La tutela del consumatore tra contratti a distanza e nuovo Codice del Consumo: antinomie, diritto di recesso e normativa tedesca

La tutela del consumatore tra contratti a distanza e nuovo Codice del Consumo: antinomie, diritto di recesso e normativa tedesca

Iemma Giuseppe

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Nella disciplina sul commercio elettronico un ruolo fondamentale è svolto dal Codice del Consumo[1]. Il D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, si inserisce in un contesto già ricco di antinomie e problemi di coordinamento con le varie normative. A titolo esemplificativo si ricordino la Direttiva n. 97/7/CE, recepita dal D.Lgs. n. 185/1999, la Direttiva 85/577/CEE, recepita dal D.Lgs. n. 50/1992 e la Direttiva sul commercio elettronico n. 31/2000/CE, recepita dal D.Lgs. n. 70/2003[2]. Indispensabile, in tale sede, è il richiamo al D.Lgs. n. 185/1999 che, all’art. 1 1° comma, definisce il contratto a distanza come «il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore e un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso». La lett. d) dell’ articolo sopra citato circoscrive la tecnica di comunicazione a distanza a «qualunque mezzo che, senza la presenza fisica simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti». Il contratto a distanza[3] è quindi concluso tra un fornitore e un consumatore e si perfeziona nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza mediante tecniche di comunicazione a distanza[4].

Altri sistemi giuridici europei, a differenza dell’Italia, erano già dotati di una propria legislazione in materia[5]. Obiettivo della direttiva n. 97/7/CE era il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri.  Tale obiettivo era già ben chiaro e definito nel Considerando 4: «considerando che l’introduzione di nuove tecnologie comporta una moltiplicazione dei mezzi messi a disposizione dei consumatori per conoscere le offerte fatte dovunque nella Comunità e per fare le loro ordinazioni; che taluni Stati membri hanno già adottato disposizioni differenti o divergenti per la protezione dei consumatori nelle vendite a distanza con effetti negativi sulla concorrenza tra le imprese nel mercato unico; che è quindi necessario introdurre un minimo di regole comuni a livello comunitario in questo settore». La direttiva, inoltre, ha previsto la possibilità di introdurre disposizioni ad hoc su alcuni mezzi di comunicazione a distanza. Nel caso di «[…] una discrasia tra il testo sui contratti a distanza e le altre legislazioni, prevarranno queste ultime […][6]». Ulteriore scopo della direttiva era il riequilibrio delle posizioni contrattuali[7]. Il consumatore, infatti, si collocava in una posizione di inferiorità. Tale divario determinava una vera e propria asimmetria informativa. Nel sistema delineato dal Codice del Consumo i contratti a distanza sono disciplinati nel Titolo III, accanto ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali. La scelta di accomunare tali fattispecie è giustificata dalle caratteristiche peculiari che esse presentano rispetto alle classiche modalità di conclusione dei contratti. Il Codice del Consumo, pur non risolvendo alcuni problemi di coordinamento, aspira ad armonizzare la normativa contenuta nel D.Lgs. n. 185/1999 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza con la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 50/1992, sulle vendite fuori dei locali commerciali[8]. L’esigenza di protezione del consumatore in presenza di contratti a distanza viene tenuta in debito conto[9]. L’art 50 del decreto oggetto d’analisi riproduce, senza modifiche, l’art 2 del D.Lgs. n. 185/1999. Nella definizione, tuttavia,  non si riscontra più la presenza della definizione di “professionista”, (nel Decreto di attuazione della Direttiva n. 97/7/CE si parlava di fornitore). Il contratto a distanza[10] è definito come «il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un professionista e un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso».

