appellanti principali attiene al fatto che il giudice di prime cure, ritenendo che l’aggiudicataria avesse proceduto ad una non consentita modificazione dell’offerta economica, ha annullato la gara per il superamento dei limiti connessi al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta anomala.

In dettaglio, il T.A.R. del Lazio ha ritenuto che, al fine di non svilire la nozione e l’esistenza stessa dell’istituto delle giustificazioni preventive, “ è possibile argomentare che la presentazione, (solo) in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, di elementi giustificativi relativi al contenuto ex lege individuato per le giustificazioni preventive determini non soltanto una violazione del precetto ex art. 86, comma 5, del Codice degli appalti ma, altresì, una vulnerazione del principio di par condicio fra i concorrenti”.

La ricostruzione operata dal giudice di prime cure non appare condivisibile.

Appare del tutto palmare che, seguendo l’iter argomentativo appena esaminato, il principio dell’irrilevanza della presentazione delle giustificazioni offerte come causa di esclusione dalla gara, come ritenuto valevole dall’insegnamento giurisprudenziale più consolidato, si ripresenti sub specie di fatto interdicente la partecipazione alle fasi successive della procedura, ed in particolare al subprocedimento di verifica di anomalia. In concreto, l’impresa che ha omesso di presentare le giustificazioni di cui all’abrogato art. 86 comma 5 del codice degli appalti, non viene esclusa dalla gara, ma non è più legittimata a dare piena prova della correttezza della sua offerta ricadente nell’ambito dell’anomalia e ad essa viene in ogni caso precluso, per un fatto risalente al momento della prima partecipazione, il possibile affidamento dell’appalto, senza alcuna possibilità di porre rimedio alle iniziali mancanze.

La Sezione non può quindi che notare come una tale lettura si ponga in contrasto con il criterio ermeneutico non formalista prescelto dal legislatore comunitario ed apprezzato dalla giurisprudenza, imponendo, di fatto, un vincolo conseguente alla mancata presentazione delle giustificazioni preventive che impedisce la piena estrinsecazioni delle potenzialità dell’istituto della verifica di congruità. Ed è sintomatico che, in tal senso, il T.A.R. qualifichi come modificazioni dell’offerta anche le giustificazioni allegate ad integrazione della documentazione preventiva carente, con una trasposizione concettuale che la Sezione non può condividere.

È vero invece che le omissioni nell’offerta di RICORRENTE indicate negli atti di gara (in particolare, nel verbale n. 5 del 2 marzo 2009) appaiono correttamente sanate con la successiva produzione (indicata nel verbale n. 6 del 23 marzo 2009 e nel verbale n. 7 del 7 aprile 2009), tanto che la stessa commissione valutava, concludendo il subprocedimento, affermava che “le giustificazioni e le successive integrazioni fornite siano tali da escludere complessivamente l’incongruità dell’offerta”.

Deve cioè riscontrarsi che, a conclusione della verifica di congruità, l’offerta presentata fosse effettivamente rispondente alle esigenze della stazione appaltante e, poiché è in tale momento che deve essere valutata la rilevanza delle giustificazioni proposte, va ritenuta del tutto irrilevante la circostanza, notata dal giudice di prime cure, che l’offerta non recasse “il contenuto <minimo> ex lege stabilito con riferimento alle giustificazioni <preventive>”, atteso che alcuna conseguenza interdittiva è collegabile alla detta incompletezza documentale.

La disamina appena condotta porta quindi ad escludere che la verifica di congruità condotta in sede di aggiudicazione sia affetta dai vizi di illegittimità indicati dal giudice di prime cure.

Si legga anche

la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto

Tale principio, già affermato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 109/1994 – applicabile ratione temporis all’appalto per cui è processo – risulta ora codificato dall’art. 88, co. 7, d.lgs. n. 163/2006: quando devono essere presentate le giustificazioni? Quanto all’utile di impresa, è risultato che l’utile previsto è quasi il 2% del prezzo offerto:si tratta di una percentuale ragionevole che non inficia l’affidabilità dell’offerta.?

