L’adempimento alla diffida ex art. 22, co. 3, d.lgs. 151/2015 quale elemento oggettivo di applicabilità della sanzione in misura minima.

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Il lavoro nero

Il presente volume intende affrontare le diverse sfaccettature del lavoro nero, cercando di guidare il professionista nelle problematiche, di carattere non solo nazionale ma altresì transfrontaliero, che lo caratterizzano. Infatti, il fenomeno è assai complesso e può presentarsi sotto molteplici forme ed aspetti, ponendosi sempre come vulnus di diritti individuali, sociali ed economici: il lavoro non dichiarato ha gravi implicazioni per i lavoratori interessati che si trovano spesso a dovere accettare condizioni di lavoro assai precarie, con retribuzioni inferiori rispetto a quelle contrattual-collettive, con violazioni dei diritti individuali e ridotta tutela in materia di sicurezza sul lavoro, a non avere opportunità di sviluppo delle proprie competenze. Il lavoro nero determina quindi danni sia al lavoratore, sia a tutta la società, per il minor gettito fiscale e dei contributi e all’intera economia per l’evidente distorsione che determina alla concorrenza.Il testo non è una mera ricognizione di commento a disposizioni di legge, ma ha in sé il valore aggiunto di avere sempre sullo sfondo il valore del lavoro e della persona. Michele Di Lecce Magistrato, dal giugno 2003 a febbraio 2012 é stato Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Alessandria. Dal febbraio 2012 al dicembre 2015 é stato Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Genova e ha assunto anche l’incarico di Procuratore Distrettuale Antimafia e Antiterrorismo per il distretto di Genova. E’ stato professore a contratto di Diritto Giurisprudenziale del Lavoro presso la Facoltà di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Pavia, nonché docente di Diritto Penale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università del Piemonte Orientale. Ha fatto parte di commissioni ministeriali per la riforma del sistema sanzionatorio penale e del diritto penale del lavoro. Fa parte di Comitati Scientifici di riviste giuridiche e tecniche. È stato di recente nominato Garante di Ateneo dall’Università degli studi di Genova per gli anni accademici 2017-2021.Corrado Marvasi, Avvocato, attualmente si dedica alla ricerca in campo giuridico, cercando di coniugare l’esperienza maturata in tanti anni di professione con l’approfondimento del diritto nei suoi vari settori. Autore di diverse monografie in tema di diritti reali, di espropriazione per pubblica utilità, di mandato e di carattere processualistico.

Michele Di Lecce, Corrado Marvasi | 2019 Maggioli Editore

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1. La procedura di diffida per inosservanza delle norme in materia di lavoro e legislazione sociale.

Secondo quanto previsto dall’art. 13 del D.lgs. 124/2004, in  caso  di  constatata inosservanza delle norme in materia di lavoro e legislazione sociale e qualora il personale ispettivo rilevi inadempimenti  dai quali derivino sanzioni amministrative, questi provvede a diffidare il datore di lavoro alla regolarizzazione delle inosservanze comunque sanabili, fissando il relativo termine e consentendo di conseguenza all’autore della violazione di essere ammesso al pagamento della sanzione nella misura minima.

In particolare, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 3, commi 3 e 3 ter del D.L. 22 febbraio 2002 n. 12, convertito con modificazioni dalla Legge 23 aprile 2002 n. 73, come sostituito dall’art. 22, comma 1, D.lgs. 14 settembre 2015 n. 151 ed in relazione ai lavoratori irregolari (ossia “in nero”) ancora in forza presso il datore di lavoro e fatta salva l’ipotesi in cui risultino regolarmente occupati per un periodo lavorativo successivo, la suddetta diffida prevede la stipulazione di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, anche a tempo parziale con riduzione dell’orario di lavoro non superiore al cinquanta per cento dell’orario a tempo pieno, o con contratto a tempo pieno e determinato di durata non inferiore a tre mesi, nonché il mantenimento in servizio degli stessi per almeno tre mesi.

In tale ipotesi, la prova della avvenuta regolarizzazione e del pagamento delle sanzioni e dei contributi e premi previsti deve essere fornita dal datore di lavoro entro il termine di centoventi giorni dalla notifica del relativo verbale di accertamento.