Nel novero dei contratti sottoposti alla disciplina in esame rientrano anche quelli conclusi per via telematica tra un professionista e un consumatore[11]. Per quanto attiene alla formazione e alla conclusione del contratto concluso a distanza si applicano le norme contenute nel codice civile. Gli art. 50 ss.  concernono esclusivamente gli strumenti posti a tutela del consumatore[12]. La particolare tutela prevista dalla disciplina in commento è giustificata dalla non possibilità, per il consumatore, di poter vedere il bene o il servizio offerto. Secondo una parte della dottrina non possono essere considerati contratti a distanza quelli che, pur negoziati e conclusi inter absentes, prevedono la «materiale presenza fisica del bene[13]» nelle mani del consumatore[14]. Il contratto, altresì, deve avvenire «nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista». Non dovrebbero quindi rientrare le vendite a distanza di natura occasionale[15]. Autorevole dottrina, infatti, ha escluso che la disciplina sui contratti a distanza si possa applicare ai contratti conclusi a distanza con un professionista senza che quest’ultimo si  sia avvalso di  una struttura  organizzata[16]. Il  legislatore  nel  definire  tecnica  di  comunicazione  a  distanza  fa riferimento a «qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le parti». L’inciso «qualunque mezzo», consente di far rientrare anche mezzi che attualmente non sono considerati tali[17]. È opportuno evidenziare che il professionista, per la conclusione del contratto, si avvale delle tecniche messe a disposizione da un operatore: «persona fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a disposizione dei professionisti una o più tecniche di comunicazione a distanza». Nei contratti telematici tale figura è impersonata dall’Internet Service Provider. L’attività che svolge è strumentale e non assume alcun carattere negoziale. Si può quindi escludere l’equiparazione di tale figura a quella del mediatore.

L’art. 51 delimita l’ambito di applicazione della normativa sui contratti a distanza procedendo per esclusione ed enumerando una serie di fattispecie a cui non si applicano le disposizioni degli artt. 50 ss. Sono previste cinque ipotesi tra loro disomogenee: «Le disposizioni della presente sezione si applicano ai contratti a distanza, esclusi i contratti: a) relativi ai servizi finanziari di cui agli articoli 67 bis e seguenti del presente Codice; b) conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati; c) conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impiegando telefoni pubblici; d) relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione; e) conclusi in occasione di una vendita all’asta». In primis, dunque, sono sottratti all’applicazione della disciplina dei contratti a distanza quelli relativi ai «servizi finanziari» per i quali è dettata una specifica disciplina agli artt. 67 bis ss. del C. Cons. Queste disposizioni erano già presenti nel D.Lgs. n. 190/2005, attuativo della Direttiva n. 65/2002/CE[18]. Sono esclusi anche i servizi di cui alla lettera b) del presente articolo. Ciò è giustificato principalmente dalla possibilità che il consumatore ha di visionare il bene. Nell’escludere dal campo di applicazione della suddetta normativa i contratti conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni, il legislatore ha delimitato tale limitazione all’impiego di telefoni pubblici. La ratio pare trovare giustificazione nell’utilizzo di un telefono pubblico, non essendo possibile una sollecitazione telefonica nei confronti del consumatore poiché il telefono è situato in un luogo pubblico[19]. La lettera d), invece, esclude i contratti «relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della locazione». La difficoltà di armonizzare le discipline nazionali in tema di beni immobili giustifica la mancata inclusione di tali contratti tra quelli disciplinati dalle vendite a distanza. Si applica, altresì, la normativa oggetto d’approfondimento alla locazione di immobili ove questa venga conclusa a distanza. È invece negata l’estensione della normativa consumeristica ai contratti di locazione conclusi fuori dai locali commerciali, art. 46 del Codice del Consumo. Più problematica risulta l’ipotesi contemplata dalla lett. e). L’art. 18 del D.Lgs. n. 114/1998 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio) stabiliva che «le operazioni di vendita all’asta realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate[20]». Parte della dottrina ha però ritenuto che nonostante il divieto di vendite all’asta tra professionista e consumatore, l’esclusione concerne i contratti stipulati in occasione di una vendita all’asta conclusa tra consumatori, o qualora il professionista si configuri come intermediario dell’asta. A fare chiarezza è intervenuta la circolare n. 3547/C del 17 giugno 2002, del Ministero delle Attività Produttive che ha ammesso le aste telematiche salvaguardando la possibilità di un diritto di recesso[21]. Tale circolare ha precisato che il D.Lgs. n. 114/1998 non ha valenza generalizzata, applicandosi solo ai dettaglianti che svolgono attività di acquisto per la rivendita ai consumatori.