Da tale principio, che estrinseca lo scopo della verifica di anomalia, discende che:_- il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente;_- il contraddittorio deve essere effettivo;_- non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;_- mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto_ Quanto alla questione relativa al momento in cui devono essere presentate le giustificazioni, il Collegio ritiene che le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, ma non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di *******************, secondo il diritto comunitario, la verifica delle offerte anomale avviene in contraddittorio e il contraddittorio deve essere successivo alla presentazione delle offerte. Deve essere sempre consentito all’offerente di presentare le giustificazioni nel momento in cui si svolge la verifica di anomalia._ Occorre dunque nettamente distinguere tra modifica dell’offerta nel suo complesso, inammissibile, e modifica delle giustificazioni, invece ammissibile: si è affermato che il contraddittorio successivo (…) non può essere “costretto” (…) nelle maglie dei supporti documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive dell’offerta, dovendosi invece ammettere, con una interpretazione conforme alla normativa comunitaria, un contraddittorio a tutto campo, in cui le imprese, che abbiano presentato offerta in sospetto di anomalia, abbiano la possibilità di far valere le loro ragioni e di chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite. Né la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di significativi elementi di novità e di difformità rispetto alla prima e preventiva giustificazione comporta (…) quella “inammissibile possibilità di modificare l’offerta originaria”>>, dovendosi distinguere immodificabilità dell’offerta e <<parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività dell’offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato del lavoro, economie di scala, costi di mano d’opera, legislazione fiscale e previdenziale, ecc._ va ricordato che secondo la giurisprudenza di questo Consesso, nelle gare d’appalto, la possibilità di ribassare la percentuale dell’utile è consentita pur escludendosi che un’impresa possa proporre un’offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, né è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5315; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072; Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882), assumendo invece rilievo la circostanza che l’offerta si appalesi seria, e cioè non animata dall’intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali_ Solo un utile pari a zero è ingiustificabile

In tema di modalità di verifica di un’offerta anomala, merita di essere segnalata la decisione numero 3146 del 21 maggio 2009, emessa dal Consiglio di Stato

<Alla luce di tali considerazioni possono essere esaminate le censure dell’appellante.

Quanto alla questione relativa al momento in cui devono essere presentate le giustificazioni, il Collegio ritiene che le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, ma non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione.

Infatti, secondo il diritto comunitario, la verifica delle offerte anomale avviene in contraddittorio e il contraddittorio deve essere successivo alla presentazione delle offerte. Deve essere sempre consentito all’offerente di presentare le giustificazioni nel momento in cui si svolge la verifica di anomalia.

Nel caso di specie, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni già in sede di offerta a pena di esclusione, correttamente la stazione appaltante ha seguito un criterio non formalista>

Ma non solo

< Quanto alla questione se si potesse acconsentire di giustificare l’offerta con un elemento sopravvenuto e non dedotto in sede di offerta, e segnatamente adducendo la possibilità di fruire di sgravi inerenti il costo del personale, la risposta deve essere affermativa alla luce del consolidato orientamento di questo Consesso.

E’ stato già affermato che, fermo restando il principio che l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci. Risulta soddisfatto l’obiettivo dell’amministrazione, di aggiudicare l’appalto ad una offerta affidabile nel suo complesso, e non vi è violazione della par condicio perché l’offerta iniziale resta immutata, e ciò che cambia è il costo di singole voci, il che non incide sulla serietà dell’offerta, ma solo sulla gestione interna dell’impresa offerente>

Ed ancora:

<si è affermato che, ferma restando la immodificabilità dell’offerta nel suo complessivo importo economico, posto che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non è vincolato a formalità, non si può escludere la possibilità che nel corso di tale subprocedimento sia modificata la prospettazione delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo. Si è osservato che è erroneo il presupposto dell’assoluta rigidità ed immodificabilità, nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, oltre che dell’offerta nel suo complesso, anche della rappresentazione dei costi delle componenti della stessa>

Inoltre nella specifica fattispecie:

<In ordine agli oneri per il conferimento a discarica, nel corso del procedimento di verifica di anomalia l’odierna appellante ha documentalmente dimostrato una economia di 971.661 euro, dovuta alla minor distanza tra cantiere e discarica, rispetto a quella calcolata dall’amministrazione, e che la stazione appaltante ha affermato sussistente ma non valutabile, ritenendo di doversi attenere alle quantità riportate nella lista a base di gara.