Pertanto, il datore di lavoro che abbia reclutato nel proprio organico lavoratori “in nero” può essere ammesso alla procedura di diffida precedentemente descritta, con conseguente possibilità di pagamento di una somma pari all’importo della sanzione nella misura del minimo previsto dalla legge, a condizione che:

a) mantenga in servizio i lavoratori irregolari ancora in forza per almeno tre mesi (ovvero novanta giorni di calendario);

b) adempia al pagamento delle sanzioni e dei contributi e premi previsti entro 120 giorni dalla notifica del verbale con cui il personale ispettivo rilevava e conseguentemente contestava l’avvenuta violazione.

Mancato adempimento della diffida per cause non imputabili al datore di lavoro.

Ma cosa accade se la prima delle due condizioni citate nel precedente paragrafo, ossia quella relativa al mantenimento in servizio del dipendente “irregolare” per almeno tre mesi, non si dovesse verificare per ragioni che non dipendono dal datore di lavoro, bensì da una scelta insindacabile del prestatore di lavoro che, ad esempio, decida di rassegnare le proprie dimissioni in cerca di una migliore occupazione?

A tale quesito ha risposto il Ministero del Lavoro con Circolare del 12 ottobre 2015, n. 26, il quale,  ritenendo entrambe le condizioni oggettivamente indispensabili per la realizzazione della diffida con conseguente possibilità da parte del datore di lavoro di essere ammesso al pagamento della sanzione amministrativa nella misura minima, ha precisato che “in assenza di un effettivo mantenimento del rapporto di lavoro per almeno 3 mesi entro il centoventesimo giorno dalla notifica del verbale, qualunque ne sia la ragione, non potrà ritenersi adempiuta la diffida”.

Ferma restando la natura non vincolante della predetta Circolare, giova evidenziare che parte della giurisprudenza di merito ha avallato l’interpretazione fornita dal Ministero del Lavoro, sostenendo che l’adempimento alla diffida di cui agli artt. 3, commi 3 e 3 ter del D.L. 22 febbraio 2002 n. 12, convertito con modificazioni dalla Legge 23 aprile 2002 n. 73, come sostituito dall’art. 22, comma 1, D.lgs. 14 settembre 2015 n. 151 costituisca un elemento oggettivo di applicabilità della sanzione nella misura minima, senza che sussista uno spazio per valutare le ragioni del mancato adempimento, compresa l’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al datore di lavoro. Se così non fosse, l’ammettere la possibilità di valutare nel merito i motivi dell’inadempimento lascerebbe spazio a condotte anche non legittime, come ad esempio un accordo tra il datore di lavoro ed il lavoratore finalizzato esclusivamente ad usufruire della riduzione della sanzione evitando nel contempo gli oneri di una regolare assunzione per almeno tre mesi. Infine si è osservato che, proprio in considerazione del fatto che il Legislatore abbia introdotto una agevolazione in favore di un soggetto  sottoposto a sanzione per avere posto in essere una condotta gravemente illecita, sarebbe del tutto consequenziale che detta agevolazione non possa operare in mancanza di una delle condizioni richieste senza possibilità di valutare le ragioni del suo non avveramento, anche se non si sia verificata per causa non imputabile al datore di lavoro [v. Corte d’Appello di Genova, Sentenza n. 105/2019].

Conclusioni.

In conclusione, la reintroduzione della diffida, operata dal Legislatore attraverso il più volte citato art. 22, comma 1, del D.lgs. n. 151/2015, che consente di minimizzare l’importo dovuto a titolo di sanzione a condizione che il trasgressore provveda agli adempimenti prescritti per la regolarizzazione delle violazioni accertate, sarebbe legata alla variabile della volontà del lavoratore, anche se la norma in commento nulla dice in proposito. Di conseguenza, le dimissioni del prestatore di lavoro prima della scadenza dei novanta giorni previsti per il mantenimento in servizio farebbero decadere il datore di lavoro dai benefici della diffida, dovendosi, secondi alcuni, individuare la ratio della norma nel fatto che la mancata applicazione del beneficio non sarebbe un recupero contributivo bensì il venir meno di una opportunità di pagamento ridotto subordinata al verificarsi di specifiche condizioni tassativamente indicate dalla legge.

Ad ogni modo, si auspica un intervento da parte del Legislatore in grado di porre fine a tale questione, che appare ancora oggi fortemente dibattuta.

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