L’art. 52, che riprende l’art. 3 del D.Lgs. n. 185/1999, regola le informazioni precontrattuali che il professionista deve fornire al consumatore prima della conclusione del contratto[22]. Il consumatore deve ricevere: «a) identità del professionista, e in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato, l’indirizzo del professionista». L’obbligo di comunicare l’indirizzo del professionista, domicilio per le persone fisiche, e sede per le persone giuridiche, sussiste solo per i contratti a distanza che prevedono il pagamento anticipato. Per gli altri casi tale obbligo è richiesto entro l’esecuzione del contratto. Questa scelta ha destato non poche critiche. Si pensi al caso in cui un consumatore subisca  un danno nella fase precontrattuale e alle relative difficoltà per reperire l’indirizzo. La Direttiva n. 83/ 2011/UE, che abroga la Direttiva n. 97/7/CE a decorrere dal 13-6-2014 anticipa quest’obbligo informativo inserendolo tra quelli preliminari[23]. Devono essere comunicate al consumatore anche «le caratteristiche essenziali del bene o del servizio», nonché il prezzo dello stesso e le spese di consegna. Lo scopo di tali informazioni è quello di assottigliare, se non colmare, il gap che esiste tra il consumatore, il bene e il professionista. Ciò contribuisce in maniera essenziale alla formazione del consenso informato. Fondamentale è l’obbligo che impone di comunicare «l’esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso, ai sensi dell’art. 55 comma 2» e le «modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso». La Direttiva n. 83/2011/UE anticipa l’obbligo informativo riguardante condizioni, termini e procedure per esercitare il diritto di recesso  tra quelli preliminari . Le informazioni di cui al 1° co. «devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile». Il legislatore ha inteso riequilibrare le posizioni di consumatore e professionista, il quale, infatti, deve rendere conoscibile lo scopo commerciale dell’offerta,  osservando «[…] i principi di buona fede e lealtà in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili[24] […]».

L’art 53, che riprende alla lettera l’art. 4 del D.Lgs. n. 185/1999, si occupa della conferma scritta delle informazioni[25] «su altro supporto duraturo». L’articolo in commento impone al professionista la «conferma» formale di tutte le informazioni di cui al 1° co. dell’art. 52 prima della conclusione del contratto[26] e senza vincoli di forma. La dottrina «è giunta a qualificare quella in questione come forma ad informationem tantum[27]». La mancanza della conferma scritta delle informazioni comporta, per il consumatore, un ampliamento dei termini per esercitare il diritto di recesso e «può incidere sulla validità e (quindi) sull’efficacia del contratto stipulato[28]». Una definizione di supporto durevole si trova anche all’art.2, lett. f), della direttiva 2002/65/CE e all’art. 67 ter, lett. f), del Codice del Consumo[29]. Il 2° comma dell’art. 53 esclude dall’ambito di applicazione del 1° co. i contratti a distanza che abbiano ad oggetto servizi con utilizzo istantaneo, «la cui esecuzione è effettuata mediante una tecnica di comunicazione a distanza, qualora i detti servizi siano forniti in un’unica soluzione[30]». L’esclusione riguarda la conferma delle informazioni, non già l’obbligo di fornire le informazioni di cui all’art. 52.

In ultimo, in data 11 Marzo 2014 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 58 il Decreto Legislativo n. 21 del 2014, con il quale si recepisce nel nostro ordinamento la Direttiva 2011/83/UE, sui diritti dei consumatori che abroga la Direttiva 85/577/CEE del Consiglio e la Direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio. Il decreto in commento, che ha modificato gli artt. Dal 45 al 67 del D.Lgs. n. 206/2005 prevede un rafforzamento delle tutele nei confronti del consumatore. Obiettivo del  predetto decreto è quello di consentire ai consumatori di operare scelte consapevoli e, ai professionisti, di agire in maniera più trasparente e funzionale. La direttiva 2011/83/UE disciplina gli obblighi di informazione precontrattuale sia a carico dei professionisti che propongono ai consumatori di concludere contratti «a distanza» o «fuori dei locali commerciali», sia tali obblighi, sempre a carico dei professionisti, che propongono ai consumatori di concludere contratti non inquadrabili nelle suddette categorie. Tra le novità di maggior rilievo si segnalano le modifiche riguardanti il diritto di recesso spettante al consumatore[31]. Il decreto in esame, nel riscrivere gli artt. dal 45 al 67 del Codice del Consumo, introduce le definizioni di «beni prodotti secondo le indicazioni del consumatore, contratto di servizi, contenuto digitale, locali commerciali, asta pubblica». Ai sensi dell’art. 46 sono inclusi: «qualsiasi contratto concluso tra un professionista e un consumatore, inclusi i contratti per la fornitura di acqua, gas, elettricità o teleriscaldamento, anche da parte di prestatori pubblici […]». Sono invece esclusi quelli riferiti a servizi sociali, assistenza sanitaria, attività di azzardo, servizi finanziari, diritti su beni immobili, viaggi vacanze tutto compreso, fornitura di alimenti e bevande, trasporto passeggeri, distributori automatici e quelli di importo inferiori o uguali a cinquanta euro[32].