Si tratta invece di elemento che andava considerato, in quanto gli offerenti sono tenuti a correggere le quantità erroneamente indicate dalla stazione appaltante, e si tratta di un considerevole risparmio che dimostra in modo chiaro l’affidabilità dell’offerta.

5.2. Analoghe considerazioni vanno svolte in relazione ad altra censura contenuta nel ricorso incidentale di primo grado, inerenti al sovrapprezzo per l’uso della idrofresa.

Anche sotto tale profilo, il quantitativo indicato dalla stazione appaltante era sovrastimato e la concorrente ha indicato la quantità esatta e il conseguente risparmio di euro 1.459.797.

Le giustificazioni per tali due elementi consentono un risparmio di quasi 2.400.000 euro, e confermano la complessiva attendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria>

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 6904 del 15 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 06904/2010 REG.DEC.

N. 08894/2009 REG.RIC.

N. 09202/2009 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8894 del 2009, proposto da Ricorrente e appalti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’*******************, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri – Commissario delegato per il superamento dell’emergenza socio-economico-ambientale del bacino idrografico del fiume Sarno, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Campania ed il Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

nei confronti di

*********************************, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

sul ricorso in appello n. 9202 del 2009, proposto dalla Presidenza del Consiglio dei ministri – Commissario delegato per il superamento dell’emergenza socio-economico-ambientale del bacino idrografico del fiume Sarno, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Campania ed il Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

contro

*********************************, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

nei confronti di

Ricorrente e appalti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’*******************, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 8894 del 2009:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 8156 del 12 agosto 2009;

quanto al ricorso n. 9202 del 2009:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 8156 del 12 agosto 2009;

visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati,

visto gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

visto l’appello incidentale proposto dalla ************************** s.p.a.;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore all’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il consigliere **************;

uditi per le parti gli avvocati **************, *************** e l’avvocato dello Stato ******************;

considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 8894 del 2009, Ricorrente e appalti s.p.a. proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 8156 del 12 agosto 2009 con la quale era stato accolto il ricorso proposto dalla ************************** s.p.a. per l’annullamento: a) del verbale rep. n. 289 del 16 aprile 2009, con il quale il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. della Campania e del Molise, in qualità di soggetto delegato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Commissario delegato per il superamento dell’emergenza socio-economico-ambientale del Bacino idrografico del fiume Sarno ex OPCM 12 marzo 2003 n. 3270 e successivi DD.MM., ha aggiudicato provvisoriamente alla Impresa Ricorrente ed Appalti S.p.A. l’affidamento dei lavori di completamento della rete fognaria del Comune di Sarno (SA) opere di tipologia A-B1 I stralcio funzionale, nell’ambito della procedura aperta per mezzo di offerta segreta per l’affidamento dei lavori di completamento della rete fognaria nel Comune di Scafati I stralcio funzionale CIG n. 023732244E; b) del bando di gara pubblicato nella ******** n. 138 del 26 novembre 2008 e del disciplinare di gara ad esso allegato; c) del verbale prot. n. 278 del 18 dicembre 2008 della Commissione di gara; d) dei verbali da 1 a 7 della Commissione tecnica di gara e con particolare, ma non esclusivo, riguardo al verbale n. 7 contenente la valutazione delle offerte con ribasso superiore alla soglia di anomalia; e) della nota della stazione appaltante del 2 marzo 2009 prot. n. 2764/RFMS24; f) della nota di risposta della Ricorrente ed Appalti del 12 marzo 2009; g) della nota della stazione appaltante del 24 marzo 2009 prot. n. 4165/RFM. s24; h) della lettera di risposta della Ricorrente ed Appalti del 30 marzo 2009 151/FT/ds; i) della nota della stazione appaltante del 21 maggio 2009 prot. n. 316/Sarno, indirizzata alla ricorrente; j) dell’eventuale delibera di aggiudicazione definitiva se intervenuta; k) del provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e/o definitiva; l) del contratto, ove sottoscritto; m) nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