La prima sezione è dedicata alle informazioni precontrattuali per i consumatori nei contratti diversi dai contratti a distanza o negoziati fuori dei locali commerciali. L’art. 48 prevede che il professionista  debba fornire al consumatore  una serie di informazioni «in modo chiaro e comprensibile, qualora esse non siano già apparenti dal contesto: a) le caratteristiche principali dei beni o servizi […]; b) l’identità del professionista, l’indirizzo geografico in cui è stabilito e il numero di telefono […]; c) il prezzo totale dei beni o servizi comprensivo delle imposte […]; d) se applicabili, le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione […]; e) oltre a un richiamo dell’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni, l’esistenza e le condizioni del servizio postvendita […]; f) la durata del contratto […]; g) se applicabile, la funzionalità del contenuto digitale […]; h) qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software […]».

È stata introdotta anche una nuova sezione dedicata ai contratti a distanza e ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali. Il professionista, prima della conclusione del contratto, deve informare il consumatore «in maniera chiara e comprensibile»: sulle caratteristiche principali dei beni o servizi, incluse le funzionalità del contenuto digitale e comprese le misure di protezione tecnica applicate sulla interoperabilità del contenuto digitale con l’hardware e il software; sull’identità del professionista e sull’indirizzo geografico della sua sede; sulle modalità di pagamento, consegna ed esecuzione; sull’esistenza di una garanzia legalmente prevista; sulla possibilità di utilizzare un meccanismo extra-giudiziale di reclamo e ricorso e, infine, su condizioni, termini e procedure per esercitare il diritto di recesso[33]. Con il decreto n. 21/2014 il periodo durante il quale i consumatori possono recedere dal contratto è ampliato ed è portato a 14 giorni[34]. Qualora il venditore non abbia informato il consumatore sull’esistenza del diritto di recesso, il termine per recedere passa dagli attuali sessanta giorni dalla conclusione del contratto, e novanta giorni dalla consegna del bene, a dodici mesi dalla data di consegna del bene acquistato[35]. Il consumatore, inoltre, potrà restituire il bene in caso di ripensamento, anche se deteriorato. L’art. 57, 2° co., infatti, prevede che «il consumatore è responsabile unicamente della diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni». Il Decreto, infine, delinea un modello tipo di recesso valido per tutti i paesi dell’Unione Europea, art. 54, lett. a), «[…] utilizzare il modulo tipo di recesso di cui all’allegato I, parte B».

Ai fini della configurabilità del diritto di recesso da parte del consumatore in un’asta on-line particolarmente significativa è la decisione della Corte Suprema Federale Tedesca[36]. La sempre maggiore diffusione che le aste on-line hanno avuto in rete, – in particolar modo si pensi al sito eBay -, ha prodotto, nonostante gli interventi del legislatore comunitario dapprima e nazionale successivamente, una serie di problemi di regolamentazione di tale strumento di negoziazione[37]. Con la decisione di seguito analizzata la Corte Suprema Federale Tedesca ha avuto modo di occuparsi del diritto di recesso di un consumatore che, sul sito eBay, ha concluso un contratto attraverso una vendita all’asta. 

Un commerciante di metalli preziosi ha messo all’asta un bracciale di diamanti del valore di 15,00 carati, la cui base d’asta di partenza era un Euro.  Il bracciale viene quindi aggiudicato da un consumatore il quale rifiuta di pagare il bene e accettare la stessa consegna. Il commerciante di metalli, conseguenzialmente a tali rifiuti, chiede senza successo un titolo esecutivo pari a 263,51 Euro. Il rifiuto di concedere il titolo esecutivo è giustificato dal fatto che il consumatore ha receduto dal contratto nei termini previsti. Il contratto concluso attraverso eBay, ai sensi del §312d Abs. 1 BGB, in combinato disposto con il §355 BGB, si configura come un contratto concluso a distanza e non come un’asta prevista dall’art. 156 BGB. Pertanto, il diritto di recesso è più che lecito[38]. La Corte ha effettuato una estensione della normativa comunitaria prevista per i contratti a distanza alle vendite all’asta on-line. Il §312d Abs. 5 BGB prevede che il diritto di recesso previsto per i contratti a distanza non si applica alle vendite all’asta di cui al §156 BGB[39]. I giudici effettuano una distinzione tra aggiudicazione dell’offerta in una vendita all’asta e offerta che incontra l’accettazione della parte. Se si applicasse l’art. 156 BGB il consumatore non potrebbe ricorrere al diritto di recesso poiché, sia nelle aste on-line che nei contratti a distanza, il consumatore non può vedere la merce e ciò ridurrebbe la tutela dello stesso. La Corte tedesca ritiene che il contratto di vendita all’asta on-line si realizza attraverso la manifestazione di volontà, ai sensi del §137 (13), §145 (14) e 147 (15) BGB. Le parti, infatti, hanno prestato il loro consenso alle condizioni generali di contratto predisposte da eBay[40]. La Corte, ricorda, che il progetto di legge predisposto dal Governo tedesco per implementare la normativa sui contratti conclusi a distanza non faceva riferimento ai contratti a distanza conclusi nella forma di vendita all’asta. I giudici di Karlsruhe ritengono che il concetto di «aggiudicazione di offerta d’asta sia inteso in termini non tecnici, in maniera tale che sia possibile estendere il diritto di recesso anche ai negozi di compravendita conclusi attraverso eBay[41]». Prima di tale decisione la giurisprudenza di merito tedesca non era compatta. Un primo orientamento era propenso a riconoscere il diritto di recesso anche ai contratti conclusi attraverso eBay, un secondo orientamento, invece, lo negava.

La eBay Grundsätze chiarisce che la merce on-line viene venduta attraverso la forma classica della vendita all’asta[42]. Nello specifico, «Un’asta tipica si svolge nel seguente modo: 1. Il venditore offre uno o più prodotti e stabilisce un prezzo di partenza nonché la durata dell’asta. 2. Il compratore legge l’offerta e consegna la sua offerta su un prodotto. 3. Al termine dell’asta acquista il prodotto del venditore colui che ha fatto la maggiore offerta di prezzo». Quanto scritto risulterebbe in linea con il §156 BGB perché il contratto di vendita all’asta si perfeziona con la presentazione dell’offerta maggiore. La Corte Suprema Federale tedesca, tuttavia, ha ravvisato che nelle condizioni generali di contratto di eBay non c’è alcun riferimento al §156 BGB[43]. Le parti che concludono un contratto di compravendita di un bene mobile attraverso eBay, come nel caso in esame, non concludono un contratto di vendita all’asta di cui al §156 BGB, ma un contratto di vendita a distanza. Ne consegue, ai sensi del §312d BGB, che possono esercitare il relativo diritto di recesso.

 


[1] Cfr. S. SICA, N. BRUTTI, Internet e commercio elettronico: la responsabilità civile, in V. D’ANTONIO, S. VIGLIAR, (a cura di), Studi di diritto della comunicazione, persone, società e tecnologie dell’informazione, Padova, Cedam, 2009. Di particolare importanza sono la normativa relativa alle clausole vessatorie, ex artt. 33 ss., e quella riguardante i contratti a distanza, artt. 50 ss.

[2] Cfr. G. M. RICCIO, Artt. 50-53, in G. SCIANCALEPORE, P. STANZIONE, Commentario al Codice del consumo, Milano, Ipsoa Editore, 2006.