La stessa sentenza veniva gravata dall’Avvocatura dello Stato per conto della Presidenza del Consiglio dei Ministri con ricorso iscritto al n. 9202 del 2009.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso che, con bando pubblicato in ******** n. 138 del 26 novembre 2008, il Commissario delegato per il superamento dell’emergenza socio-economico-ambientale del Bacino idrografico del fiume Sarno ex OPCM 12 marzo 2003 n. 3270 e successivi DD.MM. aveva indetto una procedura di gara, ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. 163/2006, per l’affidamento dei lavori di completamento della rete fognaria del Comune di Sarno (SA) opere di tipologia A-B1 I stralcio funzionale, da aggiudicarsi con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

L’espletamento della procedura di gara veniva delegato dalla Stazione appaltante al Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Campania ed il Molise.

In esito all’apertura delle offerte, veniva determinata la soglia di anomalia ed individuati tre soggetti (fra i quali l’originaria controinteressata Ricorrente ed Appalti) il cui ribasso percentuale superava la predetta soglia.

Demandata ad apposita Commissione tecnica la conseguente analisi delle offerte anzidette, veniva rilevata – relativamente all’offerta presentata da Ricorrente ed Appalti – la mancanza del dettaglio delle spese generali “per le quali viene esposta solo la percentuale pari all’8% mentre per l’utile viene indicata la percentuale del 4%”: soggiungendosi, sul punto, come il bando di gara prescrivesse, a pena di esclusione, l’indicazione del dato sopra citato.

A fronte di altre rilevate omissioni, la stessa ditta di cui sopra veniva invitata a fornire chiarimenti. Le relative giustificazioni venivano quindi giudicate idonee, conseguentemente escludendosi che l’offerta di Ricorrente avesse carattere di anomalia per cui l’impresa da ultimo indicata veniva proclamata aggiudicataria dell’appalto in questione.

Avverso gli atti di gara l’originaria ricorrente esprimeva più doglianza, articolate nei seguenti profili:

1) Violazione della lex speciali di gara: violazione del punto 2, pag. 5, del disciplinare di gara. Mancata applicazione dell’esclusione automatica prevista espressamente dalla lex specialis di gara. Eccesso di potere. Sviamento.

Nel rammentare come la lex specialis di gara sancisse espressamente – a pena di esclusione – che la busta B (recante offerta economica) dovesse contenere il dettaglio delle spese generali (fornito dalla Ricorrente ed Appalti soltanto in sede di presentazione della documentazione integrativa nell’ambito del procedimento di verifica delle offerte anomale), assume parte ricorrente che la mancata indicazione dell’analisi dei prezzi avrebbe dovuto necessariamente condurre all’estromissione dalla gara della suddetta parte controinteressata.

Né RICORRENTE avrebbe presentato, in una con l’offerta economica, la pur prescritta documentazione afferente le offerte dei fornitori.

2) Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, della imparzialità della Pubblica Amministrazione e della par condicio fra i concorrenti.

Assume parte ricorrente che la Commissione incaricata di verificare la congruità delle offerte avrebbe illegittimamente consentito ad Ricorrente ed Appalti di integrare la documentazione dalla medesima presentata, inizialmente carente di elementi prescritti invece a pena di esclusione.

Le giustificazioni documentali rese da RICORRENTE in sede di esame della congruità delle offerte avrebbero, inoltre, addotto elementi modificativi rispetto all’originario contenuto dell’offerta economica.

3) Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, della imparzialità della Pubblica Amministrazione e della par condicio fra i concorrenti. Difetto di istruttoria.

Una medesima ditta fornitrice (**************) avrebbe, inoltre, differentemente indicato i prezzi – riguardanti i medesimi materiali – relativi alle offerte presentate da due diverse partecipanti alla medesima gara (la ricorrente ************************** e la controinteressata Ricorrente ed Appalti): per l’effetto lamentandosi il carente svolgimento di approfondimenti istruttori da parte della competente Commissione di gara.

4) Violazione della lex specialis di gara: violazione del punto 2, pag. 5, del disciplinare di gara. Mancata applicazione dell’esclusione automatica prevista espressamente dalla lex specialis di gara. Eccesso di potere. Sviamento.