[3] Poiché il contratto è concluso nell’ambito di un sistema di vendita sono escluse le vendite occasionali. Tutte le fasi devono avvenire a «distanza», cioè senza la presenza fisica e simultanea delle parti. Cfr. FORMICHELLI, 2001, p. 37.

[4] Cfr. B. TASSONE, Vendita a distanza, in «I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale», E. M. TRIPODI, B. TASSONE, (a cura di), La vendita, XV, Tomo I, Torino, Utet Editore, 2004, pp. 307-381.

[5] In Gran Bretagna la normativa dei contratti a distanza  risultava  disciplinata dall’Unsolicited Goods and Services Act del 1971, sostituito dal Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000. In Francia, invece, la materia sulle vendite a distanza era contenuta nel Code de la Consommation. Cfr. G. M. RICCIO, Artt. 50-53, in G. SCIANCALEPORE, P. STANZIONE, Commentario al Codice del consumo, Milano, Ipsoa Editore, 2006.  

[6] Cit. G. M. RICCIO, Artt. 50-53, in G. SCIANCALEPORE, P. STANZIONE, Commentario al Codice del consumo, Milano, Ipsoa Editore, 2006, p. 416.

[7] I contratti a distanza si collocano nella categoria dei contratti per adesione. Tale forma contrattuale implica una riduzione dei costi per le imprese poiché si procede alla stesura di tutte le condizioni contrattuali valide ed applicabili per tutte le altre contrattazioni. Ne deriva un vulnus per il consumatore che, per acquisire il c. d. consenso informato è obbligato a leggere l’intero regolamento contrattuale, avvalendosi anche della consulenza di professionisti. Cfr. D. D. FRIEDMAN, L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire il diritto, Bologna, 2004.

[8] Cfr. G. DE. CRISTOFARO,  A. ZACCARIA,  Commentario  breve al diritto dei consumatori, Padova, Cedam,  2013.

[9] Per colmare il deficit informativo del consumatore si prevedono specifici obblighi informativi a carico del professionista. Al consumatore, inoltre, viene attribuito il diritto di recesso che lo tutela dall’acquisto di beni non conformi alle aspettative. Parte della dottrina, però, ha sottolineato che tale forma di protezionismo nei confronti del consumatore può dare luogo a forme di abuso nell’utilizzo del diritto di recesso. Ciò nonostante, la Dir. n. 83/2011/UE, «sui diritti dei consumatori» ha mantenuto il diritto di recesso nei contratti a distanza. Cfr. Loos, Righs of Withdrawal, in Modernising and Harmonising Consumer Contract Law.

[10] Tutte le fasi devono avvenire inter absentes. Cfr. G. M. RICCIO, Artt. 50-53, in G. SCIANCALEPORE, P. STANZIONE, Commentario al Codice del consumo, Milano, Ipsoa Editore, 2006, p. 419. 

[11] Questa tipologia contrattuale è altresì disciplinata dal D.Lgs. n. 70/2003, emanato in attuazione della direttiva n. 31/2001/CE, relativa ad alcuni aspetti dei servizi della società   dell’informazione  il  cui  ambito  comprende  anche  il  settore  del  c. d. business to business.

[12] Cfr. G. DE. CRISTOFARO, A. ZACCARIA, Commentario breve al diritto dei consumatori, Padova, Cedam, 2013.

[13] Ibid. p. 468.

[14] Tale teoria è stata però criticata perché l’art. 51, lett. b ha delimitato l’esclusione dalla normativa in esame ai casi in cui il bene è presente solo quando il contratto è concluso «tramite distributori automatici o locali commerciali autorizzati». Essenziale non è la distanza tra il consumatore e il bene, ma tra quest’ultimo e il professionista.

[15] Cfr. M. ATELLI, La disciplina del commercio elettronico e delle altre forme di contrattazione a distanza – commento al D.Lgs. 22 maggio 1999 n. 185, Torino, G. Giappichelli, 2001.