La relazione giustificativa allegata all’offerta economica di Ricorrente ed ******* risulterebbe, inoltre, siglata in ogni pagina e timbrata, ma non sottoscritta in forma leggibile e per esteso dal legale rappresentante della società.

Tale circostanza avrebbe dovuto determinare, alla luce delle prescrizioni di cui all’epigrafata prescrizione di lex specialis, l’esclusione automatica della predetta impresa dalla gara.

5) Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, della imparzialità della Pubblica Amministrazione e della par condicio fra i concorrenti. Erronea individuazione della concorrente posizionata al quarto posto della graduatoria. Violazione dell’art. 79, comma 5, del D.Lgs. 163/2006.

La Commissione di gara avrebbe, inoltre, erroneamente individuato nel Consorzio Stabile Aedes s.c. a r.l. la società graduatasi in posizione immediatamente successiva alla controinteressata Ricorrente ed Appalti, laddove il ribasso percentuale più alto rispetto a quello proposto da quest’ultimo è stato presentato dalla ricorrente **************************.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

Sollecita ulteriormente parte ricorrente il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

Nel giudizio, si costituiva l’Amministrazione intimata, nonché la Ricorrente ed Appalti S.p.A.. Quest’ultima, contrastando le censure esposte con l’atto introduttivo del giudizio, proponeva ricorso incidentale contestando la legittimità: dell’ordinanza n. 1162 del 6 maggio 2009 con la quale il Commissario delegato per il superamento dell’emergenza socio-economico-ambientale del Bacino idrografico del fiume Sarno ex OPCM 12 marzo 2003 n. 3270 ha provveduto all’aggiudicazione definitiva dell’appalto suindicato, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla relativa procedura concorsuale di *********************************; dei verbali di gara rep. nn. 278 del 18 dicembre 2008 e 289 del 16 aprile 2009, nella parte in cui la Commissione giudicatrice nominata dalla stazione appaltante ha ammesso alla procedura la parte ricorrente ed ha, conseguentemente, valutato l’offerta di quest’ultima; del bando di gara del 26 novembre 2008 e del disciplinare a questo allegato; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.

In particolare, con l’anzidetto mezzo di tutela Ricorrente ed Appalti assumeva la violazione degli artt. 86 e seguenti del D.Lgs. 163/2006, la violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare, l’eccesso di potere per falsità dei presupposti ed illogicità, in quanto il disciplinare di gara – pena la violazione del principio del contraddittorio nella fase di verifica dell’anomalia delle offerte – non avrebbe potuto imporre di allegare le giustificazioni (e, quindi, la quantificazione dettagliata delle spese generali e delle singole offerte dei fornitori) già all’atto della presentazione delle offerte economiche.

Parimenti illegittima veniva ritenuta la prescrizione di lex specialis recante obbligo di sottoscrizione di ciascun foglio della relazione giustificativa.

In ogni caso, anche la relazione giustificativa presentata dalla ricorrente principale non recherebbe in ogni foglio la sottoscrizione leggibile del legale rappresentante; né risulterebbero sottoscritte tutte le offerte dei fornitori allegate alla relazione giustificativa della società Controinteressata (le quali, peraltro, non solo sarebbero prive del previsto termine di durata, o ne indicherebbero uno inferiore a quello di durata dell’appalto, ma non sarebbero state neppure firmate per accettazione dal rappresentante della ricorrente stessa).

Veniva infine lamentata dalla ricorrente incidentale la contraddittorietà fra la relazione giustificativa prodotta dalla ricorrente principale e le analisi dei prezzi da quest’ultima esibite in gara.

Accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, ritenendo illegittimo il giudizio di congruità sull’offerta anomala.

Contestando le statuizioni del primo giudice, in entrambi i giudici le parti appellanti evidenziavano la correttezza dell’operato dell’amministrazione, ribadendo le difese svolte davanti al T.A.R.

Nel giudizio di appello, si costituiva la parte controinteressata, Ricorrente e appalti s.p.a., dispiegando appello incidentale e chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del giorno 1 dicembre 2009, le istanze cautelari promosse in entrambi i ricorsi venivano accolta, rispettivamente con ordinanza n.6018/2009 e n. 6021/2009.

Alla pubblica udienza del 13 luglio 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare, va disposta la riunione dei due appelli, in quanto proposti contro la stessa sentenza.

2. – La questione dirimente nella vicenda sottoposta all’esame della Sezione attiene alla rilevanza delle giustificazioni preventive, richieste dall’art. 86 comma 5 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, ormai abrogato dall’articolo 4-quater, comma 1, lettera b), del D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102. In particolare, le domande a cui deve dare risposta la Sezione, strettamente connesse tra loro, sono fondamentalmente due, e corrispondono alle ragioni rispettivamente dedotte nell’appello incidentale, proposto dalla ********************************* (di seguito Controinteressata) e dai due appelli principali della Ricorrente e appalti s.p.a. (di seguito RICORRENTE) e della Presidenza del Consiglio dei ministri.

In primo luogo, si tratta di esaminare se la mancata o insufficiente presentazione delle giustificazioni preventive sia causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, come sostenuto dalla Controinteressata sia in primo grado che nel suo ricorso incidentale. In secondo luogo, si tratta di esaminare quali siano i rapporti tra le giustificazioni preventive e le possibili integrazioni consentite al partecipante e se sia possibile rimodulare gli elementi economici dell’offerta con il solo limite del non incidere sul quantum iniziale dell’offerta stessa, come ribadito dagli appelli principali di RICORRENTE e della Presidenza del Consiglio dei ministri a sostegno della loro impugnativa.

3. – L’appello incidentale proposto dalla ************************** s.p.a. è infondato e va respinto.

Come già evidenziato dinanzi al primo giudice, le ragioni delle censure, qui reiterate nell’ambito dell’appello incidentale, partono dall’affermazione che l’aggiudicataria RICORRENTE non si sarebbe attenuta alle prescrizioni dettate a pena di esclusione dal disciplinare di gara in merito al contenuto della relazione giustificativa da presentare, ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, a corredo dell’offerta economica. Il T.A.R., valutando la questione, ha ritenuto che la disciplina di gara, nel prevedere a pena di esclusione il rispetto di tale adempimento, si è posta in contrasto con la norma di legge, meritando la censura di illegittimità.

La conclusione del primo giudice deve essere condivisa, atteso che è oramai insegnamento consolidato che le clausole del bando che richiedano la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta, “in quanto rispondenti ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione” (così Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146)

La Sezione ritiene peraltro di confermare tale orientamento, sebbene l’appellante incidentale abbia evidenziato come, anche di recente, vi siano state pronunce in senso difforme (e cita a riferimento Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6006). In disparte la vicenda che nella decisione appena richiamata si era assistito alla completa omissione delle giustificazioni preventive, l’opzione interpretativa qui sostenuta si fonda su un’analisi non meramente testuale, ma strettamente funzionale della ratio che sosteneva l’istituto. Per cui, proprio dalla constatazione che, secondo il diritto comunitario, la verifica delle offerte anomale avviene in contraddittorio in una fase successiva alla presentazione delle offerte, non può non notarsi come la sanzione dell’esclusione, prevista a fronte di irregolarità relative alla presentazione delle giustificazioni preventive, si ponga in stridente contrasto con la possibilità, espressamente riconosciuta e collegabile ad i più tutelati valori di trasparenza del mercato e di massima partecipazione alle gare, per l’offerente, di presentare le giustificazioni nel momento in cui ha luogo il subprocedimento di verifica dell’anomalia.

Se quindi l’obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte si collega ad una mera funzione di accelerazione del procedimento, appare eccessivo farne discendere la sanzione dell’esclusione dalla gara, che si dimostra del tutto sproporzionata allo scopo affidato alla norma.

La decisione del primo giudice, in parte qua, deve quindi essere integralmente confermata, con rigetto dell’appello incidentale.

4. – Gli appelli principali, proposti da Ricorrente e appalti s.p.a e dalla Presidenza del Consiglio dei ministri sono fondati e meritano accoglimento entro i termini di seguito precisati.