[16] Cfr. G. M. RICCIO, Artt. 50-53, in G. SCIANCALEPORE, P. STANZIONE, Commentario al Codice del consumo, Milano, Ipsoa Editore, 2006. L’autore, ritiene che «l’applicazione degli artt. 50 ss. sia esclusa solo nel caso in cui l’organizzazione dello strumento per la vendita a distanza non sia opera del professionista, ma di altro soggetto imprenditoriale, non legato al professionista stesso da alcun rapporto di subordinazione. Discorso diverso, invece, se si intende che l’occasionalità sia riferita allo svolgimento di attività imprenditoriale. In  questo caso, infatti,  dovrebbe  ritenersi  che la  normativa  sui contratti a  distanza non trovi applicazione […] pertanto, il requisito dell’occasionalità   dovrà  essere  riferito  non   alla   tecnica   di   comunicazione adoperata, ma all’attività economica posta in essere».

[17] Il Considerando 9 della direttiva n. 97/7/CE afferma «che la costante evoluzione di queste tecniche non consente di redigerne un elenco esaustivo ma richiede che vengano definiti principi validi anche per quelle tecniche che sono ancora poco impiegate». 

[18] L’esclusione è giustificata dalla peculiarità della materia finanziaria di cui all’art. 67 ter, C. Cons. Tale articolo definisce servizio finanziario «qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento, di assicurazione o di previdenza individuale».

[19] Cfr. G. DE. CRISTOFARO, A. ZACCARIA, Commentario breve al diritto dei consumatori, Padova, Cedam, 2013.

[20] Anche l’art. 2, lett. e), del D.Lgs. n. 185/1999 esclude l’applicazione del decreto ai contratti «conclusi in occasione di una vendita all’asta».

[21] Cfr. G. M. RICCIO, Artt. 50-53, in G. SCIANCALEPORE, P. STANZIONE, Commentario al Codice del consumo, Milano, Ipsoa Editore, 2006.

[22] Nel 3° co. e nel 5° co. dell’art. 52 sono stati inseriti rinvii, in tema di commercio elettronico, al D.Lgs. n. 70/2003. «In caso di commercio elettronico gli obblighi informativi dovuti dal professionista vanno integrati con le informazioni previste dall’art. 12 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70». L’espressione «in tempo utile, prima della conclusione» ricalca l’art. 3 del D.Lgs. n. 185/1999. Ciò significherebbe che  «fra il momento in cui le informazioni vengono fornite e quello in cui il contratto viene stipulato deve dunque intercorrere uno spazio temporale, la cui estensione non è quantificabile a priori, ma deve comunque essere  tale da  garantire  al consumatore  la possibilità  concreta  ed  effettiva  di esaminare le informazioni ricevute, per poi decidere con sufficiente ponderatezza se procedere o meno all’acquisto». Cit. G. DE CRISTOFARO, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, p. 1195.

[23] Devono essere resi «facilmente accessibili in modo […] permanente il domicilio o la sede legale, gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso».

[24] L’art. 4, 2° co. della Dir. n. 97/7/CE richiama solo i principi di lealtà. Ad esempio, un’informazione non conforme a buona fede è  quella che non si sofferma sulle caratteristiche principali ed essenziali del bene, bensì su quelle accessorie e secondarie. L’utilizzo dell’espressione «transazioni commerciali» ha suscitato non pochi dubbi, considerato che la disciplina si applica ai contratti conclusi con i consumatori. La direttiva, inoltre, non parlava di «consumatori particolarmente vulnerabili», ma di «soggetti incapaci di manifestare il loro consenso». L’abbandono della nozione di incapacità consente di comprendere, nella particolare protezione delineata dal legislatore, anche categorie di soggetti non incapaci ma vulnerabili, influenzabili, si pensi ad esempio agli anziani.

[25] Il Considerando n. 13 della Direttiva n. 97/7/CE stabilisce che «l’informazione diffusa da talune tecnologie elettroniche ha spesso un carattere effimero in quanto essa non è ricevuta su un supporto durevole».

[26] Cfr. G. DE. CRISTOFARO, A. ZACCARIA, Commentario breve al diritto dei consumatori, Padova, Cedam, 2013.

[27] Cfr. L. V. MOSCARINI, Formalismo negoziale e documento informatico, in AA.VV, Studi in onore di Pietro Rescigno, vol. V, Milano, 1998. 