La ragione delle doglianze proposte dalle appellanti principali attiene al fatto che il giudice di prime cure, ritenendo che l’aggiudicataria avesse proceduto ad una non consentita modificazione dell’offerta economica, ha annullato la gara per il superamento dei limiti connessi al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta anomala.

In dettaglio, il T.A.R. del Lazio ha ritenuto che, al fine di non svilire la nozione e l’esistenza stessa dell’istituto delle giustificazioni preventive, “ è possibile argomentare che la presentazione, (solo) in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, di elementi giustificativi relativi al contenuto ex lege individuato per le giustificazioni preventive determini non soltanto una violazione del precetto ex art. 86, comma 5, del Codice degli appalti ma, altresì, una vulnerazione del principio di par condicio fra i concorrenti”.

La ricostruzione operata dal giudice di prime cure non appare condivisibile.

Appare del tutto palmare che, seguendo l’iter argomentativo appena esaminato, il principio dell’irrilevanza della presentazione delle giustificazioni offerte come causa di esclusione dalla gara, come ritenuto valevole dall’insegnamento giurisprudenziale più consolidato, si ripresenti sub specie di fatto interdicente la partecipazione alle fasi successive della procedura, ed in particolare al subprocedimento di verifica di anomalia. In concreto, l’impresa che ha omesso di presentare le giustificazioni di cui all’abrogato art. 86 comma 5 del codice degli appalti, non viene esclusa dalla gara, ma non è più legittimata a dare piena prova della correttezza della sua offerta ricadente nell’ambito dell’anomalia e ad essa viene in ogni caso precluso, per un fatto risalente al momento della prima partecipazione, il possibile affidamento dell’appalto, senza alcuna possibilità di porre rimedio alle iniziali mancanze.

La Sezione non può quindi che notare come una tale lettura si ponga in contrasto con il criterio ermeneutico non formalista prescelto dal legislatore comunitario ed apprezzato dalla giurisprudenza, imponendo, di fatto, un vincolo conseguente alla mancata presentazione delle giustificazioni preventive che impedisce la piena estrinsecazioni delle potenzialità dell’istituto della verifica di congruità. Ed è sintomatico che, in tal senso, il T.A.R. qualifichi come modificazioni dell’offerta anche le giustificazioni allegate ad integrazione della documentazione preventiva carente, con una trasposizione concettuale che la Sezione non può condividere.

È vero invece che le omissioni nell’offerta di RICORRENTE indicate negli atti di gara (in particolare, nel verbale n. 5 del 2 marzo 2009) appaiono correttamente sanate con la successiva produzione (indicata nel verbale n. 6 del 23 marzo 2009 e nel verbale n. 7 del 7 aprile 2009), tanto che la stessa commissione valutava, concludendo il subprocedimento, affermava che “le giustificazioni e le successive integrazioni fornite siano tali da escludere complessivamente l’incongruità dell’offerta”.

Deve cioè riscontrarsi che, a conclusione della verifica di congruità, l’offerta presentata fosse effettivamente rispondente alle esigenze della stazione appaltante e, poiché è in tale momento che deve essere valutata la rilevanza delle giustificazioni proposte, va ritenuta del tutto irrilevante la circostanza, notata dal giudice di prime cure, che l’offerta non recasse “il contenuto <minimo> ex lege stabilito con riferimento alle giustificazioni <preventive>”, atteso che alcuna conseguenza interdittiva è collegabile alla detta incompletezza documentale.

La disamina appena condotta porta quindi ad escludere che la verifica di congruità condotta in sede di aggiudicazione sia affetta dai vizi di illegittimità indicati dal giudice di prime cure.

5. – Gli appelli principali vanno quindi accolti, mentre deve essere respinto quello incidentale proposto dalla ************************** s.p.a.. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Dispone la riunione degli appelli n. 8894 del 2009 e n. 9202 del 2009;

2. Respinge l’appello incidentale proposto dalla ************************** s.p.a.;

3. Accoglie gli appelli principali proposti nei ricorsi riuniti n. 8894 del 2009 e n. 9202 del 2009 e per l’effetto in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 8156 del 12 agosto 2009, respinge il ricorso di primo grado;

4. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei Signori:

**************, Presidente

***************, Consigliere

*****************, Consigliere

****************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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