[28] Cfr. G. M. RICCIO, Artt. 50-53, in G. SCIANCALEPORE, P. STANZIONE, Commentario al Codice del consumo, Milano, Ipsoa Editore, 2006.

[29] Viene definito supporto durevole: «qualsiasi strumento che permetta al consumatore di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato ai fini cui sono destinate le informazioni stesse, e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate». Anche la Direttiva 2011/83/UE definisce all’art. 2, punto 10, la nozione di supporto durevole secondo i criteri rinvenibili nel citato art. 2, lett. f), Dir. 2002/65/CE. Il 20° Considerando di tale direttiva, inoltre, include nella nozione di supporto durevole i dischetti informatici, i cd-rom, i dvd e il disco fisso del computer. Sono esclusi, invece, i siti Internet.

[30] Si pensi al download di file mp3.

[31] Art. 52 D.Lgs. n. 21/2014.

[32] Art. 47 D.Lgs. n. 21/2014.

[33] Il diritto di recesso consiste nella possibilità prevista dalla legge di sciogliere unilateralmente il contratto estinguendo tutte le obbligazioni che ne derivano.

[34] Il  Codice  del  Consumo all’art. 64 prevedeva  dieci giorni per  poter  recedere senza obbligo di motivazione.

[35] L’art. 52 del D.Lgs. n. 21/2014, prevede che il «consumatore dispone di un periodo di quattordici giorni per recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali senza dover fornire alcuna motivazione e senza dover sostenere costi diversi da quelli previsti dall’articolo 56, comma 2, e all’articolo 57». L’art. 53 dispone che «se in violazione dell’articolo 49, comma 1, lettera h), il professionista non fornisce al consumatore le informazioni sul diritto di recesso, il periodo di recesso termina dodici mesi dopo la fine del periodo di recesso iniziale […]».

[36] BUNDESGERICHTSHOF, VIII Zivilsenat, 3 novembre 2004.

[37] La maggior parte della dottrina propende nel considerare eBay un hosting provider ai sensi dell’art. 16 del D.Lgs. n. 70/2003. eBay mette a disposizione degli utenti lo spazio tecnologico dove si realizza lo scambio. Nel caso delle case d’aste on-line queste «si limitano a gestire il luogo e lo spazio a ciò adibito e a mettere in contatto possibili venditori e possibili acquirenti, senza intervenire nell’indizione e nella gestione delle operazioni di gara al punto, che forse non si dovrebbe  neppure parlare  di casa d’aste». Cit. L. BRESSAN, Le  aste on-line, in  Commercio  elettronico e tutela  del  consumatore,  G. CASSANO, (a cura di), Milano, Giuffrè, 2003, pp. 216.

[38] Il testo della sentenza è disponibile sul sito www.Bundesgerichtshof.de.

[39] Cfr. E. FALLETTI, E uno, e due, e tre! Aggiudicato! eBay: contratto di vendita concluso a distanza e non asta on-line, in «Diritto dell’internet», Milano, Ipsoa Editore, 2005, n. 2, pp. 134-140.

[40] Ibid. p. 136.

[41] Cit. ibid.

[42] Cfr. D. DI BENEDETTO, Il caso eBay: un esempio di regole dettate dalla prassi che integrano la legge, in «Rassegna di diritto civile» Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2010, vol.1, pp. 24-61. Le regole di scambio sono documentate nel c.d. «Accordo per gli utenti» contenente le condizioni generali che disciplinano il rapporto fra gli utenti e eBay.

[43] Le regole presenti sul sito Internet in lingua italiana, ai sensi della circolare 17 giugno 2002, n. 3547/C, affermano che eBay non è una casa d’aste e che offre un servizio di vendita «a prezzo fisso e a prezzo dinamico, comunemente definito come aste on-line». L’Accordo per gli utenti prevede che «l’utente riconosce che eBay non è un “banditore d’asta” nel senso tradizionale del termine. Il sito è semplicemente un luogo dove chiunque può fare offerte, vendere e acquistare  oggetti, in qualsiasi  momento, da  qualunque  postazione internet, in  qualsiasi  luogo, e con diverse  modalità […]. eBay  non  ha alcun  ruolo  nella compravendita che si svolge tra gli utenti […]».

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